Sentencia Penal Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 327/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7010513
Apelante: D./Dña. Hipolito
Procurador D./Dña. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS CINTAS LLERA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
RECURSO DE APELACION Nº 327 /2018.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 106/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 281/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 12 de Abril de 2018
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y
representación de D. Hipolito contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo
Penal nº 3 de Madrid, de fecha 5 de Diciembre de 2.017 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2.017 , siendo su relación de hechos probados como sigue: '
PRIMERO. El acusado Hipolito , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1978, ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de estafa por sentencia dictada el 29 de mayo de 2009, firme el 15 de julio de 2009, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria legal, y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros, entabló una relación de estrecha confianza con Noemi , Luis Angel y Luis Enrique , al ser todos ellos compañeros de trabajo en el establecimiento comercial BAR PINCHOS EL CANO, sito en calle Manuel Becerra, de Madrid. Valiéndose de esta relación de mutua confianza, y con ánimo de obtener ilícito beneficio, el acusado, entre diciembre de 2013 y enero de 2014 ofreció a los anteriores la posibilidad de adquirir terminales de telefonía y ordenadores de la marca APPLE a un precio inferior al de mercado, asegurando que la adquisición de los terminales iba acompañada de la correspondiente factura que daba validez a la compra. Ante la confianza que tenían en el acusado, Noemi le entregó el 31 de diciembre de 2013 la cantidad de 300 euros para la adquisición de un IPHONE modelo 5C con 16 GB; Luis Angel transfirió el 31 de diciembre de 2013 la cantidad de 350 euros para la adquisición de un teléfono IPHONE 5; y Luis Enrique le entregó el 6 de enero de 2014 un total de 635 euros para la compra de un IPHONE 5 y de un IPAD.

El acusado incorporó a su patrimonio la totalidad del dinero recibido sin hacerles entrega de terminal de telefonía alguno.



SEGUNDO. No ha resultado acreditado que Elias transfiriese a la cuenta titularidad del acusado número NUM002 , o ingresara en ella, la suma de 550 euros para la compra de dos terminales IPHONE 5.



TERCERO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 24 de marzo de 2015 hasta el 6 de julio de 2016. Y desde ese día hasta el 20 de julio de 2017.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' SE CONDENA a Hipolito como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y de la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Hipolito deberá indemnizar a Noemi en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300€); Y A Luis Enrique EN LA CANTIDAD DE seiscientos treinta y cinco euros (635€). En todos los casos, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal, y en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra. '

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D.

Hipolito , basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 26 de febrero de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspon-diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu-ción del recurso la audiencia del día 11 de abril de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO . - La representación de D. Hipolito alega, en síntesis, para fundamentar su pretensión, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con error en la apreciación de la prueba, ya que el acusado ha sostenido en todo momento que tenía con los denunciantes una relación normal, entre compañeros de trabajo, no existiendo por tanto una relación de confianza, sin que le hubieran efectuado ningún requerimiento reclamándole las cantidades por ellos supuestamente abonados. Añade el recurrente que no existen justificantes de las supuestas transferencias efectuadas por los denunciantes en la cuenta bancaria del acusado, ni recibos de los supuestos pagos efectuados al denunciado para la adquisición de terminales de telefonía y ordenadores tipo Tablet de la marca Apple, ni se ha acreditado que el número de teléfono desde el que, supuestamente, el denunciado habría contactado a través del servicio de mensajería Whatsapp con el Sr. Luis Angel fuese un número de teléfono de titularidad del Sr. Hipolito .

Señala el recurrente que existen contradicciones en el testimonio de los denunciantes ' en concreto, en el testimonio del Sr. Elias (quien afirmó haber efectuado una transferencia bancaria y/o un ingreso en la cuenta del Sr. Hipolito por valor de 550 euros que nunca se llegó a efectuar, de acuerdo con la propia comunicación de la entidad Deutsche Bank) en el testimonio del Sr. Luis Enrique (que afirmaba no recordar la cuantía que decía haber entregado a mi representado, ni el motivo exacto de la entrega) y en el testimonio de los Agentes del CNP con carnet profesional NUM003 y NUM004 (que no afirmaron en ningún momento si el número de teléfono que ellos investigaban respecto de una supuesta estafa cometida a través de la web ' www.milanuncios.com ' era el mismo número de teléfono que utilizaba el Sr. Hipolito , y tampoco afirmaron que la titularidad de dicho número de teléfono correspondiese a mi representado).

En segundo lugar alega infracción de la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Señalando q ue no ha quedado el engaño previo, suficiente y proporcional que produjera error en el sujeto pasivo, no existiendo nexo causal o relación de causalidad entre el engaño y el supuesto perjuicio experimentado por los denunciantes.

Y añade que no procede aplicar la regla especial para la aplicación de las penas contenida en el artículo 74 CP en relación a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa.

Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso, ser revoque la sentencia impugnada y se dicte sentencia por la que se absuelva a D. Hipolito del delito por el que ha sido condenado.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación e intereso la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. - Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo'. Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

La sentencia impugnada recoge en el segundo de sus fundamentos, la valoración de la prueba practicada de forma exhaustiva, ' La conclusión incriminatoria indicada, y la participación de Hipolito en los hechos, se asientan, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo practicada...Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en las testificales de Noemi , Luis Angel , Luis Enrique , los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM003 y NUM004 , la documental obrante en autos y, en parte, la declaración de Hipolito .' Valora la sentencia impugnada el testimonio del acusado, y señala que frente a las pretendidas exculpatorias manifestaciones del acusado ' Noemi , de forma coherente con lo relatado en su declaración policial (folio 22 y siguientes), ratificada en fase sumarial (folio 159) explica que era compañera de trabajo del hoy acusado, quien explicó a la testigo y a sus compañeros que tenía posibilidad de conseguir, a través del almacén de una conocida cadena de grandes almacenes, teléfonos iPhone más baratos, por lo que la testigo le entregó una cantidad que, a día de hoy, debido al tiempo transcurrido, no es capaz de recordar, pero que serían unos 300 o 350 euros. Noemi explica que no recibió el teléfono, ní le ha sido devuelto el dinero, y que el hoy acusado desapareció.

Luis Angel , de forma concordante con lo manifestado en comisaría (folios 31 y siguientes) y en el Juzgado de Instrucción (folio 160) relata el mismo ofrecimiento por parte del acusado, así como que le entregó 350 euros para comprar un iPhone. Luis Angel reconoce como mantenidas en su día con el acusado las conversaciones que constan transcritas a los folios 36 y siguientes. Consta en autos que, en su día, el testigo aportó copia imprimida de la transferencia realizada al número de cuenta NUM002 de DEUSTCHE BANK.

(Folio 34). También los pantallazos de conversaciones por mensajería de texto con el hoy acusado (folios 35 y siguientes).

Por su parte, Luis Enrique , en línea con lo relatado en sede policial (folios 53 y siguientes) y en fase sumarial (folio 161), aunque con un recuerdo diluido debido al transcurso del tiempo, explica que entregó dinero al hoy acusado, quien les había informado de que tenía un conocido por el que podía conseguir teléfonos móviles y Tablets a menor precio, siendo preciso que adelantaran el dinero. Por lo que relata que, al igual que otros compañeros de trabajo, se fiaron de' él. Luis Enrique no es capaz de recordar la suma que le entregó en su día, unos 600 euros para, cree recordar, debido al tiempo transcurrido, comprar un teléfono y una Tablet.

Consta en la denuncia que la cantidad fueron 635 euros.' Testimonios que el Juez a quo considera fiables y creíbles, no ofreciéndole ninguna duda que han dicho la verdad de lo sucedido.

Valora a continuación la prueba documental, en concreto las gestiones practicadas sobre el uso del acusado del Número de teléfono NUM005 , en la fecha de los hechos así como el correo DIRECCION000 .

Sin que se observe la contradicción denunciada por el apelante, en los testimonios vertidos por los testigos que depusieron en el plenario. Por lo que no puede sostenerse, como pretenden el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los indicados testigos directos, quienes no incurren en contradicción alguna, y de los que no consta, ni se alega en el recurso, que tuvieran hacia el acusado cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarlas. Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

Examinada la prueba practicada en el plenario, este Tribunal comparte la valoración del Juez de Instancia y entiende que es prueba de cargo suficiente, correctamente valorada sin que se observe error alguno.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de la parte recurrente, no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

En cuanto a la presunción de inocencia que se denuncia vulnerada, conviene recordar que para enervarla, la sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: ' a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada ' ( STC 17/2002 de 28 de enero ) . Además la prueba de cargo ' ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), y según la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 16/2012, de 13 de febrero ) ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente' .

En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional, no siendo por tanto de aplicación el principio invocado 'in dubio pro reo'

TERCERO . - Se alega por la recurrente infracción en la calificación de los hechos, alegando que la relación entre el acusado y los perjudicados era una relación normal entre compañeros de trabajo, sin que les uniera una relación de amistad ni de confianza.

El artículo 249 del Código Penal , señala que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Par la fijación de la pena se tendrá en cuenta, entre otras cosas la relación entre el defraudador y los perjudicados. Relación de compañeros de trabajo que el Juez a quo a considerado que ser valorada a la hora de individualizar la pena, sin que la resolución impugnada, sostenga que tuvieran una relación de amistad.

Desestimadas las alegaciones de la parte recurrente, en cuanto a la valoración de la prueba, y la vulneración de la presunción de inocencia, así como las alegadas respecto a la individualización de la pena, deben ser desestimadas las que formula respecto a la errónea aplicación del art. 74 del Código Penal .

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Hipolito contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de fecha 5 de Diciembre de 2.017 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, estándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.