Sentencia Penal Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 17/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00281/2018
Rollo Núm. ............................................. 17/2018.-
Juzg. Instruc. Núm.......................... 6 de Illescas.-
Procedimiento Abreviado Núm. ............. 42/2014.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 42 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción
Núm.6 de Illescas, por estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Gumersindo ,
con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
Villagarcia Sánchez y defendido por el Letrado Sr. González Espinosa; y contra Ángel Jesús , con D.N.I.
núm. NUM001 , sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez
López y defendido por el Letrado Sr. Martín Sánchez de Rojas.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1 º y 250.5º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con las accesorias correspondientes, pago de costas y la pena de DOCE MESES MULTA A RAZON DE 15 EUROS DIARIOS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; en cuanto a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Cayetano en la cantidad de 85.905 euros; siendo responsable civil subsidiaria la empresa 'Estrella y luna de Fátima'; cantidad que será incrementada conforme al interés legal previsto en el artículo 573 de la LEcrim .



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Cayetano , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 250.1 y 250.5 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias correspondientes, pago de costas y la pena de doce meses de multa a razón de 12 euros diarios, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Cayetano en la cuantía de 85.905 euros, más los intereses legales desde el 23 de noviembre de 2006 y los moratorios desde la interposición de la querella, así como indemnización de daños y perjuicios derivados del préstamo que tuvo que formalizar con la entidad Bancaja para la entrega a los acusados de 85.905 euros a determinar en ejecución de sentencia consistente en los gastos de formalización del préstamo hipotecario, intereses a la entidad bancaria, y gastos notariales de inscripción registral, siendo responsable civil directo y solidario la empresa 'Estrella y Luna de Fátima' y costas, incluidas las de la Acusación Particular.-

TERCERO: La defensa del acusado Gumersindo y la defensa del acusado Ángel Jesús , en el mismo trámite de calificación, solicitaron la libre absolución.- HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'El acusado Gumersindo como administrador único de la sociedad Estrella y luna de Fátima', sita en la calle Federico García Lorca de la localidad de Yuncler, partido judicial de Illescas, en fecha 23 de noviembre de 2006, firmó, en condición de vendedor, un contrato privado de compraventa con Cayetano , sobre la finca nº NUM002 del Proyecto de urbanización, ubicado en la localidad de Recas, con vivienda unifamiliar pendiente de construcción; contrato por el cual no se adquiría la propiedad del terreno sobre el que asentaría el futuro inmueble; entregando el comprador la cantidad de 85.905 euros, pactando que la vivienda sería entregada como plazo máximo en el mes de marzo de 2008, por un precio total de 215.122 euros.

En fecha 13 de mayo de 2008, el acusado amparándose en la mercantil Estrella y Luna de Fátima, con ánimo de lucro, otorgó escritura de compraventa sobre la finca antes descrita, con subrogación en préstamo hipotecario, en la que era comprador la entidad 'EMA', sin hacer constar en la referida escritura que previamente Cayetano había pagado 85.905 euros como parte del precio de la finca nº NUM002 ahora transmitida.

La cantidad entregada por Ángel Jesús , no le ha sido restituida por lo que reclama por las cantidades defraudadas'.

En los hechos probados no ha tenido participación alguna el acusado Ángel Jesús .-

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los art.252 en relación con el art.250, 1 y 250, 5 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal califica los relatados como un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el art.250, 1 y 250, 5 del Código Penal . Por su parte, La Acusación Particular califica los hechos como un delito de estafa del art.250,1 y 250,5 del Código Penal en concurso con un delito de Apropiación Indebida del art.253,1 del mismo Cuerpo Legal . Obviamente debe puntualizarse que en el caso de la Acusación Particular se estaría ante un concurso de normas de forma alternativa, o bien un delito de estafa o alternativamente un delito de apropiación indebida.

En relación con el primero de los delitos reseñados por la Acusación Particular ( delito de estafa ) debemos comenzar la exposición recordando que el propio Tribunal Supremo ha venido declarando con reiteración que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado es preciso que aquél surja como secuela del ardid o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación de causa a efecto. En otras palabras, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio; dolo inicial que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa. Frente a éste el denominado dolo subsequens o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente, difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización.

En este último sentido baste reseñar como el Código Civil considera equiparable dolo civil a mala fe en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1.107 ). Para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que de igual modo sería necesario captar un plus o notoria intensidad de aquél, de manera que por sí solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera llevado a cabo el acto o actos de disposición.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la figura de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que, a su vez, será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a éste. El acto de disposición ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero, susceptible de valoración económica. Por último el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, deberá concurrir, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.

En el presente caso, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, traducida en la declaración de los dos acusados y de los testigos propuestos por las partes, en conexión natural con la extensa prueba documental se manifiesta de manera confusa la concurrencia de engaño coetáneo o anterior al momento de celebración del contrato de reserva o de compraventa que se acompañaron al escrito de querella Doc. Nº2 (folio 11).

Así, pese a que la idea de maquinaciones insidiosas parece describir un comportamiento activo, nada impide que pueda considerarse también relevante el dolo omisivo , esto es, el derivado del incumplimiento por parte de uno de los contratantes del deber de informar con veracidad de aquellas circunstancias que, conocidas por él, pudieron haber llevado a la no consumación de esa relación contractual .

No obstante, consideramos que de mediar engaño al tiempo de celebrar aquello, para que éste pueda ostentar relevancia penal debe revestir un plus o notoria intensidad en función de las circunstancias concurrentes en ese momento términos que justifican el recurso al derecho penal para sancionar tal conducta.

El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, (artículos 1265 y 1269 ), lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 de abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otro lado, el engaño ha de ser bastante para producir error en otro ( art. 248.1 C.P ), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la generación del error, que debe apreciarse intuitu personae, en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( S.S. T.S. 25 junio 1976 , 5 junio 1985 , 12 noviembre 1990 , 23 febrero 1996 , 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, es propiciada la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Finalmente, atendiendo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si el afectado no actúa diligentemente en su deber de autoprotección y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba a su alcance, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación del afectado de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados delitos de relación, en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva victimodogmática, el engaño sólo es bastante cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado, o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las particularidades del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998 ).

En circunstancias normales los principios de buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones exige que aquellas empresas que se dediquen al desarrollo de la actividad de promoción y venta de inmuebles en construcción iniciada o pendiente de iniciación (especialmente cuando se trate de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar), antes de aceptar la entrega de cualquier suma de dinero previa a iniciar la construcción o durante la misma, deberían cumplir determinadas exigencias entre la que pueden citarse: 1.- La oferta, promoción y publicidad del proyecto en ningún caso podrá ser engañosa o falsa (tachándose caso contrario de ilícita y fraudulenta, dando lugar a su oportuna sanción) art. 8 n* 3 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, (texto vigente al tiempo de ocurrir los hechos relatados).

La oferta, promoción o publicidad dirigida a la venta tendría que hacerse de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico y no se silenciarán datos fundamentales de los objetos de la misma.

Las características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta de promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato.

Quienes realicen las actividades de promoción de la construcción y venta de dichas edificaciones deberían tener a disposición del público, y en su caso de las autoridades competentes, la información en torno a extremos tales como: 1.- El nombre o razón social, domicilio y, en su caso, los datos de la inscripción en el Registro Mercantil del vendedor.

2.- Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la misma, así como descripción y trazado de las redes eléctricas, de aguas, gas u otros suministros y garantías de las mismas.

3.- Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil y descripción general del conjunto en que se ubica, de los viales, zonas comunes y de los servicios accesorios.

4.- Referencia a los materiales empleados en la construcción de la misma, incluido en su caso los aislamientos térmicos y acústicos.

5.- Datos de identificación de la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad o expresión de no hallarse inscrito en el mismo.

6.- Información o Certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca con referencia al cumplimiento de las operaciones reparcelarias o compensatorias así como de la licencia o acto equivalente para la ocupación de la nave, y disfrute de zonas y servicios comunes y accesorios.

7.- Información clara y precisa en proyecto de obra con expresión de la fecha de conclusión de las mismas, haciéndose constar claridad la fecha de entrega y la fase en que en momento se encuentre la edificación.

8.- Información especialmente detallada y clara en cuanto al precio de venta, debiendo poner a disposición del comprador la información precisa sobre los siguientes datos: 1.- Si la venta se halla sujeta a impuestos con indicación de aquellos, 2 . - Forma de pago: En el caso de preverse aplazamiento se indicará el tipo de interés aplicable y las cantidades que corresponderá abonar por el principal e intereses y fecha de vencimiento de unos y otros. 3.- Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas. 4.- Si está prevista la subrogación del comprador en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia edificación, se debería reflejar información precisa sobre dicha escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada nave, con expresión de vencimientos y cantidades.

9.- Información en torno a las garantías ofrecidas por el promotor para proceder a la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para el caso de que la construcción no se inicio o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato .

Atendiendo al sentido de las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes podemos entender que el contrato celebrado por los acusados Gumersindo y Ángel Jesús en nombre y representación de la mercantil ESTRELLA & LUNA DE FATIMA SL para la venta de parcelas en los terrenos que iba a urbanizar, así como la compraventa de viviendas a edificar en esos terrenos incumplían condiciones esenciales establecidas con carácter obligatorio por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, con el propósito de evitar la comisión de abusos así como perjuicios irreparables, para quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparado entregar esas cantidades anticipadas.

Especialmente se incumplió abiertamente la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado por Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Cajas de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue (como ocurrió en el caso presente) a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, dado que dicha empresa no acometió la realización de la construcción de la vivienda de autos.

Igualmente no fue observada el deber de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una cuenta especial en una Entidad bancaria o Caja de Ahorros y con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de dichas viviendas.

Pese a ello, el citado contrato fue firmado por el comprador sin expresar en ese momento reserva alguna y sin plantear objeción por la ausencia de éstas y otras omisiones desde todo punto de vista relevantes. Se puede argumentar que el contenido del clausulado del contrato no fue negociado individualmente, provocando esta circunstancia un desequilibrio en la posición ocupada por el adquirente con clara vulneración de los principios de buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones.

Desde esta perspectiva la valoración de la intensidad del hipotético 'engaño' desplegado por el representante legal de la sociedad promotora ha de medirse en función de todas las condiciones o factores que influyeron en la perfección de los contratos, sin que la confianza que el querellante depositó en la información facilitada en el contrato, justifique omitir las mínimas cautelas o prevenciones en el momento de perfeccionar del mismo.

Pues bien, por mucho que pueda tacharse tal modo de proceder de abusivo o desleal por parte del promotor, el principio de autorresponsabilidad también imponía a el adquirente actuar con arreglo a pautas de desconfianza y precaución a los que estaban obligados dadas las particularidades del caso.

Por duro que pueda resultar, cuando los afectados (por ignorancia de la norma que les da protección) no actúan diligentemente promoviendo la protección de su derecho cuando ello se encontraba a su alcance (se entiende recabando el asesoramiento técnico y profesional adecuado) no son acreedores de la protección penal, por ello incluso de mediar engaño al tiempo de celebración de los citados contratos, aquel no reviste relevancia penal en función de todas las circunstancias concurrentes.

Por todo ello, a juicio de la Sala no existe delito de estafa en el presente caso.



SEGUNDO: Respecto al delito de apropiación indebida, según reiterada jurisprudencia su apreciación precisa la previa constatación de los siguientes requisitos: 1ª) Que se haya recibido dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; presupuesto lógico y cronológicamente anterior a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta situación, que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: a) Un acto de recepción o incorporación de la cosa por el futuro autor del delito.

b) Que se trate de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

c) Que la recepción tenga su causa en un título que origine la obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. Aunque la ley relaciona varios de ellos (depósito, comisión o administración) termina con fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

2ª) Que la acción del sujeto, como acción nuclear del tipo, consista en apropiar o distraer, en perjuicio de otro. Acciones ambas de significación similar: se trata de un acto de disposición de la cosa de carácter dominical que suponga no sólo la fractura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también el cambio de ésta en definitiva integración en el patrimonio del detentador.

En cuanto se refieren a uno de los dos actos de disposición, si bien cuando la ley dice apropiar cabe entender que se refiere a aquellos supuestos en que quién recibió, la acción, en tal caso, consiste en la ilícita transformación de la posesión en propiedad; mientras que cuando tiene por objeto el dinero o cualquier otra cosa fungible el delito se comete con la distracción, es decir, cuando a la cosa que ya se ha recibido en propiedad se le da un destino distinto del pactado.

3ª) Que concurra en el sujeto el genérico requisito del dolo, de modo que exista conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción. El ánimo de lucro viene constituido, en su amplio significado, por cualquier beneficio, ventaja o utilidad.

Por otro lado, es igualmente doctrina emanada por el Tribunal Supremo, en relación con esta modalidad de apropiación indebida distracción que aquella parte como presupuesto básico de un traslación legítima del dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. La acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio (dado que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por la circunstancia de haberlo recibido legítimamente) como en el hecho de dar al mismo total o parcialmente un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto suscrito, ostentaba el legítimo derecho a que el dinero fuera destinado al fin convenido o, que dicha suma le fuera devuelta (más el interés fijado legalmente) en el caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos en el contrato o de no obtenerse la cédula de habitabilidad (licencia de primera ocupación).

Así, después de la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968, de 29 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (disposición derogatoria única apartado 1 f, de al L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal), el Tribunal Supremo Sala- 1 considera que la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueda ser incardinable en la alternativa típica de la distracción de dinero que contempla el artículo 252 del Código Penal , siempre que concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 28 de marzo de 2012 , de 29 de abril de 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad de dinero recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado o la recuperación del mismo en otro caso . Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 28 de marzo de 2012 , 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero de 2009 ).

Obviamente , en el presente caso , debe tenerse en cuenta también el ACUERDO PLENO DE LA SALA SEGUNDA RECOGIDO EN LA STS 20 DE MARZO DE 2018 que expone: 'En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a: 1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.' Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes entendemos, tomando en consideración el conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, con especial referencia al resultado que arroja la declaración de los acusados Gumersindo y Ángel Jesús y del denunciante Cayetano , así como de la testigo Lucía , Administradora de la empresa RMA se pone de manifiesto que los acusados tenían una empresa ESTRELLA & LUNA DE FATIMA SL que se dedicaba desde tiempo atrás a la construcción de viviendas, de hecho así fue reconocido por los mismos. En dicha empresa, el acusado Gumersindo admitió ser el Administrador único siendo el socio que se dedicaba a formalizar los contratos de la empresa con los posibles clientes. Al respecto, el denunciante Cayetano manifestó que fue con esa persona con la se puso en contacto y con la que firmó el contrato , documento que figura en autos como doc.

Nº2 y en el que el acusado Gumersindo reconoció su firma en el mismo.

Lo que expresó el acusado Gumersindo en el juicio respecto a que él no llevó la negociación con el denunciante, y que fue una inmobiliaria de Illescas ( Inmobiliaria Paraíso) quien captó al cliente y quien se quedó con 50.000 € de los entregados por el denunciante , no es creíble por varias razones. En primer lugar, porque el propio acusado admite su firma en el contrato celebrado con el denunciante. En segundo lugar, porque el propio denunciante manifiesta que los tratos los tuvo exclusivamente con el acusado. En tercer lugar, porque la citada inmobiliaria aparece sorpresivamente en el acto del plenario. No figura en ningún momento a lo largo de la instrucción de la causa, ni tampoco se ha traído a juicio a su representante para testificar sobre los hechos. Lo cierto es que el citado acusado admitió que el denunciante entregó el referido dinero y que efectivamente su empresa no cumplió con los deberes anteriormente expuesto a la hora de garantizar el destino del dinero entregado para la construcción de las viviendas.

Por otra parte, de la prueba practicada tampoco consta que dicho dinero fuera destinado a la construcción de la vivienda del denunciante. De hecho lo que está acreditado es que la promotora obtuvo un primer crédito de Caja Madrid con el que se construyó una primera fase de las viviendas y a la hora de pedir un segundo crédito para la construcción de la segunda fase .éste les fue denegado, lo que motivó que la empresa quebrara y solicitaran un concurso voluntario de acreedores, vendiendo el terreno de esta segunda fase ( las viviendas no estaban ni cimentadas) a la empresa RMA, que se encargó de la construcción de la primera fase, a la que se le debía dinero por tal trabajo y que con la venta del citado terreno se obtuvo su compensación, quedando igualmente acreditado que los acusados no pusieron en conocimiento del denunciante tales circunstancias, hechos de los que se fue enterando en el momento que el denunciante le fue dando largas y se tuvo que acercar al lugar donde se iban a construir los chalets por la citada otra empresa.

Lo cierto es que no queda acreditado en autos que el acusado Gumersindo obtuviera del dinero del acusado solamente la cantidad de 39.000 € como dice haber sido, existiendo documentos que aciertan todo lo contrario , esto es, el ingreso por parte del denunciante en la cuenta de la empresa en BANCAJA por un importe de 89.000 €(doc nº3 de la querella, folio 22 de la causa). No existe acreditación alguna que dicho dinero e invirtiera en la construcción de la vivienda del denunciante. De hecho cuando se venden los terrenos a la empresa RMA, no existe ni los cimientos de dicha construcción, sin que tampoco se haya acreditado por el acusado que ese dinero se invirtiera en la construcción de los chalets. Por otra parte, el hecho de que la empresa de los acusados entrara en concurso voluntario de acreedores tampoco demuestra nada, pues entre otras cosas no consta si el mismo ha sido declarado culpable o no, hecho de importante consideración a los efectos pertinentes a tener en cuanta en este juicio.

De esta forma, la disposición del fondo realizado por el acusado, actuando en su condición de Administrador Único de la mercantil ESTRELLA & LUNA DE FÁTIMA SL. por importe superior a los 400 euros (en concreto 85.905€) destinadas a actividades a operaciones ajenas a las especificas relaciones con la construcción de las parcelas y viviendas promovidas, integraría 'per se' un delito de apropiación indebida.

En el ámbito subjetivo es notoria la identificación de una unidad de designio criminal.

Se sostiene igualmente por el Ministerio Fiscal en su calificación la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 1º (cuando recae sobre cosas de primera necesidad, vivienda y otros bienes de reconocida utilidad social) y 5º (cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros) en relación con el artículo 249 al que hace expresa remisión el artículo 252 del Código Penal .

Entendemos procedente la calificación por el tipo agravado del artículo 250.1 1º, y la aplicación del 5º. El concepto de vivienda se aplica a las que, en el caso que nos ocupa, estaban llamadas a constituir el domicilio familiar o morada de buena parte de las personas que eran destinatarias de las viviendas promovidas por la mercantil ESTRELLA & LUNA DE FÁTIMA SL. y así se desprende implícitamente de la declaración prestada por el denunciante que depuso en el acto del juicio Igualmente, en el caso que nos atañe, se debe acumular la aplicación del subtipo agravado por razón de la especial gravedad fundada en la cuantía de lo defraudado.

En cuanto hace referencia a la posible participación del también acusado Ángel Jesús en la ejecución del delito y su posible condena como cooperador necesario, esta Sala considera que tal pronunciamiento precisa la acreditación suficiente por prueba directa e indiciaria del acuerdo o connivencia del mismo con el Administrador de la promotora para que aquella maniobra de distracción del dinero obtenido del denunciante pudiera llevarse a cabo. Lo cierto es que dicho acusado pese a figurar en el contrato suscrito , no tuvo ninguna participación en los hechos. Esto es, ni tuvo relación alguna con el denunciante, ni firmó el contrato , ni tuvo la posesión del dinero. Su trabajo consistía en estar en la obra y participar en la ejecución de las viviendas de la primera fase, no llegando a tener participación en la segunda fase, ya que se retiró.

Comentario a parte merece la aportación por la defensa de Gumersindo de una sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015 dictada por la Sección Primera de esta Audiencia en un caso que también se produjo por una de las viviendas de la promoción de los acusados por presunto delito de estafa. Con independencia de que no se puede considerar un caso similar por las circunstancias enjuiciadas en el mismo, es evidente que el delito enjuiciado era el de estafa y aquí se ha resuelto en idéntico sentido ,esto es, la Sala estima que tal delito no se ha producido. Lo que se enjuicia , por tanto , es un presunto delito de apropiación indebida del cual considera la Sala que sí ha quedado acreditado.



TERCERO: Examinados hasta aquí los hechos delictivos objeto de acusación, consideramos al acusado Gumersindo , en aplicación de los artículos 27 , 28 párrafos en relación con el 31 del Código Penal , autor penalmente responsable un delito de apropiación indebida , subtipo agravado, del artículo 250.1, 1º (cuando recae sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social) y 5ª ( valor superior a 50.000€) en relación con los artículo 252 , 249 y 8 del Código Penal .



CUARTO: Dentro del ámbito del posible concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se interesó por las defensas de los acusados la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21 nº 6 del Código Penal .

En torno a la misma esta Sala considera oportuno traer a colación la propia doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal que se recoge en numerosas resoluciones a las que expresamente se refiere la sentencia de la Sala Segunda de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 .

Señala dicho Tribunal que: Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22,6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa' .

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 EDJ2005/69393 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num., 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial.

Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad . Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza' . Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar ' mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS.

32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS.

1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.

En el caso de autos se aduce por las defensas, en apoyo de su petición, que habiéndose incoado las presentes actuaciones en virtud de una querella presentada el día 21 de mayo de 2012 y admitida a trámite el 13 de junio de ese mismo año, la vista del juicio oral no tuvo lugar hasta el día 18 de diciembre de 2018, exponiendo en escrito presentado en el acto de la vista los momentos que se consideran como relevantes para la apreciación de tal circunstancia.

Esta Sala no puede obviar el hecho de que, si atendemos sólo a la contemplación de los dos momentos procesales mencionados, es notorio el periodo de tiempo invertido en la tramitación de la presente causa, excediendo manifiestamente de la que sería razonable, incluso asumiendo la mayor complejidad que plantea la investigación de este tipo de figuras delictivas, siendo precisa la previa aportación de una ingente documentación que debe ser objeto de examen e, incluso, precisa la elaboración de los necesarios informes periciales.

En circunstancias normales es la defensa que invoca la apreciación de esa atenuante la que debe acreditar los hechos en los que se funda, señalando los hitos procesales más significativos que permiten comprobar el carácter indebido de la dilación y que la misma no ha sido generada por el propio inculpado. No obstante, entendemos que corresponde al Tribunal, al margen de si han sido o no expresamente concretadas esas demoras, examinar si la alegación es acorde con el desarrollo de al tramitación del proceso.

Pues bien, tras el estudio de las actuaciones se desprende que las dilaciones más significativas detectadas en la están en relación con el escrito del Ministerio Fiscal solicitando la apertura del Juicio Oral el 22 de diciembre de 2014 y el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Gumersindo En fecha 31 de marzo de 2017, sin que en ninguno de esos caso hubiera trascurrido el plazo de dos años que el TS estima como procedente para valorar una dilación indebida como muy cualificada Lo hasta aquí expuesto nos lleva a desestimar la apreciación de la citada atenuante como muy cualificada y sí ser estimada como simple atenuante.



QUINTO: En lo atinente a la individualización de las penas correspondiente Al delito de apropiación indebida cuya comisión se atribuye exclusivamente al acusado Gumersindo siendo apreciada la circunstancia atenuante descrita, procede imponer al mismo las penas señaladas para el citado delito, dentro de los límites sol instados por las Acusaciones.

Así, por el delito de apropiación indebida , en su modalidad o subtipo agravado del artículo 250.1. 1º y 5ª (al recaer sobre bienes de reconocida utilidad social, destinados en muchos de los casos a constituir el domicilio habitual o primera vivienda del perjudicados y valor superior a 50.000€) en relación con los artículos 252 , 249 y 8 del Código Penal la pena señalada para el mismo, teniendo en cuenta la circunstancia atenuante descrita, debe ser de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de 15 euros por día. Dicha cuantía, por otro lado, se sitúa en la franja más próxima al limite legal mínimo, en defecto de acreditación de la situación económica actual del acusado, pero también de prueba cumplida, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, de una situación de especial penuria económica y patrimonial que le impida hacer efectiva dicha suma de dinero, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por todo el tiempo de la condena.



SEXTO: Debe igualmente declararse la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida de Gumersindo que debe comprender la indemnización por los daños directos e indirectos que se han derivado de la actuación del acusado como consecuencia de su ilícito proceder como administrador único de ESTRELLA & LUNA DE FÁTIMA SL.

Procede por ello acoger las pretensiones indemnizatorias interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas DE 85.905 € , siendo responsable civil subsidiaria ESTRELLA & LUNA DE FÁTIMA SL, cantidad que será incrementada conforme al interés legal previsto en el art.576 de la LEC .

SÉPTIMO: La tercera parte de las costas del juicio serán impuestas al acusado de Gumersindo ex artículo 240. 2º de la LECRIM . Incluyendo las de la Acusación Particular.

En consecuencia procede dictar el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a de Gumersindo , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida en su modalidad o subtipo agravado del artículo 250.1.1 º Y 5ª (al recaer sobre vivienda o bien de reconocida utilidad social y valor superior a los 50.000 €) en relación con los artículos 252 , 249 y 8 todos ellos del Código Penal con la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , a la de 4 años de prisión y Multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al abono de la tercera parte de las costas de este juicio incluidas las de la Acusación Particular.

De igual modo deberá indemnizar a Cayetano en la cantidad de 85.905 €, la cual devengará el interés legal previsto en el artículo 576 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia, de adquirir ésta firmeza, siendo responsable civil subsidiaria ESTRELLA & LUNA DE FÁTIMA SL .

Igualmente DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gumersindo , con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas por el delito de estafa por el que también fue acusado.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcional de las costas al acusado Ángel Jesús por los delitos por los que fue acusado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-