Sentencia Penal Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 494/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0431654
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 494/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 281/2019
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto los recursos de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Beatriz Sánchez-
Vera Gómez Trelles, en nombre y representación de Luis María y por el Procurador Alfonso de Murga Florido
en nombre y representación de Juan Carlos contra la sentencia dictada con fecha17/1/2019 en procedimiento
abreviado 2/2017 por el Juzgado de lo Penal 6 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio
Fiscal y las representaciones procesales de Luis María y Juan Carlos respecto de los recursos presentados
de contrario .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 17/01/2019, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 2/2017, del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'El acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales , administrador de la empresa Aluguel Automoción SLU, convino en el año 2007 con la empresa Red Aval Rent Car, cuyo administrador era Juan Carlos , un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra de diversos vehículos , entre ellos un BMW 120 D matrícula ....DDQ .

La duración del contrato era de tres años acordándose su vencimiento para el día 1 de septiembre de 2010, pudiéndose prorrogar a solicitud del arrendatario. Dicho contrato fue posteriormente cedido a Aval Autorenting, cuto administrador, era igualmente, Juan Carlos . Con fecha 19 de julio de 2010 el arrendatario puso en conocimiento del arrendador su intención de prorrogar el arrendamiento del referido vehículo durante 12 meses más , si bien con fecha 22 de diciembre de 2010 el acusado, como administrador de Aluguel Automoción envió burofax al arrendatario por el que, de conformidad con lo dispuesto en el art.1124 del Cc , ante el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas de dicho contrato por parte del arrendatario , resolvía el contrato instándole a que procediera a poner a su disposición el vehículo en el lugar indicado en dicho escrito. Recibido dicho burofax por el arrendatario este contestó al arrendador con otro burofax indicándole que ponía a disposición el vehículo debiéndose formalizar para ello el correspondiente documento de resolución/entrega. No entregándole el referido vehículo por parte del arrendatario, no formalizándose documento alguno entre los litigantes para acreditar la realidad, condiciones y efectos de dicha devolución y/o de la resolución del contrato de compraventa, con fecha 19 de marzo de 2011 el acusado interpuso denuncia contra Juan Carlos por un delio de apropiación indebida ante la Comisaría de Mataró solicitando el comiso de los vehículos de su propiedad.

En dichas circunstancias , sin que Juan Carlos le hubiera entregado el vehículo, el acusado el día 9 de octubre de 2012 localizó el BMW en la calle Juan Ramón Jiménez de Madrid, estacionado y cerrado debidamente y obrando con ánimo de recuperar su vehículo fuera de las cauces legales y valiéndose de una llave que no era la utilizada por Juan Carlos para abrir y arrancar el vehículo, accedió al mismo y se lo llevó ,recuperación del vehículo que puso en conocimiento días más tarde , el 18 de octubre de 2012, en la Policía de Mataró, quien en fecha 26 de octubre de 2012 depositó dicho vehículo en el depósito municipal de vehículos de dicha localidad.

El acusado, como administrador de la empresa Aluguel Automoción y mediante Auto de fecha 22 de agosto de 2013 dictado por el Juzgado de instrucción 53 de Madrid fue nombrado depositario judicial del citado vehículo. Las Diligencias previas incoadas en virtud de la denuncia interpuesta por el acusado, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas fueron sobreseidas provisionalmente por Auto de fecha 23 de julio de 2013 .

Juan Carlos con fecha 9 de octubre de 2012 puso denuncia en la comisaría de Madrid en relación a la sustracción del vehículo BMW y mandó burofax a la empresa del Sr. Luis María poniendo en conocimiento la desaparición del vehículo. El acusado remitió al domicilio de Juan Carlos una carta dirigida a su cónyuge, Aurelia , con matasello de Barcelona de fecha 22 de octubre de 2012 en cuyo interior se encontraba el siguiente documento realizado por el acusado: ' Despreciable Juan Carlos : Has tenido el atrevimiento de mandarme un escrito con tu firma bajo el nombre de la sociedad ' Aval Auto renting S.L'. Ya te dije la última vez que no quería saber nada de esa sociedad , ni tengo ni he tenido ni quiero saber nada de ella, pues es otra de tus empresas bajo la que te ocultas para engañar a ingenuos como yo , defraudar a Hacienda y estafar a la seguridad social, Ya que sigues molestándome, ahora te voy a molestar yo a ti, y vas a ver cuanta imaginación tengo.

La estafa que me hiciste, no pagando alquiler de los vehículos ni devolviéndolos , me puso al borde de la ruina, al tener que pagar los préstamos que tu tramitaste a mi nombre; yo confié en tu palabra y tu contrato, no me pagaste ni devolviste los coches, y lo pasé muy mal, incluso enfermé.

Felizmente me he recuperado , de salud y de dinero, pues aunque este país está hundido , hay otros países en donde se puede ganar dinero honradamente.

Ahora tengo tiempo , dinero y ganas de resarcirme del daño me han causado con tus embustes.

Sobre esta historia que te han robado el BMW, no me creo nada, otro cuento de los tuyos, si pretendes estafar a la aseguradora , no te saldrás con la tuya.

Los vehículos los tienes tú y son tres , bajo apropiación indebida, denunciado en Policía y tramitándose en Juzgado; todo lo que les ocurra es responsabilidad tuya y solo tuya; a quien quieres engañar esta vez? Deseo que al ir a la policía se te queden , pues eres un delincuente peligroso.

Las reparaciones van a cargo tuyo, según contrato redactado por ti y firmado , que incumples reiteradamente.

Mis tres vehículos los usas a nivel particular, el BMW sobre todo por tu hijo, se le ha visto con él en Lisboa este agosto y con él vuelve sobre la 1 de la madrugada de hacer deporte ; no lo estaciona en Fuenfría 6 sino al lado , debe ser de alquiler.

Eres tan bobo que estuve almorzando detrás tuyo y ni te percataste , claro que siempre se me dieron bien los disfraces y tu vista ya flaquea.

Voy a hacer público tu curriculum de estafador, todos a tu alrededor se van a enterar lo miserable que eres, defraudador y mentiroso.

Voy a ser tu sombra , te amargaré las comidas y vendré a verte de madrugada, para amargarte el día.

Tú me has robado, engañado y estafado, pero voy a perseguirte hasta el fin de tus días y prepárate que soy más joven que tú.

Devuélvame mis tres coches, en perfecto estado, y paga lo que me debes, desde la fianza no devuelta a los alquileres hasta la fecha.

Eres un asqueroso ladrón, estafador, mentiroso, falsificador, pero ya te queda poco recorrido ahora voy a por ti, y te llevo ventaja idiota.

Firmado; tu victima que no te olvida.' Asimismo el acusado remitió en fecha 25 de octubre de 2012 un sobre a nombre del hijo de Juan Carlos , Pelayo , al domicilio familiar en cuya parte posterior figura el siguiente texto realizado por el acusado: ! Que bonito es Lisboa!. ¡ qué guapo es viajar! Me gusta que me vean en mi BMW.

Que barato sale viajar en coche ajeno, sin pagar leasing, sin pagar impuesto de circulación .

Y si haya que reparar , decimos que nos lo han robado y a cobrar seguro.

Mi papa y mi mama también viajan en coches ajenos.

Para que comprar si se puede robar? Familia que roba unida permanece unida.

El 20 de octubre de 2012 ., al parecer Pelayo recibió un correo electrónico desde la cuenta ' DIRECCION000 con el siguiente texto: ' asunto: familia que robo unida, permanece unida.

¿ para qué comprar un coche si se puede robar? Y si son 3, mejor que 1.

Ese es el ejemplo que das a tus hijos : vivir del cuento, usar coches robados, defraudar a hacienda ,estafar a la seguridad social, crearse enemigos por toda España.

Serafin , Víctor , Pelayo , la Santísima Trinidad del fraude' Con fecha 14 de noviembre de 2012 desde el portal de internet 'Negocius' se remitió a Pelayo una copia del mensaje enviado desde el email DIRECCION001 : ' aval es una mentira , ni tiene 1 centro propio ni 39 franquiciados. La empresa Aval auto renting es defraudadora a la Seguridad Social , hacienda y Ayuntamientos varios. Su administrador se esconde como una rata pero ya sabemos donde vive y donde come .Circula en coches que no son suyos ( toda la familia ).

Fuera estafadores de España.

El 4 de marzo de 2013 se remitió desde Barcelona a la dirección de la empresa de Pelayo un sobre en cuyo reverso y pegado al mismo el siguiente texto: ' Miserable, estafador, falsificador Defraudar a la Seguridad social es delito .

Pelayo eres un delincuente y acabarás con tus huesos en la cárcel.

Miserable, estafador, falsificador'.

El 24 de mayo de 2013 se remitió un sobre a nombre del hijo de Pelayo en cuyo interior había un escrito en el que se reflejaba las siguientes expresiones: Ese sujeto es un sinvergüenza, mentiroso, estafador y defraudador.

Apropiarse de los ahorros de los incautos.

Huyendo como una rata.

Se ha apropiado de los ahorros de mucha gente.

Vamos a airear todo lo que podamos su forma de actuar sus mentiras , su fraude sus engaños...conozcan la otra cara de este falsario hipócrita y mezquino.

Vuestro querido padre mantiene una amiguita.

El 7 de junio de 2013 se envió en un sobre desde Barcelona al domicilio de ale empresa de Pelayo un documento con una plano de una vivienda en la que aparecen dos cruces.

El 9 de julio de 2013 desde Barcelona se remite una postal a la dirección de la empresa de Pelayo en la que aparece pegado con papel el siguiente texto: Defraudar a la seguridad social es delito.

Pelayo eres un delincuente . Que no pagas a hacienda.

Te apropias del Iva y IRPF.

Robas a los socios , empleados, proveedores .

Miserable no pararemos hasta verte en la cárcel por ladrón.

El 10 de julio de 2013 se recibe una postal desde San Cugat del Vallés a nombre del hijo de Pelayo al domicilio familiar con las siguientes expresiones: Juan Carlos eres un defraudador .

Te tenemos localizado sabemos dónde vives, donde te mueves donde aparcas aunque intentas esconderte ya no puedes ocultarte más te observamos.

No ha quedado acreditado que los correos y escritos reflejados fuera realizados por el acusado, ni que remitiera las cartas y postales donde se encontraban dichos escritos, ni que se hiciera a indicación suya.

No ha quedado acreditado que el acusado creara la cuentas de correo DIRECCION000 remitiendo desde dicha cuenta correo alguno.

No ha queda acreditado que el acusado creara la cuenta de correo ' DIRECCION002 aparentando ser Pelayo remitiendo un correo a varios clientes de su empresa.

No ha quedado acreditado que el acusado creara un perfil abierto en linkedin en relación a Pelayo .

La causa ha estado paralizada en el Juzgado de instrucción por causa no imputable al acusado desde el 2 de octubre de 2014 al 25 de mayo de 2015 en el presente juzgado desde el 31 de enero de 2017, fecha auto de admisión de prueba al 12 de abril de 2018, diligencia señalando fecha para el juicio oral.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'CONDENO A Luis María , como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de multa. Se impone al condenado 1/17 parte de costas, que en la referida proporción incluyen las de las acusación particular respecto a las causadas en el ejercicio de la acción de responsabilidad criminal, excluyendo las derivadas de la responsabilidad civil.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa será de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

ABSUELVO A Luis María de un delito continuado de amenazas , tres delitos de amenazas, un delito de coacciones , y dos delitos de usurpación de estado civil que le venía imputando la acusación particular.

ABSUELVO A Luis María de cuatro delitos de calumnias, un delito continuado de calumnias, y de los 4 delitos de injurias que se le venía imputando y estimando que los hechos acreditados son constitutivos de una falta continuada de injurias habiendo quedado la referida falta despenalizada procede absolver a Luis María de la referida falta, sin perjuicio de que deberá indemnizar a Juan Carlos en la cantidad de 300 euros por daños morales.

Se declaran de oficio el resto de costas.

Hágase entrega definitiva del vehículo BMW NUM000 al legal representante de la empresa Alugel Automoción SLU.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la procuradora de los Tribunales Beatriz Sánchez-Vera Gómez Trelles, en nombre y representación de Luis María y por el Procurador Alfonso de Murga Florido en nombre y representación de Juan Carlos .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid con fecha 17 de enero del año 2019, dictó sentencia condenando a Don Luis María como autor criminalmente responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de multa imponiendo al condenado 1/17 parte de las costas que en dicha proporción incluyen las de la acusación particular respecto a las causadas en el ejercicio de la acción de responsabilidad criminal, excluyendo la derivadas de la responsabilidad civil. Se fija la cuota diaria de multa en 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas de multa no satisfechas.

Acordó igualmente absolver al acusado de un delito continuado de amenazas, tres delitos de amenazas, un delito de coacciones, dos delitos de usurpación del estado civil, cuatro delitos de calumnias, un delito continuado de calumnias y cuatro delitos de injurias, considerando que los hechos son constitutivos de una falta continuada de injurias resultando la misma despenalizada y procediendo imponer por vía de responsabilidad civil, la obligación de indemnizar a Don Juan Carlos en la cantidad de 300 € por daño moral. Igualmente ordenó la entrega definitiva del vehículo BMW NUM000 al legal representante de la empresa Alugel Automoción SLU.

Por el procurador Sr. De Murga Florido en nombre y representación de D. Juan Carlos , y por la procuradora Sra. Sánchez-Vera Gómez Trelles en nombre y representación de D. Don Luis María , se interpuso recurso de apelación contra aquella resolución en el que atendidas las razones en él contenidas, terminaban suplicando la revocación de la sentencia recurrida y un pronunciamiento conforme al suplico de sus respectivos escritos.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos . Articulado a través de dos motivos impugnatorios denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba practicada e infracción por indebida inaplicación de los artículos 234 y 169 del Código Penal , considerando que el acusado es igualmente responsable criminal de dichos delitos.

El obstáculo que, como veremos, subyace en las resoluciones que vamos a citar y que concierne a la imposibilidad de dar audiencia al acusado absuelto, es trasladable, también, al recurso de apelación en la medida que no existe previsión legal en relación con este último para dicha audiencia.

Por citar únicamente alguna de las más recientes dictada con el régimen procesal anterior, traemos a colación lo que dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 836/2015 de 28 Dic. 2015, Rec. 706/2015 'Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '... demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '... contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Así es. El cauce procedente para atacar pronunciamientos absolutorios será el de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con solicitud de anulación del pronunciamiento absolutorio. Dice la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 10/2015, de 29 de enero 'hemos señalado en SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado'.

Consciente de ello el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo ' in fine ' del artículo 790 de la Ley Procesal que dice 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Consiguientemente y a modo de recapitulación, resultando vedado en esta alzada un pronunciamiento de condena puesto que la pretensión de la Acusación Particular no respeta el hecho probado en su integridad; no resultando dicho relato fáctico desvirtuado por prueba documental pues de ella y solo de ella no resulta el error de la juzgadora de procedencia y, en fin, no solicitándose la anulación de la sentencia absolutoria, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Don Luis María .

1.- Bajo el acápite de infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española y vulneración del principio in dubio pro reo, sostiene el recurrente que no existe prueba alguna de que remitiera a la esposa del acusado una misiva (en realidad lo que se dice en el hecho probado es que el acusado remitió al domicilio de Juan Carlos una carta dirigida a su cónyuge), con matasellos de Barcelona de fecha 22 octubre de 2012, ni tampoco existe prueba de que enviara una carta en fecha 25 octubre 2012 a nombre del hijo del denunciante.

(i).- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación'.

(ii).- Los razonamientos que se vierten en la sentencia recurrida son los siguientes, a saber, en relación con el escrito remitido por correo en un sobre a la mujer de Juan Carlos , éste da una explicación plausible de cómo pudo el acusado conocer el domicilio y nombre de su mujer e hijos-en el vehículo BMW que el acusado se llevó, en la guantera, había fotocopias con autorizaciones para que pudieran conducir el vehículo sus hijos y su mujer, figurando también su domicilio-. En fecha 16 de octubre 2012, sigue razonando la Juzgadora, Juan Carlos comunicó por burofax al acusado que le habían robado el vehículo, y en el escrito realizado a ordenador o máquina se aprecia que es una respuesta a dicho burofax, relacionándose toda la problemática existente con los contratos de los tres vehículos, aludiéndose a la denuncia interpuesta por el acusado contra Juan Carlos por apropiación indebida, solicitando que le devuelva los tres vehículos. Dicho escrito refleja el conocimiento detallado de la problemática existente entre Juan Carlos y el acusado por los contratos de arrendamiento de los tres vehículos, siendo una respuesta al burofax remitido por Juan Carlos por el robo del BMW por lo que, concluye la Juzgadora, no puede sino inferir, de forma indudable, que el acusado es el autor de dicho escrito y que lo envió por correo a la esposa de Juan Carlos .

En lo que respecta a la otra misiva, el sobre recibido por el hijo de Juan Carlos con fecha 25 de octubre del año 2012, la persona que ha realizado el texto que se recoge en el hecho probado de la sentencia relativo a la ciudad de Lisboa, conoce que el hijo de Juan Carlos ha estado allí y ya en el anterior escrito el acusado ponía en conocimiento de Juan Carlos que a su hijo se le había visto en Lisboa con el BMW, vehículo en litigio entre Juan Carlos y el acusado y alude a que le ha dicho que le han robado el vehículo (lo que Juan Carlos le puso en conocimiento por burofax del día 16 de octubre de 2012), y a que no pagaba el leasing del vehículo, siendo ésta la problemática existente entre las partes.

(iii).- Aplicando la doctrina ut supra relacionada a la vista de los razonamientos utilizados por la juez para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, advertimos que no se trata de una inferencia absurda, ilógica o irracional en términos tales que nos obligue a desautorizar a la instancia. La juez razona que las misivas contienen datos que podían ser conocidos por el acusado guardando relación con la problemática existente entre este y Juan Carlos . A partir de ello, esto es, datos que podía conocer el acusado y relación de tales datos con el problema existente entre denunciante y denunciado, concluir la autoría del acusado, insistimos, no adolece del defecto en la valoración de la prueba que justificaría la revocación del pronunciamiento.

2.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación se cuestiona la condena recaída en la instancia por el delito de realización arbitraria del propio derecho.

(i).- Para el correcto abordaje y resolución del recurso interpuesto seleccionaremos, del hecho probado, aquellos pasajes que resultan relevantes para ello, a saber, que con fecha 23 de agosto de 2007 las empresas de las que eran administradores los implicados suscribieron un arrendamiento con opción de compra en relación con el vehículo BMW, del que era titular el arrendador ahora acusado, debiendo el arrendatario pagar las cuotas pactadas en el contrato por el alquiler del vehículo y pudiendo el arrendatario ejercitar opción de compra sobre él. El contrato vencía el 1º de septiembre de 2010 y podía prorrogarse por el arrendatario.

Éste último prorrogó con fecha 19 de julio de 2010 el contrato durante 12 meses más. Igualmente se relata que la prórroga era conocida por el acusado puesto que transcurrido el plazo de vigencia inicial del contrato, envió un burofax al arrendatario con fecha 22 de diciembre del año 2010 en el que, por incumplimiento en el particular relativo al abono de las cuotas y de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil , resolvía el contrato. A dicha comunicación el arrendatario no puso oposición poniendo a disposición del arrendador el vehículo, si bien condicionado a la firma del correspondiente documento de resolución y restitución. Por otra parte no habría resultado acreditado que el arrendatario hubiera ejercitado la opción de compra, ni antes del vencimiento del contrato ni una vez prorrogado el mismo antes de su unilateral resolución por el arrendador, siendo en cualquier caso que para ejercitar válidamente dicha opción habría el arrendatario de estar al corriente en el pago de las cuotas, cosa que no ocurría. Finalmente, sin que Juan Carlos le hubiera entregado el vehículo, el acusado, el día 9 de octubre de 2012, localizó el BMW en la calle Juan Ramón Jiménez de esta Capital estacionado y cerrado debidamente y obrando con ánimo de recuperar su vehículo fuera de los cauces legales y valiéndose de una llave que no era utilizada por Juan Carlos para abrir y arrancar el vehículo, accedió al mismo y se lo llevó.

La juzgadora concluye la existencia del delito del artículo 455 del Código Penal al considerar que si bien el contrato se resolvió por incumplimiento de forma extrajudicial, dicha resolución no se llevó a efecto por el arrendatario, este no asumió voluntariamente las consecuencias de aquella, de suerte tal que cuando el arrendador ahora recurrente se apoderó del vehículo el día 9 de octubre de 2012 'será titular del mismo pero sabía que el arrendatario no le había hecho la entrega voluntaria del vehículo, ni consta que dicho vehículo estuviera abandonado y puesto a efectiva disposición del acusado en dicho lugar. Con la situación existente el acusado debería haber acudido a las vías legales para recuperar el vehículo ante la jurisdicción civil para la resolución efectiva del contrato y en lugar de ello y por su cuenta, cuando tuvo conocimiento de donde estaba el vehículo cogió el mismo, existiendo aún una relación jurídica extra penal vigente entre las partes, pretendiendo con su conducta realizar un derecho propio'.

(ii).- Aduce en primer lugar el recurrente que el propio denunciante reconoció en la vista que con anterioridad a que quien ahora recurre 'cogiera' el vehículo, le había remitido diversos burofaxes en los que ponía a su disposición el BMW y, por tanto, el acusado entendió que podía llevarse el automóvil en cuestión.

a.- Apunta la STS 74/2019, de 12 de febrero 'Hemos dicho con anterioridad, ( STS nº 438/2018, de 3 de octubre ), que 'el error de tipo, recae sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente valora erróneamente un elemento del tipo, a pesar de conocer que, de haberlo valorado correctamente, ese comportamiento estaría prohibido como delictivo por la norma con carácter general (error de prohibición).

Así pues, mientras que el error de prohibición excluye la culpabilidad, el error de tipo excluye el dolo, al no considerar existente o haber valorado erróneamente un elemento del tipo. Pero con la conciencia de que, si los hechos fueran como resultaría de una correcta valoración de ese elemento, la conducta sería constitutiva de delito. En este sentido, STS nº 749/2017, de 31 de octubre '.

b.- En nuestro caso lo que afirma el recurrente es que obró en la forma que lo hizo porque consideró que las comunicaciones que le había remitido el denunciante autorizaban la recogida del vehículo. Por consiguiente se trataría de un error de tipo en la medida que de no haber recibido tal comunicación, el acusado sabía que no podía retirar el automóvil.

Ocurre, sin embargo, y por ello habremos de desestimar el motivo, que no resulta acreditado el error que se invoca. Antes al contrario, del hecho probado al que habremos de estar pues no resulta desvirtuado a través de los alegatos del recurso, decíamos que del hecho probado resulta que la puesta a disposición aparecía condicionada por la formalización de un documento de resolución/entrega que no llegó efectivamente a suscribirse. Por consiguiente no sólo no ha sido probado el error, sino que mal puede sostenerse este sobre la base de una autorización o si se prefiere, de un acuerdo resolutorio, condicionado a la firma de un documento que no tuvo lugar.

(iii).- Se cuestiona en segundo lugar la concurrencia de la conducta típica negando la ' fuerza en las cosas ' a la que se refiere el artículo 455 del CP .

a.- Como declaran las SSTS 1243/2003 y 501/2004 'el delito de realización del propio derecho (...) ha sido modificado por el Código Penal de 1995, que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.

La jurisprudencia de esta Sala, ha analizado los requisitos de ésta figura delictiva: a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( SS. de 30-5 , 20-9 y 25-11-1985 ), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo ( STS 3.2.1981 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995 , cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificación, pues basta con que se tenga un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vías no legales. Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica más bien de los créditos obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sería absurdo hacer depender tal consideración de la previa existencia y determinación en sentencia judicial, pues ésta ya supone haber acudido a los cauces legales. De modo que este 'derecho propio' que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error.

b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973 , se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( SSTS 14-11-1984 , 15-3-1988 , y 24-4-1992 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado ( STS 3-2-1981 ). Con la nueva redacción, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, se acudirá a vías no legales, y ya no es necesaria la apropiación de bienes concretos. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( SSTS 12-2-1990 y 21-3-1991 ). Hoy, sin embargo, la dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente.

c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( SS. 3-2-8191 y 26-2-1982 ) ha entendido que no se exige ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsión). La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art.

455 del CP de 1995 , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Pues bien , este elemento básico en el delito tipificado en el art. 337 del CP de 1973 y del art. 455 del CP de 1995 , requiere la existencia de una deuda -genéricamente considerada- a favor del acusado, como dice la reciente STS 650/2008, de 23 de octubre '.

Por otra parte dice la STS 24/2011 , de 1º de febrero 'el motivo será estimado sobre tres consideraciones. En primer lugar, porque desde la redacción del tipo objetivo, se exige el empleo de violencia intimidación o fuerza en las cosas. Descartado en el hecho de la presente casación el empleo de violencia o de intimidación en las personas, la conducta declarada probada debe ser subsumida en una fuerza en las cosas merecedora del reproche penal de la norma. El concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts.238 y 239 del Código penal respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas para comprender la utilización por el propietario de sus propias llaves'.

b.- Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, el motivo de recurso mediante el que se aduce una vulneración por aplicación indebida del mencionado precepto penal ha de ser estimado por faltar en la conducta desplegada por el acusado recurrente no solo el empleo violencia o intimidación (cuya ausencia nadie discute), sino la fuerza en las cosas. Siguiendo los postulados de la mencionada sentencia de 1 de febrero de 2011 , 'el concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los artículos 238 y 239 del Código penal respecto del que no cabe realizar interpretaciones extensivas para comprender la utilización por el propietario de sus propias llaves'. Y no otro método distinto fue el empleado por el acusado para apoderarse del vehículo (utilizó su propia llave- la que conservaba en su poder-).

En consecuencia, como el Derecho Penal no admite interpretaciones forzadas o extensivas, es llano que el delito de realización arbitraria no ha podido cometerse, debiendo dictarse pronunciamiento absolutorio en su relación con declaración de oficio de las costas ocasionadas al haber recaído pronunciamiento absolutorio en relación con la totalidad de los delitos por los que venía acusado el recurrente, y manteniendo la no imposición de las derivadas de la responsabilidad civil por las mismas razones que se vierten en la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. De Murga Florido en nombre y representación de D. Juan Carlos , y con PARCIAL ESTIMACION del deducido por la procuradora Sra.

Sánchez-Vera Gómez Trelles en nombre y representación de D. Don Luis María , contra la sentencia de fecha 17 de enero del año 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MADRID , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia recurrida, UNICAMENTE en el particular relativo a la condena del acusado por el delito de realización arbitraria del propio derecho, del que se le absuelve, declarando de oficio las costas ocasionadas manteniendo la no imposición de las derivadas de la responsabilidad civil y CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.