Sentencia Penal Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 99/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN ATALA - ZULUP

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/000003

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0000003

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 99/2019-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 77/2019

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Pelayo

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL RODRIGUEZ PARRA

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Apelante/Apelatzailea: Violeta

Abogado/a / Abokatua: MARIA ROSARIO VALVERDE FERNANDEZ

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 21 de noviembre de 2019,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 281/2019

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 99/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 77/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de apropiación indebida, estafa, promovido por Pelayo representado por la procuradora Sra. Frade y dirigido por el letrado Sr. Rodríguez Parra y Violeta representada por la procuradora Sra. Damborenea y dirigida por la letrado Sra. Valverde, frente a la sentencia nº 282/19 dictada el día 05/07/2019, con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Quedebo CONDENAR Y CONDENOa DÑA. Violeta y D. Pelayo como coautores responsables, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafaa la pena de 14 meses de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas por mitad e iguales partes.

En concepto de responsabilidad civillos condenados DÑA. Violeta y D. Pelayo deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Dña. Amalia en la cantidad de 4.000 euros, suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC . Siendo responsable civil subsidiaria del abono de dicha suma la mercantil MEZGO GORBEA REFORMAS S.L.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por Pelayo y Violeta, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 11/09//2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos condenados presentan sendos recursos de apelación alegando esencialmente un error en la valoración de la prueba.

La defensa del Sr. Pelayo, en apretada síntesis, manifiesta que en la conducta de su cliente faltaría el 'engaño previo' como elemento nuclear del delito de estafa. Así, la entidad MEZGO GORBEA REFORMAS S.L (en adelante, MEZGO) era una empresa con actividad real. Tanto es así, que ya había ejecutado alguna obra con anterioridad a los hechos denunciados para la denunciante y su hija sin incidencia alguna. Asimismo, aconteció la circunstancia sobrevenida del desahucio de la empresa que, lógicamente, atravesaba dificultades económicas. No existe prueba de que los condenados se hayan enriquecido con el dinero recibido por la denunciante. No hay dolo. Es más, el condenado recurrente es el que se dedicaba en la empresa a la ejecución de los trabajos, ni siquiera participaba en las contrataciones, contabilidad ni atendía a los eventuales clientes.

Por su parte, la defensa de la Sra. Violeta abunda en la misma línea que el anterior recurrente e incide en la idea de que la entidad MEZGO no era un instrumento para estafar sino que, al igual que otras muchas empresas, se vio afectada por la coyuntura económica. Existía una imposibilidad material de ejecución de las obras contratadas, pues, los condenados fueron al poco tiempo desahuciados. Estamos ante un mero incumplimiento civil.

Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida. Así va a ser. Veámoslo.

SEGUNDO.-Sin desdeñar el esfuerzo impugnativo de las direcciones letradas de ambos recurrentes, no menor al destilado en la resolución recurrida, hemos de empezar por señalar que la valoración de las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral tanto por los testigos como por los encausados, descansa sobre la prevalencia que debe tener la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, debiendo primar su criterio siempre que no sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, siempre que tal proceso valorativo del Juez 'a quo' se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, y 2-7-1990 entre otras), y ello por la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal, ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 L . Enj. Criminal en relación con el art. 117.3 C.E .

El TS declara en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, etc., que el Juzgador puede apreciar, y valorar, en consecuencia.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada, por el juzgador 'a quo', se razona de forma suficiente la valoración probatoria efectuada respecto a la totalidad de la prueba practicada, valoración que no resulta arbitraria o injustificada considerándola plenamente ajustada a derecho.

Son elementos del delito de estafa, por lo demás, sobradamente conocidos : a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la 'ratio essendi'de la estafa, realizada por el sujeto activo con la intención de procurarse un enriquecimiento, bien propio o bien ajeno (ánimo de lucro); b) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente como para provocar error en el sujeto pasivo; c) que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; d) relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio, de otra. ( STS 580/2000, de 19 de mayo, 1012/2000, de 5 de junio, 457/2002, de 14 de marzo, 629/2002, de 13 de marzo, 297/2002, de 20 de febrero, 577/2002, de 8 de marzo). El ánimo de lucro ha sido descrito por el Tribunal Supremo como cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el sujeto activo con su antijurídica conducta, tratándose de un tipo penal esencialmente doloso, quedando excluida la comisión imprudente ( STS 577/2002 de 8 de marzo). El alma de la estafa es el engaño, es decir, cualquier estrategia, ardid o argucia usada por el sujeto activo para provocar el error, haciendo creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4 de febrero), provocando con ello un conocimiento deformado o inexacto de la realidad operante en la voluntad y en el consentimiento que determina la realización de una prestación que en otro caso no hubiera efectuado ( STS 79/2000 de 27 de enero). El engaño debe de ser bastante e idóneo, adecuado para producir el error, idoneidad que debe de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto pasivo y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( STS 837/95 de 3 de julio).

La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias del Tribunal Supremo, así en la núm. 722/1999 de 6 de mayo en una posición que mantienen resoluciones posteriores como la núm. 297/2004 de 5 de marzo , al indicar que en los denominados 'negocios jurídicos criminalizados'hallamos supuestos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. De este modo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una acechanza al patrimonio ajeno ( STS núm. 1045/1994 de 13 de mayo, 852/1997 de 12 de junio), con lo cual la estafa únicamente existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la contraria y del propio incumplimiento.

No siempre es sencilla la diferenciación entre el mero incumplimiento con trascendencia en el mero ámbito civil y el delito de estafa derivado de la formalización de un contrato previo, supuestos en los que éste se erige en instrumento disimulador en tanto en cuanto desde un primer momento la intención es la de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo. Ese engaño, aparentando la seriedad de unos pactos que se sabe de antemano no se van a cumplir, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio, ánimo que ha de ser claro y terminante 'ab initio' en la vida negocial ( SSTS 17.9.99, 6.5.99 entre otras muchas). Es por lo tanto cuestión clave si el incumplimiento contractual del imputado obedeció a un dolo engañoso inicial o vino motivado por una imposibilidad sobrevenida, habiendo admitido la jurisprudencia la posibilidad de que el engaño consista, como elemento integrador de la estafa, en la omisión o en la ocultación de datos significativos, de modo que la contraparte que carece de dicha información, accede a la prestación o a efectuar un desplazamiento patrimonial confiando en la seriedad aparente del negocio que le sirve de cobertura ( SSTS 7.2.1997, 4.5.1999 entre otras). Así, como indica la STS de 20.7.1998 , la estafa existe únicamente en aquellos casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento. Saber si la conducta constituye un posible ilícito penal o todo lo más puede ser una actuación imprudente a la hora de acometer negocios requiere de la verificación de si existía o no dolo inicial que, como expresa la STS de 11.12.2000 'consiste en el propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado para contra el patrimonio ajeno'.

Así, las cosas, como decíamos, partiendo de las limitaciones de la Sala respecto de la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, de un análisis crítico de la prueba personal y documental, se está en condiciones de afirmar que los encausados, al contratar con la denunciante la ejecución de las concretas obras de autos, conocedores de sus problemas económicos, como han reconocido, sabían de antemano (o era altamente probable, dolo eventual) que no iban a poder acometerlas en su totalidad. Tanto es así, que ni siquiera se dio comienzo a las mismas. Es más, tampoco consta que se adquiriera el material necesario para ejecutar las mismas. Por otra parte, no puede preterirse que el dinero recibido por los condenados (4.000 euros) se reconoce fue destinado a sufragar otras necesidades y que, finalmente, no se han reintegrado esas cantidades percibidas sin que por parte de los condenados se diera algún tipo de explicación al respecto ante los inanes intentos de comunicación por parte de la denunciante con aquéllos cuando constató que la tienda había cerrado.

De todo lo expuesto se desprende que la valoración probatoria efectuada por el juzgador 'a quo' es plenamente ajustada a derecho, pues ninguna especial relevancia tiene que el anticipo entregado, mejor dicho, la concreta cantidad entregada, 4.000 euros, fuera a designio de la denunciante, pues, el caso es que entregó 4.000 euros, ya que la empresa le solicitó un anticipo, cantidad que ésta aceptó y recaudó; o que la empresa no era un instrumento al servicio del fraude o que los condenados no hubieran tenido problemas similares con la denunciante en la realización de otra obra, lo que no dudamos, pero es que en este caso se enjuicia un hecho concreto y un comportamiento puntual de los condenados para con la denunciante. Desde luego, tampoco puede tener favorable acogida que el desahucio les llegara a los condenados, prácticamente, de manera sorpresiva. Es conocido que la tramitación de un desahucio (por muy célere que quiera ser) lleva un tiempo y que, lógicamente, el impago de rentas ya se venía produciendo lo que debían conocer los condenados quienes, a mayores, reconocieron que en el momento de firmar el presupuesto atravesaban por un mal momento económico. Aun así, decidieron contratar la ejecución de una obra asumiendo, al menos, como muy probable que tal ejecución no se iba a producir como, por cierto, así ocurrió. Nada se ejecutó, a pesar de las largas que le daban a la denunciante, hasta que la comunicación llegó a ser imposible (la condenada no atendía a llamadas ni WhatsApp). Ninguna cantidad se restituyó.

Y, por último, es evidente que la responsabilidad se extiende a ambos condenados, como únicos socios y administradores mancomunados de la entidad, conocedores de la (mala) situación económica de la empresa que gestionaban y de la concreta contratación efectuada, en el caso de la condenada porque la efectuó personalmente con la denunciante, en el caso del condenado, porque, como persona encargada de realizar materialmente las obras, conocía los detalles de la ejecución de la obra o, por mejor decir, de su no ejecución. El dominio del hecho, la misma responsabilidad en la contratación, ha de serles atribuida en el incumplimiento criminal de lo acordado.

El juez 'a quo' concluye que los acusados cometieron un delito de estafa pues no nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual sino que éstos, aparentando una solvencia inexistente, llevaron adelante un contrato de ejecución de una obra siendo, desde un inicio, su intención (o, al menos, asumiendo eventualmente), la de no hacer efectiva la contraprestación.

Tal conclusión no nos parece errónea, arbitraria o irracional. El recurso es desestimado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al desestimarse los recursos de apelación interpuestos, procede imponerle las costas a los recurrentes.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelaciónpresentados por las representaciones procesales de Don Pelayo y de Doña Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Vitoria-Gasteiz con fecha 5 de julio de 2019, que CONFIRMAMOS,con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.