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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 281/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 165/2021 de 11 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GARCÍA LARAÑA, RAFAEL
Nº de sentencia: 281/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100168
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17726
Núm. Roj: STSJ AND 17726:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 4109143P20170002980
RECURSO:
Asunto: 273/2021
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 4266/2019
Juzgado Origen : SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Apelante: Arturo y Avelino
Procurador : FERNANDO BENEDICTO CHAVES, MARÍA PONCE JIMÉNEZ y RAQUEL DE LA VEGA FERNANDEZ
Abogado : JOSE FAUSTINO DE LA BANDA MESA y MARGARITA MORENO NAVARRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Bernarda y Bernardo
Procurador : MARIA TERESA BLANCO BONILLA
Abogado : MANUEL MANZANEQUE GARCIA
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)
Ponente Sr. García Laraña
En la ciudad de Granada a once de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, ha visto el rollo nº 165/2021 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, rollo nº 4266/2019, procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla, por delitos de falsedad y estafa.
Son acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada:
Arturo, representado por la procuradora Dª María Ponce Jiménez y defendido por el letrado D. José Faustino de la Banda Mesa.
Avelino, representado por la procuradora Dª Raquel de la Vega Fernández y defendido por la letrada Dª Margarita Moreno Navarro.
Son partes acusadoras
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'
En los citados contratos aparece como comprador Arturo, como mandatario verbal y letrado de Bernardo.
Con el mismo propósito, elaboraron el contrato privado de fecha 2 de febrero de 2012, sobre dos fincas rústicas ubicadas en Sanlúcar de Guadiana, en el que aparece Avelino como vendedor, actuando como apoderado de Valeriano y Jose Carlos, y Arturo, como mandatario verbal de Bernardo.
Avelino reintegró a los perjudicados, en varios pagos, la cantidad de 4200 €.
Los recursos fueron admitidos en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que interesaron su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y procedió a su deliberación y votación.
Fundamentos
Ambos acusados han recurrido la sentencia en apelación, con fundamento en los motivos que seguidamente se examinarán.
RECURSO INTERPUESTO POR Arturo
1. De entrada, el apelante parte de una premisa inexacta, según la cual la condena por falsedad se ceñiría a los dos contratos de 17 de enero de 2012, relativos a sendos inmuebles ubicados en las localidades de Jerez de la Frontera y Vejer, pero lo cierto es que hay un tercer contrato incluido por la sentencia en la conducta generadora de la condena por falsedad, fechado a 2 de febrero de 2012 y tocante a dos fincas rústicas en Sanlúcar de Guadiana. Como resulta que se sanciona en base a una conducta unitaria tendente a dar credibilidad a la defraudación pergeñada en perjuicio de los denunciantes, hoy acusadores particulares, ha de concluirse que en la fecha de la interposición de la denuncia e inicio de las diligencias judiciales, 18 de enero de 2017, aún no había transcurrido el plazo legal de prescripción. Debe recordarse que, conforme a lo previsto en el art. 132.2.2ª del Código Penal, la presentación de querella o denuncia ante un órgano judicial imputando participación en un delito a persona determinada suspende el cómputo por un periodo de seis meses; si dentro de dicho plazo se dicta resolución imputando al denunciado o querellado la presunta comisión de delito, la interrupción de la prescripción se entiende retroactivamente producida en la fecha de presentación de la querella o denuncia.
2. En cualquier caso es de aplicación el apartado 5 del art. 131 del Código introducido por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, a cuyo tenor:'
En apoyo de su argumento defensivo, el recurrente cita la sentencia 318/2017 de 1 de febrero, numeración que se refiere al ROJ y que se corresponde con la sentencia 47/2017 de 1 de febrero, la cual abona justo la tesis contraria a la invocada por el apelante. En efecto, es cierto que dicha resolución absuelve por prescripción a un acusado de falsedad en concurso con estafa, pero lo hace porque previamente decide la absolución por el delito de estafa en base a la valoración probatoria, de modo que la sentencia excluye respecto de dicho acusado el concurso de delitos. Por el contrario, la misma resolución rechaza la prescripción aducida por otro de los recurrentes con argumentos que son miméticamente trasvasables al supuesto que nos ocupa: '
El motivo se desestima.
1. De entrada, la correspondencia de los hechos enjuiciados con los tipos penales de falsedad en documento privado y estafa se resuelve mediante concurso de normas, conforme al art. 8.4ª del Código Penal, aplicando únicamente el precepto correspondiente al delito más grave. Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 529/2020 de 21 de octubre reiterando lo anteriormente expuesto en sentencia 353/2020 de 25 de junio y en numerosas resoluciones anteriores: '
2. Lo expuesto conduciría por sí solo a sancionar sólo por el delito de estafa y excluir el de falsedad por ser éste en el presente caso de menor gravedad. Pero es que, además, la confirmación de la condena que postula la acusación particular - y el Ministerio Fiscal como ya hemos dicho pese a que no acusa por este delito - topa con otro escollo en absoluto baladí, consistente en que la parte acusadora no indica de modo específico la modalidad delictiva en que se basa, limitándose a citar el art. 395 del Código Penal cuando lo cierto es que dicha norma no contiene la descripción de las conductas típicas, sino que se remite para ello a los tres primeros números del art. 390 apartado 1, definidores de respectivas conductas diferenciadas: '
Por el contrario, la ambigüedad de la expresada calificación acusatoria es correspondida en la sentencia por la imprecisión en torno a qué figura típica concreta sirve de base a la condena. La Sala de origen mantiene la mera cita del art. 395 sin referencia alguna al art. 390.1 al cual aquél se remite y sin especificar por tanto en base a cuál de los tres apartados aplicables de esta última norma se inculpa al acusado, omisión ésta que obviamente no podría ser cubierta por esta Sección de Apelación, ya que tal salida constituiría una imputación no incluida en la sentencia apelada y, por tanto, novedosa e indebida en esta segunda instancia.
2. A mayor abundamiento, la sentencia describe la conducta supuestamente falsaria del siguiente modo:
'
En los citados contratos aparece como comprador Arturo, como mandatario verbal y letrado de Bernardo.
Con el mismo propósito, elaboraron el contrato privado de fecha 2 de febrero de 2012, sobre dos fincas rústicas ubicadas en Sanlúcar de Guadiana, en el que aparece Avelino como vendedor, actuando como apoderado de Valeriano y Jose Carlos, y Arturo, como mandatario verbal de Bernardo'.
Y en la fundamentación jurídica viene a justificarse el supuesto encaje típico de los hechos como delito de falsedad documental únicamente porque '
Tales conductas, tal y como aparecen descritas en el
En definitiva, el cúmulo de razones que han quedado expuestas impide mantener la condena por el delito de falsedad, debiendo estimarse en este punto el recurso del acusado Arturo y siendo extensivo favorablemente este pronunciamiento al coacusado Avelino conforme a lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previsto para el recurso de casación y aplicable analógicamente al de apelación.
- Bernarda y su hijo Bernardo entregaron al acusado Arturo un total de 180.000 euros (90.000 euros cada uno de ellos), convencidos por el atractivo de la supuesta inversión que éste les propuso. Dicha entrega ha sido ha sido puesta de manifiesto por los perjudicados en sus declaraciones prestadas en el juicio oral, apareciendo corroborada no sólo por la declaración del coacusado Avelino indicativa de que el dinero fue recibido inicialmente por Arturo, sino también por los recibos firmados y reconocidos por éste que obran a los folios 5 y 6. Si bien ambos recibos justifican entregas de 90.000 y 60.000 euros, la aportación de los 30.000 euros restantes ha sido sostenida en todo momento por los denunciantes, cuya credibilidad es claramente superior a la que merecen los acusados a la vista del resultado de la prueba y, además, fue reconocida por el acusado Arturo en su declaración de la fase instructora, aunque seguidamente modulara a '150 ó 180.000', y fue admitida igualmente en dicha fase por el coacusado Avelino.
- Arturo hizo entrega a su vez de esa suma de dinero a Avelino, tal y como reconoce este último; a partir de ahí, se pierde la pista de su destino, de manera que ni aparece ni se alega que fuera aplicada a inversión u operación financiera alguna en provecho de los aportantes ni que haya sido conservada por los acusados en interés de aquéllos, lo cual obliga a concluir que los acusados incorporaron el dinero recibido a su propio patrimonio. Por el contrario, Arturo trata de desplazar toda la responsabilidad a cargo de Avelino, en tanto éste sostiene que entregó el dinero a los propietarios de los inmuebles de Jerez de la Frontera y Vejer sobre los cuales se otorgaron los contratos de 17 de enero de 2012, de los cuales afirma Avelino ser mandatario. Lo cierto es que ni ha existido tal mandato ni aparece que dichos propietarios tuvieran siquiera conocimiento de las maniobras llevadas a cabo por los acusados utilizando indebidamente los datos de sus fincas, sino que claramente se trata de contratos de contenido falaz, elaborados y entregados a los denunciantes con la clara intención de generar su confianza en la prometida seguridad de la operación financiera que se les había propuesto y que, en fin, reflejaban unas compraventas a favor de Bernarda y Bernardo sobre unos inmuebles respecto de los cuales los acusados carecían de derecho alguno. Tanto Arturo como Avelino se inculpan recíprocamente de la autoría de tales contratos, afirmando Arturo que se los trajo Avelino ya redactados en tanto éste último mantiene que fueron elaborados y preparados por aquél, pero lo cierto es que ambos firmaron los contratos en cuestión, figurando en ellos irrealmente Avelino como propietario vendedor y Arturo como representante de los supuestos compradores Bernarda y Bernardo, firmas que son reconocidas por ambos.
- Insiste el apelante en mantener la supuesta licitud y validez del contrato de 2 de febrero de 2012 por haber sido otorgado mediante poder conferido por los propietarios de las fincas a favor de Avelino, cuando lo cierto es que la prueba testifical depuesta por el propietario Valeriano pone de manifiesto que ese poder les había sido otorgado para otros fines que nada tienen que ver con la utilización de sus fincas como señuelo de supuesta garantía en una operación ajena por completo a dichos propietarios, según aparece además en las actuaciones judiciales seguidas a raíz de denuncia interpuesta por éstos frente a Avelino. Por tanto, la compraventa que refleja dicho contrato presenta la misma carencia de utilidad como garantía que los otros contratos de 17 de enero de 2012 a los que sostiene ahora el recurrente que aquélla vino a sustituir.
- En cuanto a la sentencia de conformidad de 15 de marzo de 2017, condenando a Avelino por delito de estafa y figurando en la causa como acusadora particular Bernarda defendida por Arturo, la misma refleja unos hechos distintos a los que constituyen el objeto de esta causa, cosa lógica ya que lo contrario contravendría el principio
En definitiva, está demostrada la participación decisiva de Arturo en la dinámica defraudatoria que condujo a Bernarda y Bernardo a la pérdida del dinero aportado en beneficio de los acusados, habiendo sido valorada la prueba por la Audiencia Provincial de modo razonable y fundamentado. El motivo debe ser desestimado y, en consecuencia, ha de confirmarse la condena por delito de estafa con la imposición de las penas indicada en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida para dicha infracción individualmente considerada, penas que no han sido objeto de fundamentada impugnación en esta segunda instancia.
RECURSO INTERPUESTO POR Avelino
Todas las expresadas cuestiones han sido ya suficientemente tratadas en el análisis del recurso interpuesto por el coacusado Arturo, concretamente en el anterior Fundamento de Derecho cuarto, siendo por tanto oportuna la remisión en gran medida a lo que allí se dijo dado el nexo de acuerdo y coparticipación entre ambos acusados. Así:
- Hemos de reiterar que el contrato de 2 de febrero de 2012, documentado la supuesta compraventa de dos fincas rústicas pertenecientes a Valeriano y Jose Carlos, fue suscrito por Avelino sin autorización alguna de aquéllos pese a la existencia de un apoderamiento notarial conferido para otros fines.
- Si bien es cierto que los denunciantes trataron de forma personal fundamentalmente con Arturo, al cual habían acudido para que les asesorara como letrado, la participación de Avelino junto a éste en la urdidura defraudatoria se halla cumplidamente probada en tanto, como él mismo admite, firmó como vendedor los contratos de 17 de enero de 2012 sobre inmuebles sitos en Jerez de la Frontera y Vejer respecto de los cuales carecía de título o facultad de disposición alguna, y a él le fue traspasado por Arturo el dinero recibido de los aportantes, dinero que a partir de entonces quedó definitivamente fuera del patrimonio y del alcance de sus dueños Bernarda y Bernardo. Por tanto, ni es asumible que niegue su participación en el otorgamiento y mendaz utilización de los referidos contratos ni puede tampoco desentenderse de la percepción del dinero que recibió y que jamás ha sido devuelto a sus dueños ni aplicado a fines en beneficio de éstos.
- En cuanto al montante económico objeto de defraudación, nos remitimos igualmente a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho en el sentido de que la suma recibida por los acusados ascendió en total a 180.000 euros, como admitieron ellos mismos en la fase instructora y como sostienen desde un principio los perjudicados cuya manifestación ha sido considerada fiable y convincente por la Sala de origen con la ventaja que le confiere la inmediación procesal en la dirección y presencia de la prueba.
En definitiva, la actividad probatoria demostrativa de la participación del recurrente en el delito de estafa ha sido correctamente valorada por la Audiencia Provincial.
En primer lugar, como indica el Ministerio Fiscal, la circunstancia en cuestión no ha sido alegada en la anterior instancia, siendo obvio que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 561/2014 de 4 de julio, es en las conclusiones definitivas y no en otro momento ni lugar donde debe solicitarse la apreciación de las circunstancias que se consideren concurrentes. Es cierto que, en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera ( sentencias del Tribunal Supremo de 157/2012 de 7 de marzo, 707/2012 de 26 de abril y 435/2016 de 20 de mayo), concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta y evidente; ahora bien, salvando esto, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer
Dicho esto, el examen revisor de las circunstancias de hecho que según el recurrente propician la toma en consideración de la atenuante lleva a concluir, por el contrario, que no hay base para aplicarla. Como indica el Tribunal Supremo en 791/2017 de 7 de diciembre, reiterando lo anteriormente expuesto en sentencia 988/2013 de 23 de diciembre entre otras, el fundamento de la atenuante de reparación del daño radica en la constatación de que el acusado viene a reconocer la infracción de la norma con la consiguiente compensación de la reprochabilidad, reconocimiento que se materializa mediante un acto reparador; intervienen así también razones de política criminal, tratándose de favorecer en lo posible la protección de la víctima mediante el resarcimiento del daño causado a la misma (en el mismo sentido, sentencias 1171/2005 de 17 de octubre y 2/2007 de 16 de enero). Por ello, la reparación, aun no siendo indispensable que sea total y admitiéndose el consecuencia la reparación parcial, ha de ser suficientemente relevante, ya que en caso contrario no generaría un resarcimiento mínimamente acorde a los fines que se persiguen; especifica la sentencia 240/2018 de 23 de mayo que, para apreciar la relevancia en los supuestos de reparación meramente parcial, ha de atenderse al daño causado y, también, a las circunstancias del autor.
En el presente caso no se cumplen tales premisas. En cuanto a la suma de 4.200 euros entregada por el recurrente a los perjudicados, se trata de una aportación manifiestamente exigua y mínima en relación con el montante total de la defraudación incorporado al patrimonio de los recurrentes; respecto de las cantidades que pueda ir reintegrando el apelante a Bernarda en cumplimiento de la sentencia de 15 de marzo de 2017, no consta la realidad y eventuales importes de dichos reintegros y, además, los mismos obedecerían en todo caso al cumplimiento de una sentencia condenatoria firme, no a la voluntaria reparación del perjuicio causado por los hechos que aquí se enjuician.
Por cuanto se ha expuesto, el recurso promovido por Avelino debe ser desestimado sin perjuicio de que, como se indicó en el Fundamento de Derecho tercero, le beneficie el pronunciamiento exoneratorio por delito de falsedad acordado respecto del recurrente Arturo. Por tanto, su condena queda ceñida al delito de estafa, con la punición tal y como ha sido individualizada por la Audiencia Provincial en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia objeto de esta alzada.
Han sido enjuiciados tres delitos, a saber, un delito de estafa, otro de falsedad y otro de deslealtad profesional, de manera que a cada uno corresponde ? de las costas.
- Delito de estafa.- Se atribuye y se condena a ambos acusados y se condena al primero. La cuota de ? debe ser dividida en dos partes de1/6 cada una, respondiendo así de 1/6 cada acusado por este delito..
- Delito de falsedad.- Se acusa a ambos acusados y se les absuelve. La cuota de ? debe ser dividida en dos partes de 1/6 cada una, que serán declaradas de oficio.
- Delito de deslealtad profesional.- Se acusó a Arturo, resultando absuelto aunque el fallo no haya incluido expresamente dicho pronunciamiento. La cuota de ? correspondiente a este delito debe ser declarada de oficio.
En consecuencia, Arturo y Avelino han de ser condenados al pago cada uno de una sexta parte de las costas procesales, incluidas en las mismas para su cómputo las causadas por la acusación particular, debiendo ser declarados de oficio los dos tercios restantes.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente
Fallo
1. Condenamos a los acusados Arturo y Avelino como autores de un delito de estafa agravada por la cuantía de lo defraudado, y agravado también para el acusado Arturo por aprovechamiento de credibilidad profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
a) A Arturo, a las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con doce euros de cuota diaria.
b) A Avelino, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con seis euros de cuota diaria.
c) A ambos acusados, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnicen conjunta y solidariamente a Bernarda en la cantidad de 87.900 euros, descontándose de esta cantidad de los pagos que se realicen en la ejecutoria 17/2017, dimanante del procedimiento abreviado 178/2017, y a Bernardo en la cantidad de 87.900 euros, cantidades éstas que serán incrementadas con los intereses legales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Absolvemos a ambos acusados del delito de falsedad documental que se les imputa y confirmamos la absolución implícitamente resuelta en la sentencia recurrida en cuanto al delito de deslealtad profesional del que se acusó a Arturo.
3. En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, imponemos a cada acusado una sexta parte de las causadas, incluidas en éstas las generadas por la acusación particular, y declaramos de oficio los dos tercios restantes.
Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a once de noviembre de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 281/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'