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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 281/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 309/2021 de 14 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 281/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100280
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9221
Núm. Roj: STSJ M 9221:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0232020
D./Dña. Custodia
PROCURADOR D./Dña. JAIME GONZALEZ GARCIA
D./Dña. Dolores
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ
D./Dña. Adrian y D./Dña. Alejo
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ
D./Dña. Estrella
PROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO
D./Dña. Apolonio
PROCURADOR D./Dña. GEMMA GOMNEZ CORDOBA
D./Dña. Aurelio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
D./Dña. Gervasio
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE CARNERO LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
ESTIRPE JOYERA SLPROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'En fecha no determinada, pero en cualquier caso anterior al mes de octubre de 2017, Aurelio, alias ' Culebras', su pareja, Estrella y Gervasio, alias ' Limpiabotas', se concertaron para llevar a cabo de forma conjunta delitos contra el patrimonio en distintos establecimientos abiertos al público de la geografía nacional, especialmente, con la finalidad de obtener importantes ganancias, mediante la apertura de cajas fuertes con lanza térmica, en horas de madrugada, tras forzar la puerta de entrada a los establecimientos para acceder a su interior. Dicho acuerdo se extendió hasta el 8 de febrero de 2018, fecha en la que fueron detenidos.
Actuaban de una forma organizada, existiendo un claro orden jerárquico, siendo Aurelio, el director y planificador de las acciones, especialmente de aquellas que precisaban de la utilización de lanza térmica. A su lado estaba su pareja, Estrella, que además era la encargada del ocultamiento y venta de los objetos sustraídos, realizando también funciones administrativas y de portavoz de aquel. Finalmente Gervasio, subordinado de los anteriores, era el encargado y responsable de conseguir las personas y los vehículos indispensables para la carga de los objetos sustraídos y la huida del lugar.
En ejecución de dicho plan, a las 2.26.35 del 25 de octubre de 2017, Culebras, Limpiabotas y dos personas sin identificar, se dirigieron en un Renault Clio, de color negro, con matrícula ....WXR, conducido por Apolonio, hasta la Plaza de Santa Cruz Tras estacionar, salieron de su interior todas las personas citadas, salvo el conductor, y sacaron del maletero varios bultos con los que el Sr. Alejo y los dos desconocidos se dirigieron a pie por la calle Zaragoza, tomando la calle Postas en dirección a la Joyería Estirpe, propiedad de Zaira.
A las 2:27:22 horas, Aurelio, alias ' Culebras', en compañía de las dos personas no identificadas, todos con sus caras cubiertas con gorros y pasamontañas, con ánimo de hacerse con lo que de valor hubiera en su interior, llegaron hasta la salida de emergencia del n° 17 de la calle Postas de Madrid y, tras apalancarla, accedieron al pasillo a las 2:31:53 horas, procediendo a continuación a abrir la puerta de seguridad que da acceso a la Joyería Estirpe mediante la utilización de una herramienta no identificada. Una vez en su interior, rociaron con pintura negra las cámaras de videovigilancia, a excepción de la situada en el pasillo de la salida de emergencia, arrancaron y se llevaron las centralitas de alarmas y el videograbador, y fracturaron y arrancaron del techo la alarma de incendios, haciéndose después con todo el dinero, las joyas y objetos de valor que encontraron, incluidos los guardados en la caja fuerte, abierta por Aurelio mediante la utilización de lanza térmica. Tras guardar lo sustraído en bolsas y maletas, salieron de la joyería a las 5:43:02 horas del mismo día, abandonando el inmueble a las 5:46:34 horas por la misma puerta de emergencia, subiendo por la calle Postas hacia la calle Zaragoza para acceder al aparcamiento público de la Plaza Mayor, donde les esperaba Gervasio, alias Limpiabotas, en compañía de Dolores y Apolonio, con el vehículo preparado para cargar los objetos sustraídos y facilitar la rápida huida del lugar. De la Joyería Estirpe se llevaron 4.000 € (cuatro mil euros) en efectivo, joyas montadas, piedras preciosas sueltas (zafiros, esmeraldas, diamantes y corales) y relojes de oro y de alta gama, todo ello valorado en 2.500.000 € (dos millones quinientos mil euros). En la joyería dejaron, tras lavarlos con detergente y con amoniaco, 22 varillas de 152 cm, cinco botellas de oxígeno y acetileno, una batería de coche y otra de motocicleta, además de los productos utilizados para la limpieza de dicho material con la finalidad de que no quedaran restos de ADN (una botella de jabón líquido marca Flota, una botella vacía de amoniaco marca Kiriko y otra de la marca Don Limpio).
El vehículo utilizado, Renault Clio de color negro, con matrícula ....WXR, propiedad de Azucena, madre de Apolonio y con el mismo domicilio que este, entró en el parking a las 2:47 horas, en donde aguardó estacionado hasta que, a las 5:46 horas, accedió al interior del aparcamiento Aurelio y llamó por el móvil a Gervasio. Rápidamente, a las 5:50 horas, llegó hasta donde aquel se encontraba el vehículo mencionado, ocupado por Gervasio y por Dolores y conducido por Apolonio, quien llevaba sin moverse del puesto de conducción, al menos, desde las 2.26 horas. Al llegar al lugar donde les esperaban, Gervasio bajó del vehículo y ayudó a uno de ellos a cargar los bultos, mientras Aurelio y el tercero no identificado volvieron a la calle Zaragoza. Apolonio aparcó de nuevo el vehículo hasta que, sobre las 6,01 horas, Aurelio y su acompañante bajaron con un bulto pesado de color blanco y, ayudados de nuevo por Gervasio, lo introdujeron en el coche. Tras la carga de los bultos, Apolonio dejó el puesto de conductor a una de las dos personas no identificadas y él ocupó el asiento de copiloto. A las 6,04 horas, Gervasio validó el ticket y el vehículo abandonó el aparcamiento un minuto después, dirigiéndose, ocupado por los dos desconocidos, Apolonio, Aurelio y Gervasio, a Príncipe Pio, dónde sacaron todos los bultos. Por su labor, Apolonio, contactado para esta misión por Dolores, recibió la cantidad de 60 que le fue entregada por Gervasio.
Mientras sucedieron los hechos relatados, con la finalidad de avisar si se producía la presencia policial, Alejo y Custodia estuvieron realizando labores de vigilancia en las inmediaciones de la joyería.
Las joyas sustraídas fueron escondidas y la mayoría vendidas por Estrella, tareas para las que se sirvió de la colaboración de su madre, Noelia, y especialmente, de Adrian. En el domicilio de la Sra. Noelia, CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid, se encontró una pequeña parte de los objetos sacados de la Joyería Estirpe; así: una pieza plateada con la etiqueta con la referencia ' NUM002'; una pieza plateada con la etiqueta con la referencia ' NUM002'; una pulsera dorada y otra pulsera dorada tipo trenza; dos bolsas de plástico rotuladas con los números 3 y 4 conteniendo diversos pendientes, anillos y pulseras; un sobre con la inscripción 'Zafiros ovales' y otro con una referencia numérica, ambos sacados de dicho establecimiento, así como varios bolsos. Parte de las joyas sustraídas fueron entregadas para su venta a Adrian, en cuyo domicilio, CALLE001 NUM003, NUM004 de Madrid, se encontraron tres relojes (de las marcas Michael Kors, Rolex y Gucci), interviniéndosele 1.155 € (mil ciento cincuenta y cinco euros). En la entrada y registro efectuada en el establecimiento de compro-oro 'Chamorro Joyeros', sito en calle Doctor Castelo n° 16 se intervinieron 19.000 € y las siguientes joyas de la Joyería Estirpe, adquiridas para su venta a la Sra. Estrella por el Sr. Adrian:
* Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM005' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM006'.
* Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM007' reseñado en una bolsa con referencia ' NUM008'.
* Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM009' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM010'.
* Un anillo plateado y dorado con número de serie ' NUM011' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM012'.
* Un par de pendientes plateados con piedras, reseñados en una bolsa con la referencia ' NUM013'.
Las diligencias de entrada y registro en las que se intervinieron los objetos a que se ha hecho referencia anteriormente, fueron acordadas por auto de fecha 8 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 18 de Madrid.
La misma resolución, acordó la entrada y registro en el domicilio de Aurelio y de su pareja Estrella sito en la CALLE002 NUM014- NUM015 de Alcorcón que arrojó el siguiente resultado:
* Se intervino la prenda de color granate de la marca Carolina Herrera y las zapatillas grises de la marca Adidas utilizadas por el Culebras en la madrugada de autos.
* Un spray de color negro de la marca 'Pinti Plus' similar al utilizado para tapar las cámaras de video vigilancia de la Joyería Estirpe.
* Una báscula de precisión marca 'Fenex'.
* Una caja de plástica transparente conteniendo limas, alicates, gafas de sol, linterna y otras herramientas.
* Dos paquetes con juegos de varillas para lanza térmica sin estrenar y una bolsa de tela conteniendo restos de varillas.
* Un dispositivo de geolocalización.
* Una bolsa de deporte de color negro marca Nike conteniendo taladros y otras herramientas.
* Una bombona de oxígeno comprimido.
* Un dispositivo de arranque de vehículos.
* Dos llaves maestras.
* Una ganzúa.
Una piedra de toque para determinar el oro auténtico con los reactivas.
* Dos teléfonos móviles, uno de la marca BQ y otro de la marca Alcatel.
Una tarjeta de teléfono móvil de la compañía Vodafone.
Se intervinieron varios bolsos y carteras, un jarrón y Un cenicero de la marca Versace y varias prendas de ropa.
Además, en el trastero n° 13, correspondiente a dicha vivienda, se intervino un taladro percutor de la marca 'Makita'; una bombona de oxígeno y una bolsa de tela con restos de varillas.
A Aurelio se le intervino la cantidad de 885 €, más otros 300 € que se hallaron en su domicilio.
En virtud del mismo auto se acordó la entrada y registro en el domicilio de Alejo, interviniéndose:
* En el pasillo, un plástico rígido de los utilizados para la apertura de puertas por el método del resbalón y un tubo de cartón que contenía en su interior 27 varillas para lanza térmica u oxicote, con una etiqueta a nombre de Alejo en la que figuraba la dirección de su domicilio.
* En el dormitorio de su madre 6.900 € en billetes fraccionados y joyas de propiedad no determinada.
* En la despensa, una cazadora de la marca 'North face' de color negro, idéntica a la que vistió el día de autos y un maletín rojo de la marca 'Hilti' conteniendo un martillo eléctrico.
* En el dormitorio, un par de zapatillas de la marca 'Nike' de color gris y suela blanca, idénticas a las que utilizó en dicha fecha.
* Tres maletines negros con herramientas para la apertura de puertas.
* Una factura de la empresa 'Multiplick' a nombre de Alejo y dirección en ese domicilio, en la que se incluye una broco-lanza con un valor total de 302,69 €.
Dentro de la caja fuerte: gran cantidad de monedas, algunas fundidas por calor, un billete de 10 dólares, 1 billete de 1 dólar, varios billetes de otras divisas y cinco placas plateadas.
* A Alejo se le intervino también la cantidad de 970 €.
En el momento de su detención se le intervino a Gervasio un teléfono móvil marca Samsung IMEI NUM016 con su funda, y a Apolonio un teléfono móvil de la marca Apple modelo Iphone de color negro NUM017 y funda del mismo color.
Con el dinero obtenido, Aurelio y Estrella compraron el vehículo de la marca Mercedes GLC de matrícula ....HNQ, que pusieron a nombre de Noelia, y que utilizaron hasta su detención.
Aurelio ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza, cometido el 6 de noviembre de 2016, en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza, firme con esa misma fecha.
Gervasio ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia dictada el 9 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal 6 de Madrid, en el procedimiento abreviado 330/15.
'DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:
- Aurelio:
A) Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241.1 y 4 en relación con el 235. l. 5° y 9° y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.8ª del mismo texto legal, a la pena de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN.
B) Por el delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN.
C) Se le condena igualmente con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código Penal, así como al abono de una décima parte de las costas.
- Gervasio:
A) Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241.1 y 4 en relación con el 235. l. 5° y 9° y 2 del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.
B) Por el delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter b) del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.
C) Se le condena igualmente con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código Penal, así corno al abono de una décima parte de las costas.
- Apolonio:
Como autor del delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241,1 y 4 en relación con el 235. l. 5° del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una décima parte de las costas.
- Dolores:
Como cómplices del delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241.1 y 4 en relación con el 235. l. 5° del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así corno al abono de una décima parte de las costas.
- Custodia:
Como cómplice del delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241.l y 4 en relación con el 235. l. 5° del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una décima parte de las costas.
- Alejo:
Como cómplice del delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los
artículos 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241.l y 4 en relación con el 235. l.'5° del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una décima parte de las costas.
- Estrella:
A) Como autora del delito de recantación previsto y penado en el artículo 298. l. segundo párrafo c) del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.
B) Por el delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter b) del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.
C) Se le condena igualmente con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código Penal, así como al abono de una décima parte de las costas.
- Noelia:
Como autora del delito de recantación previsto y penado en el artículo 298. l.segundo párrafo c) del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una décima parte de las costas.
- Adrian:
Como autor del delito de receptación previsto y penado en los artículos 298. l.segundo párrafo c) y 298.2 del Código Penal, a las penas de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTIDÓS MESES, A RAZÓN DE DIEZ EUROS POR DÍA E INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN O INDUSTRIA POR EL PLAZO DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así corno al abono de una décima parte de las costas.
En la esfera civil deberán indemnizar a Zaira en la cantidad de 2.302.960 € (DOS MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS) de la forma que se explícita en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los acusados deberán indemnizar de la forma expuesta, en la cantidad que se acredite mediante peritación judicial en ejecución de sentencia, por los desperfectos causados en la caja fuerte.
Dedúzcase testimonio del atestado obraste los folios 3.486 y siguientes y remítase, junto con las joyas y el dinero intervenidos en esa concreta actuación, al Juzgado Decano del Partido Judicial de Madrid, para su reparto entre los Juzgados de Instrucción, por si los hechos que se denuncian en el mismo fueran constitutivos de un delito de recantación.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alfredo, declarando de oficio una décima parte de las costas'.
El Ministerio Fiscal impugno los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Custodia, Alejo y Dolores. Adhiriéndose parcialmente a los recursos interpuestos por los acusados Apolonio, Estrella, Gervasio, Aurelio y Adrian
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A). - Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española. Nulidad del Auto de 3/11/2017. Incongruencia omisiva.
Expone el recurrente, que habiendo planteado dicha defensa como cuestión previa la nulidad de las escuchas telefónicas fundamentada principalmente en la nulidad del auto de fecha 3/11/2017 por no cumplirse los requisitos legales y constitucionales exigidos, la sentencia recurrida omite todo pronunciamiento al respecto, al razonar únicamente sobre el auto posterior de fecha 30/11/2017.
Señala, que el auto de fecha 3/11/2017 tiene una serie de defectos que motivan su nulidad. En primer lugar porque considera adolece de una clara falta de motivación al no mencionar cuales son los hechos investigados; ni contener la calificación jurídica de los mismos , sin que tampoco efectúe una remisión a oficio o solicitud concreta, remitiéndose a un escrito indeterminado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial UDEV, GRUPO XXIV, sin indicar numero de oficio ni fecha, por lo que entiende resulta imposible integrar la resolución judicial con los datos que aparecen en ésta, imposibilitando el control de la corrección de la decisión judicial, así como hacer un juicio de legitimidad y constitucionalidad de la medida.
Indica además, que el auto referido infringe el principio de especialidad, resultando también de las omisiones anteriores, imposible determinar si se han tenido en cuenta los principios de necesidad y de excepcionalidad, máxime cuando ya se había autorizado mediante auto de fecha 27/10/2017 otra medida restrictiva de los derechos fundamentales de su defendido como es la colocación de un dispositivo de geolocalización en el vehículo que conducía.
Concluye, en la nulidad del auto de fecha 3/11/2017 por infracción de los derechos fundamentales de su defendido, y consecuentemente, de la intervención telefónica realizada y de todas las pruebas derivadas de la misma.
B). - Infracción del principio de presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que no se ha practicado prueba de cargo que enerve dicha presunción.
Señala el recurrente, que lo único acreditado, reconocido por el propio Apolonio, es que éste llevó en el vehículo propiedad de su madre a unas personas para obtener una pequeña compensación, pero no que conociera que fueran a cometer un delito, y mucho menos, que quisiera ayudarlas en dicho propósito, sin que entienda puede presumirse que su defendido supiera lo que hicieron en un lugar diferente al lugar en el que quedaron en esperarles, un parking subterráneo a varios cientos de metros, alejado de la joyería en la que se produjo el robo.
Apunta, que no tiene lógica ir a cometer un delito con tu propio vehículo (o el de tu madre) y esperar durante horas en un parking, siendo de todos conocido que ello produce la identificación inequívoca del vehículo, apareciendo que ni en la madrugada en que se comete el hecho enjuiciado ni posteriormente, su defendido intentó evitar que su coche fuera identificado, continuando con su utilización abiertamente durante los días posteriores, aparcándolo delante de su domicilio o delante del Instituto en el que estudiaba, como consta acreditado en los informes de los agentes que le estaban investigando. Careciendo también de lógica que un joven normal, estudiante, sin antecedentes, se preste a participar en un delito de esta envergadura para recibir una cantidad de 60 €, como se considera probado en la sentencia recurrida. Ni que, si como se considera en la sentencia, su defendido estuviera participando en un delito, su preocupación fuera tener que ir al instituto al día siguiente.
Indica, que el hecho de que tras el robo, su defendido fuera desplazado como conductor del vehículo por los auténticos autores, parece más acorde con que Apolonio no fuera conocedor ni partícipe en dicho hecho ilícito, sino un mero instrumento de aquéllos, sin que en contra de lo que se manifiesta en la sentencia, pueda inferirse del hecho de que los autores cargaran o descargaran, estando él en la posición de conductor, que supiera lo que cargaban o descargaban.
En este sentido refiere, que los propios agentes de la policía nacional que se encargaron de la investigación estimaron muy posible que Apolonio desconociera que se iba a cometer un delito. Concluye, que de haber conocido el propósito delictivo de los autores del robo, la conducta de Apolonio resulta ilógica, contraria a las reglas de la experiencia y la sana crítica ,no deduciéndose el conocimiento de su defendido de los propósitos de los autores del robo de manera inequívoca, de la prueba practicada en el plenario, existiendo una duda más que razonable sobre el dolo de su defendido, por lo que entiende procedería un pronunciamiento absolutorio en aplicación el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
C). - Subsidiariamente, infracción por aplicación indebida del art. 28 del C.P en lugar del art. 29 de dicho texto legal, esgrimiendo que se debería considerar que la participación de su representado lo habría sido en calidad de cómplice, al tratarse de una conducta accesoria, secundaria, no esencial y fácilmente sustituible. Señala, que la propia sentencia impugnada está excluyendo la autoría cuando afirma que fue un mero instrumento utilizado por los otros.
Solicita finalmente se absuelva a su representado Apolonio del delito por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se establezca su participación a título de cómplice, con la reducción de la pena de prisión al mínimo legal, y la reducción de la responsabilidad civil a la establecida para los cómplices en la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el referido acusado en el sentido de considerar al mismo como cómplice y no como autor, con la consiguiente rebaja en la pena y en las responsabilidades civiles.
La representación de Estrella interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representada como autora responsable de un delito de receptación, así como de otro de integración en Grupo Criminal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A) Al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) b) infracción de precepto legal, en concreto vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el del artículo 18 de la C.E. A la presunción de inocencia y a un proceso con todas la garantías consagrado en el artículo 24 C.E, apuntando a la nulidad del Auto de fecha 30/11/2017 por el cual se acordaba la intervención de un número de teléfono (Usuario Dolores) y el terminal a través del Código IMEI del teléfono de D. Aurelio, en concreto el IMEI NUM018, considerando que dicha intervención se acordó sin la concurrencia de los requisitos de excepcionalidad, necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad.
Expone la recurrente, que la policía tras la denegación de la intervención de los teléfonos de D. Aurelio y de su hermano D. Alejo, mediante auto de fecha 22/11/2017 por falta de datos concretos que relacionaran esos teléfonos con la causa objeto de investigación, entendiendo que no se cumplían los criterios de excepcionalidad, subsidiariedad y proporcionalidad, presentó ante el Juzgado un nuevo oficio de fecha 28/11/2017, que si bien tenía como finalidad subsanar el oficio anterior, del contenido del mismo no se puede concluir que aportaran al Juzgado de Instrucción la información que se pedía expresamente en su denegación, que no era otra que la relación entre los teléfonos cuya intervención se solicitaba y el teléfono ya intervenido, siendo lo cierto, que dicha relación no existía, esto es, que el teléfono intervenido no tenía ninguna llamada entrante ni saliente con los teléfonos o el IMEI que se pretendía intervenir, como así lo hacen constar los agentes policiales en el propio informe cuando recogen ' Apolonio al ser el último eslabón del grupo organizado dedicado a robos con fuerza no tiene ningún tipo de relación como se ha observado de las numerosas vigilancia y en la intervención del número del que es usuario, con Aurelio...' Pronunciándose en este sentido, en el acto de Juicio Oral, el agente con carnet profesional numero NUM019 quien refiere ,vino a corroborar esta falta de conexión, y por tanto la imposibilidad de relacionar el teléfono intervenido con los solicitados, afirmando a preguntas de las defensas que D. Apolonio 'sólo hablaba con un individuo de raza negra' ( Dolores), llegando a reconocer el jefe de grupo e instructor de las diligencias el agente con carnet NUM020, hasta en tres ocasiones a lo largo de su interrogatorio que no existía relación entre Apolonio e Aurelio.
A su vez apunta, que dicha medida además no cumplía con el principio de excepcionalidad, señalando qué tal y como consta en el oficio remisorio, parece ser que los agentes tenían localizado e identificado a D. Aurelio, su domicilio, el domicilio de su familia, incluso la matrícula del coche del que es usuario, siendo datos más que suficientes para poder haber continuado con la investigación policial, sin necesidad de intervenir ningún otro terminal.
Del mismo modo entiende no cumple con el requisito de necesidad, considerando que en dicho momento ya tenían identificadas a la mayoría de las presuntas personas que participaron en los hechos, así como sus domicilios y demás datos personales, entendiendo la intervención absolutamente injustificada, carente del principio de idoneidad, excepcionalidad y necesidad, interviniendo un código IMEI que luego resultó ser de otra persona (Dª Estrella), debiendo haber continuado la investigación mediante vigilancias que les hubiera otorgado información segura tanto de la supuesta participación como del número de teléfono que usaba, en lugar de optar por la forma más cómoda para los investigadores.
Refiere además, que no existió control en la obtención del IMS, no facilitando los agentes de policía al Juez Instructor en su oficio remisorio, ningún dato acerca de la obtención de ese código IMS, no disponiendo por tanto el Juez Instructor, de los datos necesario para poder valorar si la medida de intervención era ajustada o no a derecho. Extremo que entiende adquiere relevancia a la vista de que el código IMEI que se intervino pertenecía a su patrocinada y no a D. Aurelio. Apunta, que los agentes de policía se negaron a facilitar ninguna información sobre los medios técnicos empleados, ni sobre quien había obtenido dicho código IMEI, ni cómo se obtuvo, contestando con hermetismo, explicando únicamente el agente con carnet profesional número NUM019, parcamente en el acto de plenario, que no conoce el número del agente de policía por obtuvo el IMEI, ni en qué fecha, solo que le dijeron que ese era el IMEI de Aurelio.
Concluye en la nulidad de la intervención, y por ello en la falta de valor probatorio de las escuchas telefónicas y sus transcripciones en Juicio.
B) Al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) b) por Infracción de Precepto Constitucional, en concreto vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el del artículo 18 de la CE a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( artículo 24C.E.).
Señala la recurrente, que dicha parte solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas, toda vez que el terminal que intervinieron no pertenencia al investigado don Aurelio sino a su patrocinada, vulnerando así el principio de especialidad, ya que en este caso se interviene y se mantiene intervenida una línea de un titular distinto al que amparaba la solicitud.
Expone que en oficio de fecha 28/11/2017, (folios 479 y siguientes), se solicitaba la intervención del número IMEI de D. Aurelio, solicitando al folio 501 que se expidiera mandamiento autorizando la intervención telefónica del terminal de telefonía con número 'de IMEI NUM018, que se ha averiguado utiliza Aurelio', amparándose por tanto la solicitud en que el titular del teléfono era D. Aurelio, y no Doña Estrella, sobre la cual no se hace ninguna mención en el auto autorizante refiriéndose a ella el oficio remisorio, no por su participación en los hechos objeto de investigación, sino sólo por ser la compañera sentimental del principal investigado.
Indica, que, sin dar más información sobre su patrocinada, y sin informar al Juez Instructor del medio técnico empleado en la localización del IMEI, o del modo o manera de hacerlo, o el número de profesional que lo obtuvo, con fecha 30/11/2017 se acuerda la intervención, la cual se hace efectiva el 4/12/2017. Poniendo de manifiesto los agentes actuantes mediante oficio de fecha 27/11/2017 (casi un mes después del anterior) que la línea que está asociada al terminal (IMEI intervenido) tenía asociado un solo número de abonado el número NUM021, perteneciente a la compañía Vodafone exponiendo que tras escuchar la línea observan que se es utilizada indistintamente tanto por el investigado como por su pareja, aportando incluso la dirección de la misma, de la que ya disponían antes de la intervención, solicitando además de la intervención de la línea NUM021, la de la línea de teléfono NUM022 cuyo usuario es Aurelio.
Señala, que del análisis del oficio policial se observa que desde el mismo día 4/11/2017, es Dª Estrella la persona que utiliza el teléfono cuyo IMEI se intervino, siendo que tan sólo de forma ocasional (por convivir en el mismo domicilio) o de forma indirecta (como voz de fondo) aparece D. Aurelio como usuario de la línea. Hechos, de los que entiende se debe concluir que la intervención telefónica del IMEI, no es ajustada a derecho, ya que se interviene con conocimiento de los agentes de policía el teléfono de una persona ajena a la que estaba siendo investigada en ese momento. Siendo que desde la primera llamada debieron informar al Juez Instructor de esta circunstancia, debiendo cesar en la escucha hasta obtener autorización para ello, y para el teléfono utilizado por Aurelio. De este modo apunta el Juez Instructor habría podido, analizar si concurrían los requisitos necesarios para la intervención de la línea de Dª Estrella, ocultando por el contrario tan relevante información, vulnerando así el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en lo que a su patrocinada se refiere.
Con carácter subsidiario y para el caso de que se entienda que la escucha es legal y se diera por válida la escucha, solicita que se extraigan las intervenciones del teléfono de Estrella ya que entiende existe una nulidad ordinaria, considerando que la intervención de dicho terminal, se solicita para la escucha de las llamadas de D. Aurelio, siendo que desde la primera escucha constatan que dicho terminal es usado por su patrocinada Dª Estrella, sin que se ponga en conocimiento del juzgado este hecho, faltando por tanto el control judicial, no comunicándose este hecho al juzgado hasta que llega el momento de solicitar la prórroga, que es cuando el Juzgado, habida cuenta de que se trata de una escucha distinta a la concedida por auto de fecha 30/11/2017 (solo para Aurelio) deniega la prórroga por auto de fecha 28/12/2017 (folio 748) e insta a la policía a fundamentar su solicitud como una nueva intervención que finalmente se acuerda por auto de fecha 12/1/2018 (folio 904), cuya nulidad también se solicita por ser consecuencia directa del anterior.
C) Infracción del artículo 570 ter del CP. Inexistencia de grupo criminal, esgrimiendo que no concurren los requisitos mínimos para entender que estamos ante un grupo criminal.
Expone el recurrente, que nos encontramos ante el enjuiciamiento de un solo delito de robo, no ante un delito continuado o una pluralidad de robos o hurtos, relatando los hechos probados un único hecho delictivo, siendo sólo un hecho delictivo el objeto de la investigación. Indica que, si bien la Sala intenta salvar este hecho, alegando la existencia de una sentencia condenatoria en 2016, como justificación de una pluralidad delictiva (sólo sobre Aurelio y Estrella), y la planificación de otro robo, tales hechos, no demuestran la existencia de un grupo criminal, ya que la condena de dos personas no constituye grupo, y la planificación de un supuesto delito, del que no se han recabado datos sobre su estado o resultado de la instrucción, ni sobre sus participantes no puede ser considerado hecho delictivo. Remitiéndose también el Tribunal a quo a unas conversaciones el 7/2/2018, sobre un robo en una Joyería de Barcelona, del que se desconoce si finalmente se produjo o por el contrario, quedó en el foro interno y por tanto sin reproche penal alguno, y que en todo caso, además tal y como también poner de manifiesto la sentencia impugnada se trataba de un hurto al descuido.
Respecto al número de personas que deben componer el Grupo Criminal señala, que si bien la sentencia incluye a tres miembros en el grupo criminal (D. Aurelio, Dª Estrella, y D. Gervasio) no acredita que las tres personas hayan participado en otros delitos .Mencionando la Sala para justificar la pluralidad de delitos y su participación una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Ibiza por Robo con fuerza cometido en el mes de noviembre de 2016, por el que fueron condenados D. Aurelio y Dª Estrella, no existiendo ninguna condena en la que aparezcan los tres investigados.
En todo caso apunta a la inexistencia de prueba sobre la participación de su patrocinada en ningún grupo criminal.
Expone la recurrente, que considerando la Sala que las conversaciones telefónicas son la prueba de que nos encontramos ante un grupo criminal, atribuyendo a su representada las funciones de ocultamiento y venta de objetos sustraídos, así como funciones administrativas y de portavoz del acusado Aurelio, dichas intervenciones telefónicas comenzaron después de cometido el robo, motivo por el cual, respecto al hecho objeto de enjuiciamiento no se puede extraer la conclusión de que su patrocinada asumiera ninguna función de administración ni de portavoz. Observándose respecto al resto de las llamadas que comienzan el 4/12/2017, que tienen su origen en su relación de pareja con D. Aurelio, no siendo ni la portavoz ni la administradora, transmitiendo únicamente en algunos casos, la información que este le facilita, o a él los mensajes de terceras personas.
Refiere que, en la diligencia de imputación sobre grupo criminal, que obra unida a los folios 1265 y siguientes de las actuaciones, se observa que el robo de la Joyería Estirpe constituye el primer hecho, siendo que todo demás se refiere a hurtos al descuido, cuyo conocimiento no se ha venido instruyendo en esta causa, sino que tan solo, por conversaciones telefónicas los incluyen en autos, pero cuyos juicios y sentencias no han sido traídas al procedimiento. Concluye, en que con independencia de que en este caso no existe ninguna organización, entiende que de existir, la acusada no formaría parte de ella, ya que los indicios en los que se basan no es por relación en el robo, sino por las escuchas relativas a otros hurtos.
D) Infracción del artículo 298 1B) 2 del C.P, por entender que los hechos no son subsumibles en un delito de receptación, y por vulneración del derecho a la Presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 C.E.
Expone la recurrente, que D. Aurelio reconoció haber cometido el delito, sin conocimiento de Dª Estrella, y haber escondido las joyas sustraídas en la casa de Dª Noelia (madre de su patrocinada), encontrándose Estrella a la fecha de los hechos en avanzado estado de gestación, permaneciendo en el hospital desde el nacimiento de su hija el día NUM023 hasta el día 6 de noviembre ,siendo ajena a lo que ocurriera los días posteriores al robo, y a la supuesta venta de las joyas sustraídas, incluyéndola la policía en la investigación por ser la compañera sentimental de don Aurelio.
Apunta, que la relación de Estrella con Adrian, es una relación comercial, siendo este último quien le vende a la primera joyas de su joyería. Concluye, en que no existe ninguna prueba de que su patrocinada, reciba, adquiera y oculte los efectos de la joyería. No habiéndose intervenido a esta ninguna joya, ni ha sido vista en vigilancia ni seguimiento procediendo a la venta de ninguna de ellas. Apoyándose la acusación en unas conversaciones telefónicas, que o bien no hablan de joyas sino de otros enseres que no son objeto de juicio, o bien en las que se hablan de joyas, nada indica que se esté hablando de joyas de la joyería Estirpe, máximo cuando obra acreditado en autos que Dª Estrella es poseedora de joyas que las vende o empeña en una
compraventa de oro cuando lo necesita, tratándose de joyas de su propiedad, no sustraídas.
E) Con carácter subsidiario al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) b). Infracción del artículo 66 en lo que a la determinación de la pena se refiere.
Señala la recurrente que, respecto al delito de receptación la justificación que utiliza la sala para agravar la condena a casi el límite superior máximo carece de fundamentación ya que la ocultación y venta son los elementos del tipo, siendo que la gravedad de los hechos y el valor agravan el delito en sí, como ya ocurre, y aplica el párrafo c). Entiende que, todo lo que supere la mínima sería una condena desproporcionada.
A su vez, en relación al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c señala, que a la acusada se le ha impuesto una vez más, la pena en su mitad superior, casi el máximo por su posición próxima al cabecilla de grupo, pareja de la acusada, sin tener en cuenta que la Sala ha condenado solo a tres, de las ocho personas imputadas, por pertenencia a grupo criminal, lo que significa que entre tres condenados, la cercanía no es una agravante sino una consecuencia lógica por la escasez de miembros, máxime cuando es la pareja del acusado.
El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto por la acusada Estrella, en cuanto a la fijación de la pena , solicitando una rebaja de la pena de prisión con el fin de situarla en igualdad procesal a los demás autores del delito de receptación.
La representación de Gervasio interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas y otro de integración en grupo criminal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A) - Vulneración del principio de presunción de inocencia, esgrimiendo que no existe prueba alguna por la que se pueda deducir que su representado participo en el robo, ni mucho menos que forme parte de un Grupo Criminal. Señala, que el fallo condenatorio se basa únicamente en las grabaciones del parking en las que se aprecia que su cliente acude con unos amigos a recoger a D. Aurelio, quien le había llamado previamente para que fuera a buscarle, desprendiéndose así de las declaraciones del Sr. Aurelio, de D. Apolonio y de D. Dolores.
B) - Error en la valoración de la prueba.
Expone el recurrente, que tal y como se aprecia en las grabaciones, y dada la situación de la Joyería, los autores del delito de robo con fuerza, una vez consumado, recorren más de 200 metros para llegar al parking donde se encuentra el Sr. Gervasio con sus amigos. Extremo del que entiende se desprende, que el delito se consuma en momento que los autores materiales del robo abandonan la joyería y tienen plena disponibilidad de los objetos sustraídos, por lo que son los únicos que participan en el delito y, que la intervención del Sr. Gervasio, el Sr. Apolonio y el Sr. Dolores es meramente circunstancial, pues los autores del robo de la joyería podían huir fácilmente en un taxi, eistiendo una parada a escasos 20 metros de la joyería, o incluso a pie, habiendo manifestado su cliente que únicamente acudió a recoger a D. Aurelio porque éste se lo pidió, sin saber lo que estaba haciendo éste último.
Señala a su vez en cuanto a la integración en Grupo Criminal, que no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 570 del CP, ni por la interpretación dada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , indicando que ha quedado acreditado que su representado si bien tiene relación de amistad con Aurelio y Estrella, esa amistad no tiene fines delictivos, no hay reparto de funciones o tareas, y así se desprende de las llamadas que fueron reproducidas en el plenario, en las que se aprecia que el Sr. Gervasio le pide a D. Aurelio que le lleve con él a algún 'trabajo', a lo que éste se niega en repetidas ocasiones, por lo que entiende queda desvirtuada la existencia de Grupo Criminal.
C) - Infracción de precepto legal de los artículos 237, 238.3, 4 y 5, 239.3, 241.1 en relación con el art. 28 del Código Penal, incidiendo en la ausencia de prueba contra el referido acusado, siendo que la única participación de este en los hechos es la de acudir con unos amigos a recoger a D. Aurelio, desconociendo lo acecido previamente, así como pagar el ticket del parking.
Solicita finalmente, se dicte resolución mediante la que se absuelva a su representado con todos los pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso interpuesto por Gervasio, solicitando también una rebaja de la pena de prisión, señalando que este en el plenario reconoció al menos ser la persona que aparecía en las imágenes de los hechos donde había sido reconocido por la policía, concretamente del parking de la plaza Mayor y en la finca donde residían Aurelio y Estrella, apoyando además las manifestaciones del primero respecto a la no participación en los hechos de Alfredo. Considerando además, la larga espera hasta la celebración del juicio por causas que no le fueron imputables que hizo soportara en prisión por casi tres años.
La representación de Don Aurelio interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238. 3°, 4° y 5°, 239.3, 241. 1 y 4 en relación con el 235.1.5° y 9° y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.8°del mismo texto legal. así como por un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter b) del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A)- Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18.3 CE. Nulidad de las intervenciones telefónicas, concretamente, la intervención del terminal telefónico con n° de IMEI NUM018. y de las fuentes de prueba obtenidas a través de las mismas. Nulidad del auto de fecha 30/11/2017 por el que se autorizaba la intervención del terminal telefónico con n° de IMEI NUM018.
Expone el recurrente que los agentes de la policía nacional no dieron cuenta al Juzgado, que ordenó la intervención del n° de IMEI NUM018, del resultado de las grabaciones, no siendo aquel informado sobre la titularidad de dicho terminal. Señala, que desde el primer momento que se comenzó con la intervención telefónica del mencionado IMEI, ésta arrojó que dicho terminal estaba asociado tan sólo a un número de teléfono de abonado, siendo éste el n° NUM021 y que, tanto dicho número de teléfono, como el terminal, era utilizado, únicamente, por Doña Estrella, como así entiende se desprende de la transcripción de las conversaciones telefónicas donde señala puede apreciarse como es Doña Estrella la persona que llama y contesta a las llamadas. Desprendiéndose igualmente, de las conversaciones telefónicas que se han reproducido a lo largo del juicio oral, donde en todas y cada una de ellas se escucha a Estrella como la única usuaria del terminal asociado al n° de IME intervenido y, con ello, del número de teléfono abonado al mismo. Oyéndose a su representado en momentos muy puntuales de alguna de las conversaciones, siempre en un segundo plano, bien porque el teléfono estaba en modo manos libres, bien porque se encontraba cerca de la Sra. Estrella y le preguntaba ésta alguna cuestión, siendo evidente que ni Estrella era aún una persona indistintamente identificada como implicada en los hechos, ni su representado era titular ni usuario habitual del IMEI intervenido y adjudicado por los agentes de policía a su patrocinado como el usuario del mismo. Apunta, que la consciencia de los agentes de la policía nacional de dichos extremos se refleja en el oficio de fecha 27/12/2017, prácticamente un mes después de la intervención del IMEI en el que solicitan autorización judicial de la intervención del n° de teléfono NUM022, alegando que era una segunda línea de teléfono que utiliza mi representado, a sabiendas de que ese era el verdadero n° de teléfono utilizado por Don Aurelio.
Indica, que los agentes de policía pese a conocer desde el primer momento de las intervenciones, que la usuaria y titular del n° de IME y del n° de teléfono asociado a dicho IME (n° NUM021 ) era Doña Estrella, no informaron de dicha circunstancia a la Autoridad Judicial, siguiendo con la intervención con una clara y evidente violación de los derechos y libertades fundamentales de los acusados, así como, con una evidente intención de prospección, tratando de descubrir de manera general e indiscriminada otros actos delictivos que empezaban a vislumbrarse en dichas intervenciones. No poniendo en conocimiento de la Autoridad Judicial los hechos nuevos que iban surgiendo no amparados en la resolución judicial, vulnerando requisitos legales y jurisprudencia. Sin que entienda tampoco existiese control judicial de la forma en que se desarrollaron las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de fecha 30/11/2017, hasta tal punto que el Juez que decidió la intervención ni siquiera tuvo conocimiento de su resultado.
Señala, que el auto de fecha 30/11/2017 intervino directamente un IMEI, en lugar de limitarse a una línea telefónica concreta. Resultando dicha intervención desproporcionada por generar el riesgo de escuchar el teléfono de usuarios que nada tienen que ver con los hechos delictivos, como sucedió con la intervención del teléfono móvil de Doña Estrella, que insiste, no era investigada en aquellos momentos.
B).
Expone el recurrente, que dicha parte expuso en el plenario que el ticket encontrado al lado de la caja fuerte por uno de los trabajadores del establecimiento concretamente, por Don Sergio, era una prueba ilícita al haberse acreditado que se había realizado una manifiesta manipulación de pruebas por parte de los trabajadores de la joyería, concretamente, por este testigo, quien de manera torticera alteró el escenario del delito, introduciendo una prueba que originariamente no se encontraba en dicho lugar.
Señala , que el ticket de estacionamiento regulado que contenía la matrícula del coche utilizado por su representado no se encontraba el día 25/10/2017 en el suelo de la joyería al lado de la caja fuerte, como entiende lo acredita el que practicada inspección ocular de la joyería Estirpe por parte de los agentes de la policía nacional y policía científica todos y cada uno de ellos coincidieron en no haber encontrado el ticket del servicio. Incide, en que por la estancia donde se encontraba la caja fuerte pasaron el día 25/10 / 2017, más de 10 agentes de policía, incluidos los pertenecientes a la policía científica, concretamente, tres agentes, declarando dos de ellos en el acto del juicio oral, en donde alegaron no haber visto el ticket aun a pesar de haber realizado una inspección ocular exhaustiva. Manifestando igualmente, que estuvieron alrededor de dos horas inspeccionando la joyería y que hicieron reportaje fotográfico de la estancia, caja fuerte y suelo y que no encontraron el ticket. Pasando igualmente por allí el indicativo Focas 11, que no solo hicieron una requisa del establecimiento junto con los policías municipales que allí se encontraban, sino que fueron los funcionarios que recogieron las varillas, las bombonas y las baterías que se encontraban en el suelo al lado de la caja fuerte y, a pesar de ello, tampoco vieron el ticket.
Apunta, a un supuesto interés del referido trabajador en el pleito, quien señala, llego a inventarse durante su declaración no solo hechos que no había mencionado jamás en ningún momento del procedimiento, entrando en evidentes contradicciones y reconociendo después de 3 años de manera absolutamente inverosímil a algunos de los acusados que se encontraban en la sala y que, además, estaban con las mascarillas puestas. Concluye, en que no pude ser admitido como prueba el ticket de estacionamiento regulado encontrado por un trabajador al día siguiente de la inspección ocular, por falta de fiabilidad y de integridad, existiendo una evidente contaminación de la prueba. Solicita por tanto, se declara la nulidad de dicha prueba así como de las fuentes de prueba obtenidas a través del mismo, por considerarse una prueba ilícita.
C). - Con carácter subsidiario Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 570 ter del Código Penal.
Expone el recurrente que, no consta acreditado la pluralidad de delitos cometidos por los acusados y la finalidad criminal. Ni en todo caso la pluralidad subjetiva obligatoria para condenar por organización o grupo criminal a Don Aurelio.
Señala, que no existe agrupación de más de dos personas, entendiendo que lo único existente en el caso enjuiciado es una unidad familiar formada por su representado y por Doña Estrella, que no ha quedado acreditado que tenga por objeto la comisión de actos delictivos. Siendo que, en cualquier caso la intervención de los condenados, daría lugar a una mera coautoría delictiva, puesto que refiere nunca han participado en ningún hecho delictivo de manera concertada y coordinada con su representado, entre otras cosas porque este último no ha estado nunca detenido junto a ninguno de ellos, a excepción de con Doña Estrella .Apunta, que D. Aurelio únicamente tiene dos antecedentes penales, una primera condena por robo con fuerza dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Ibiza, por el que resultó condenado junto a su pareja y dos personas más, ajenas al hecho enjuiciado. Y una segunda condena por un delito de hurto del año 2016 donde se encuentra condenado junto a Doña Estrella, no habiendo más condenados. Indica que lo único acreditado es que algunos de los acusados, como es Don Gervasio, se conocen porque tienen cierta relación de amistad.
D). - Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 235.1.9° y 235.2 del Código Penal, esgrimiendo que no se dan los elementos definitorios de un grupo criminal, por lo que no cabe la aplicación de la agravación contenida en el artículo 235.2 del CP, habiéndose probado que, en todo caso lo que pudo acontecer fue la concurrencia de un conglomerado de personas para llevar a cabo una actividad, improvisada y ocasional.
E). - Vulneración del artículo del art. 27.1° CP, 21.4 relativa a atenuante analógica de confesión tardía.
Expone el recurrente, que Don Aurelio confesó, en la primera sesión del acto del juicio oral, ser uno de los autores materiales del robo perpetrado en el interior de la joyería Estirpe el día 25/10/2017, dando datos relevantes de lo acontecido en relación con el mismo, concurriendo los requisitos exigidos por la doctrina para la aplicación de la atenuante referida. Señala, que la confesión de su representado fue real, sincera, útil y, absolutamente relevante, pues su testimonio ha contribuido a que Don Alfredo, haya salido absuelto, al declarar que éste no se encontraba con él el día de los hechos.
F). - Infracción de Ley, por aplicación indebida de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 27.1° CP. Vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).
Expone el recurrente, que habiéndose señalado las sesiones de juicio oral para el mes de marzo de 2020 por causas no imputables a su representado se celebró casi 9 meses más tarde, concretamente en el mes de diciembre de 2020, siendo ésta una causa con preso y debiendo considerarse un procedimiento de urgencia, llevando por esta causa su representado casi tres años de prisión provisional con los perjuicios que de ello se derivan. Entiende manifiestamente injustificado que el procedimiento se prolongase tantos meses, debiéndose haber convocado a las partes para la celebración de vista con mayor celeridad, habida cuenta de que algunos de los acusados se encuentran en prisión.
El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente también al recurso de apelación interpuesto por la representación de Aurelio en el sentido de instar la imposición de una pena alternativa menor de prisión al acusado, considerando el reconocimiento de los hechos en el plenario y el largo lapso de tiempo pasado en prisión, así como la colaboración en la exculpación de Alfredo.
La representación de D. Dolores interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar como único motivo Infracción de Ley del artículo 846 bis c) e) por Infracción de Precepto Constitucional por vulneración del Derecho a la presunción de inocencia previsto en el art 24 C.E.
Expone el recurrente, que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de su representado, careciendo de base razonable la condena impuesta, esgrimiendo que en contra de lo que se recoge en la sentencia impugnada no hay forma de acreditar que su representado estuviera acompañando al acusado Gervasio durante todo el tiempo que permanecieron aguardando en el aparcamiento, realizando múltiples entradas y salidas, afirmando la sentencia sin ningún criterio objetivo que 'es imposible que no se apercibiera de la carga' cuando basta ver la grabación de las cámaras del parking para considerar que aun en el caso de que hubiera estado, no pudo conocer lo que había dentro de unas bolsas cerradas y aún más que proviniera de un robo.
Señala, que lo cierto es que a Dolores en el momento que se introducen los tres hombres en el parking para cargar, no se le ve en ninguna imagen ni dentro ni fuera del parking y en consecuencia, si no ayuda a cargar, si además las bolsas están cerradas y no se ve su contenido y si finalmente a él tampoco se le ve en el momento de la carga, no es posible dar por probado que lo viera y aún más, que supiera del contenido.
Indica, que Dolores estuvo en el centro de Madrid por otros menesteres y se marchó por sus propios medios, accediendo al parking posteriormente por si le llevaban en coche por su comodidad, marchándose al no haber sitio, sin que el que después Gervasio, al que conoce, le recogiera en moto para llevarle a casa y este hiciera una parada en el domicilio de otro de los condenados nada acredite, pues lo cierto es que Dolores estaba en la calle y era por completo ajeno a los hechos que se habían producido.
Por otra parte, refiere que en las conversaciones telefónicas que se mencionan en la sentencia nada se dice en relación al robo en la joyería Estirpe, sin que tampoco objetivamente pueda darse por acreditado que Dolores facilitó, a través de Apolonio, el vehículo a Gervasio a cambio de 60 euros para cometer este ilícito, pues no hay dato que avale que Dolores pudiera tener conocimiento del hecho que iba a cometerse.
La representación de Dña. Custodia, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinada como cómplice de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237, 238.3°, 4° y 5°, 239.3, 241.1 y 4 en relación con el 235.1.5° del Código Penal, viniendo a alegar vulneración del principio de presunción de inocencia.
Expone la recurrente ,que entendiendo acreditado la sentencia impugnada que Custodia, era la persona que se encontraba en la calle realizando labores de vigilancia, fundándose la condena de su representada en las imágenes grabadas, entre ellas las correspondientes al Hotel Petit Place Posada del Peine, adyacente a la joyería en las que se recoge, que 'se aprecia claramente, que a las 2,39 horas, la recepcionista conversa con una mujer con características físicas semejantes a las de la acusada y que viste idénticas prendas a las intervenidas en su domicilio y con las que se le fotografió por la policía días después', debe señalarse que no hay prendas intervenidas en el domicilio de Custodia, dado que no se ha realizado ningún registro en el mismo, por lo que esta afirmación es un error patente y evidente.
Por otra parte refiere, en relación con la afirmación de que aquella fue fotografiada días después por la policía con la misma ropa, a excepción del gorro, que los agentes que intervinieron en dicha vigilancia y fotografía ( NUM024 y NUM025), no filiaron a la misma, ni siquiera comisionaron a agentes de policía municipal, y por lo tanto, no se puede asegurar que la persona fotografiada sea la Srta. Custodia.
Finalmente respecto a las intervenciones telefónicas, y la aparición de la Srta. Custodia en las mismas, entiende que es un error basar también el fallo condenatorio en el resultado de unas conversaciones en las que aparece un dialogo entre dos personas ajenas a Custodia, (entre Estrella y Limpiabotas) donde se cita un nombre, que evidentemente, no tiene por qué ser el de esta, sin más datos en la supuesta conversación que vengan a corroborar que se refieran a la misma, puesto que ni siquiera en todo el acervo, uno de los interlocutores aparece como relacionado con Custodia.
La representación de D. Alejo, interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de robo con fuerza, viniendo a alegar error en la apreciación de las pruebas con vulneración del principio de presunción de inocencia.
Expone el recurrente, que de la actividad probatoria practicada no se deduce, ni siquiera de manera indiciaria, la participación en los hechos por parte de su representado en el robo acaecido el día 25/10/2020, sin que ni siquiera exista prueba indubitada respecto a la supuesta identificación realizada por los agentes de la Policía Nacional. Señala, que los testimonios de los agentes al no tratarse de peritos, y por ende no ser expertos en la materia, unido, a la mala calidad de las imágenes no dejan de ser testimonios circunstanciales, sin más valor que el de una persona que observa unas grabaciones y cuya valoración, indirectamente, es altamente cuestionable. Incide en que en el plenario no solo no se observó la totalidad del rostro del hoy condenado (portaba mascarilla) sino que tampoco se reprodujeron las grabaciones que constan en autos para poder ser sometidas a contradicción e inmediatez por la Sala, para comprobar sus rasgos físicos, y sobre todo, la vestimenta que dicen ser la misma que la localizada en la entrada y registro de su vivienda No siendo por tanto introducidas en el acervo probatorio en debida forma , al no visionarse por la Sala las grabaciones utilizadas por los agentes para el reconocimiento efectuado del acusado, que habían sido impugnadas por dicha parte.
Concluye, en que se trata únicamente de meras sospechas por parte de los agentes de la policía nacional, donde no ha habido una implicación objetiva de su representado con los hechos objeto de enjuiciamiento. Exteriorizando la sentencia impugnada un razonamiento débil, además de carecer de la menor motivación explícita, encontrándonos ante un supuesto de inferencia no concluyente y por tanto contraria a la presunción de inocencia, pudiendo darse otras alternativas igualmente plausibles en el modo de acontecer de los hechos, Por lo que entiende que en aplicación del principio 'in rubio pro reo', dadas las dudas que surge y ante la ausencia de un convencimiento pleno y total acerca de la culpabilidad del acusado , debe emitirse un pronunciamiento absolutorio.
La representación de D. Adrian interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 segundo párrafo c) del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A) Infracción de precepto Constitucional, en concreto vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 18.3 de la CE, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la CE. Solicitud de nulidad del auto de fecha 30/11/2017 por el cual se acordaba la intervención de un número de teléfono (Usuario Dolores) y el terminal a través del Código IMEI del teléfono de D. Aurelio, en concreto el IMEI NUM018. esgrimiendo que dicha intervención se acordó sin la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia como son, excepcionalidad, necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad. Incidiendo en las argumentaciones expuestas por las representaciones de Estrella e Aurelio con relación a dicho motivo.
B) Indebida aplicación del art 298 del CP por infracción de Ley, al estimar que los hechos probados de la sentencia recurrida no recogen todos los elementos que llevarían el posible acogimiento de la concurrencia de los elementos típicos del delito de receptación.
Expone el recurrente, que el elemento subjetivo no concurre en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no implicando los recogidos que el acusado tuviera conocimiento de que las joyas fueran de origen ilícito y mucho menos que procedieran del robo de la Joyería Estirpe, sobre todo cuando según los hechos probados se habrían recibido de parte de Estrella, que no ha sido condenada por el delito de robo con fuerza.
Señala, que aun cuando en los fundamentos de derecho, se afirma que el acusado tenía conocimiento de la procedencia ilícita de las mismas, estas afirmaciones no pueden suplir a los hechos probados, pues supondría admitir una presunción en contra del reo, máxime cuando su representado ha negado los hechos.
C) Error en la valoración de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva del art 24.1CE por supuesta falta de valoración de la prueba documental aportada por dicha parte, consistente en un acta notarial, donde el propio notario accedía al correo electrónico del Sr. Adrian a fin de cotejar que en ese correo aparecía en el año 2016 un e-mail con el inventario de la joyería de su representado, reflejando la referencia de las joyas reconocidas por la denunciante.
Expone el recurrente, que su representado, en todo momento ha manifestado que las joyas intervenidas en la entrada y registro de su local, eran de su propiedad y que las tenía mucho antes del robo de la joyería Estirpe, por lo que era imposible que pudieran pertenecer a dicha joyería. Presentando para acreditar tal extremo, como prueba un acta notarial donde a través de uno de los ordenadores de ese despacho profesional, se accedía al correo electrónico del Sr. Adrian, y desde esa misma cuenta se comprobaba el correo que el propio compareciente se reenvió el día 9/7/ 2016 a las 14:46, imprimiendo el propio notario la pantalla que resulta del acceso a dicho correo electrónico, que figura en la pestaña de elementos enviados. Cotejándose igualmente el documento adjunto a dicho correo, llamado 'género tienda', dejándolo unido sin realizar cambio alguno. Documental que no fue impugnada por ninguna de las partes, y que aun así la Sala no la da validez por entender que debían haber presentado prueba pericial informática.
Señala, que estos documentos, unido a la testifical del padre del acusado quien manifestó que lleva trabajando de joyero muchos años, y cuando cerró su tienda el género que no había sido vendido se lo dio a su hijo para que montara su tienda, y poder empezar a trabajar, acreditaría la posesión de las joyas con anterioridad al robo.
Indica, que las argumentaciones de la sentencia impugnada para no darle validez por falta de autenticidad es totalmente arbitraria, considerando que al no haber sido impugnado por ninguna de las partes en tiempo y forma, no era necesaria la práctica de la prueba pericial .Señala ,que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular en ninguno de los momentos procesales oportunos impugnaron la validez de dicha prueba, no siendo hasta el informe de la acusación particular cuando de manera sorpresiva cuestionó por primera vez la autenticidad del documento, planteando la duda cuando ya no cabía presentar prueba alguna.
Apunta, que en virtud del principio de igualdad, si se ha admitido como prueba para justificar el valor de las joyas sustraídas un programa informático particular, donde lo único que se aporta es una copia en papel con las fotografías de las joyas supuestamente sustraídas, sirviendo dicha pericial para aplicar el subtipo agravado del arte 241 en relación con el 235.1 CP, en el delito de robo con fuerza, se tiene que admitir como prueba documental el acta notarial con el inventario de la tienda Chamorro Joyeros, que justifica la propiedad de las joyas intervenidas en dicho establecimiento, pues en caso contrario no se podría aplicar el subtipo agravado del valor de los efectos sustraídos, al poder haber sido también aquel objeto de manipulación.
D) Error en la apreciación de las pruebas con vulneración del Principio de Presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, por entender que de la actividad probatoria practicada no se deduce, ni siquiera de manera indiciaria, la participación en los hechos por parte de su representado.
Expone el recurrente, que la sentencia impugnada que basa el fallo condenatorio emitido en las conversaciones telefónicas, declaración de la perjudicada que reconoció esas joyas como de su propiedad y declaración de los agentes policiales quienes señalaron que los libros de registro de la joyería de su representado no tenían nada apuntado, omite cualquier referencia a la prueba pericial de Doña Antonieta, que concluía entre otros extremos que las joyas examinadas se trataban de unas joyas usadas, incluso tenían suciedad, antiguas y descoloridas.
Indica, respecto a las declaraciones de los agentes policiales sobre el libro registro de 'Chamorro joyeros', que este se dio de alta el 15/7/2016, tal y como consta en las fotografías adjuntadas por los agentes del Grupo del CNP refiriéndose a las operaciones realizadas en el establecimiento tras su apertura inicial. Mientras que las joyas diferenciadas en el inventario de 9/6/2016 se trataba de piezas cedidas por su padre con anterioridad a constituir la sociedad, no siendo obligatoria su inscripción en el libro registro. Señala, que la perjudicada quien reconoció las joyas intervenidas como de su establecimiento, no las examino detenidamente, siendo su declaración ambigua y contradictoria, sin corroboración de datos objetivos Ocurriendo lo mismo con la declaración de Sergio.
Apunta además, respecto a las periciales practicadas del perito designado por el Juzgado D. Sebastián, para calcular el valor venal estimado de las joyas intervenidas en las entradas y registros en posesión del Grupo XXIV del UDEV, posteriormente ampliado para el cálculo de los bienes no recuperados. Y la solicitada por dicha parte en el escrito de defensa, practicada en la sede de la Audiencia Provincial en fecha 16/7/2019 por Dña. Antonieta, consistente en la tasación de las cinco joyas intervenidas en el establecimiento de su representado y reconocidas por la propietaria de la Joyería Estirpe, tras señalar que el Sr. Sebastián inspeccionó estas piezas cuando todavía se encontraban en dependencias policiales, antes de ser entregadas en calidad de depósito a la perjudicada, y la Sra. Antonieta, tuvo que analizarlas después de haber sido entregada a la perjudicada en calidad de depósito, quién las llevó a la Sección 2 para poder practicar la pericia, que no coincide ni el peso, ni el color ni el contraste alguna de las joyas inspeccionadas por el Sr Sebastián, con las inspeccionadas por la Sr Antonieta, apareciendo discrepancias.
Concluye, en que no se puede asegurar con la rotundidad que exigen los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico, que las joyas intervenidas en el establecimiento del Sr Adrian fueran parte de las sustraídas en la joyería Estirpe, considerando que: dicha parte ha aportado un inventario que acredita que en el 2016 poseía dichas piezas. Ese inventario coincide en peso, color, joya y piedra con las inspeccionadas por el perito judicial tras haber sido intervenidas. El que tras analizar los dos informes periciales no se puede determinar que las joyas inspeccionadas por el perito judicial sean las mismas que las examinadas por la perito Doña Antonieta. Incluso que , aunque en las periciales se analizaran las mismas joyas, no se puede determinar que fueran las sustraídas en el joyería Estirpe, dado que no tienen los contrastes/sello identificadores de la tienda, (el trébol), son reconocidas a través de una bolsa por el modelo, y éstos no son exclusivos de dicha empresa, porque fueron fabricadas antes del fallecimiento en el 2003 de D. Cipriano, siendo distribuidores por todo el territorio nacional, pudiendo tener sus joyas cualquier tienda de España. Habiendo ofrecido su representado una explicación razonable sobre la posesión de las piezas que tal y como manifestó se las entregó su padre para poder empezar con su negocio, quien, se ha dedicado al sector de la joyería durante toda su vida laboral, pudiendo haber comprado esas joyas a otros distribuidores, a otras tiendas, incluso a la propia joyería Estirpe o a un particular de segunda mano.
En cuanto a las conversaciones telefónicas en las que también se basa el fallo condenatorio, esgrime que la Sala ha valorado todas las que constan unidas en las actuaciones y no únicamente las reproducidas, a pesar de que dicha parte había impugnado motivadamente en el escrito de defensa todas ellas, no habiendo sido cotejas dichas conversaciones por el Letrado de la Administración de Justicia. Cotejándose únicamente las obrantes al folio 898, coincidiendo con algunas de las que si fueron reproducidas. Indica, que la sentencia impugnada recoge pasajes de distintas conversaciones, obviando la transcripción íntegra donde realmente se puede comprobar la literalidad de la conversación. Efectuando una interpretación sesgada, que nada tiene que ver con la realidad o el significado de la conversación, dando un significado totalmente incongruente.
Señala, que las que incumben a su representado, son conversaciones sacadas de contexto, que no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, las cuales no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho.
E) Infracción de ley, por aplicación indebida del subtipo agravado del delito de receptación del art 298,1 CP.
Expone el recurrente, que la sentencia recoge la participación relevante de su representante de manera genérica sin especificar que conducta concreta realizó para considerar que tuvo una mayor relevancia, como lo reconoce la propia Sala con el auto de aclaración, donde admite que no se puede determinar la cantidad ni calidad de los efectos receptados, salvo los intervenidos en su establecimiento. Señala, que las cinco joyas intervenidas en el establecimiento de su representado, numeradas por la Letrada de la Administración de Justicia, no se encontraban expuestas en el escaparate ni en el mostrador de la zona destinada a la venta, sino en las oficinas guardas en la caja fuerte, dentro de un joyero no siendo su valor superior a los 50.000 euros, que considera debe establecerse como limite a tenor del artículo 250.1 del CP, que entiende debe aplicarse en el mismo sentido que en el resto de los delitos contra el patrimonio.
Refiere, que la agravación de la pena de un delito de receptación no podría anclarse en la trascendencia económica o la gravedad que revistera el acto de apoderamiento precedente, pues en ese acto no participa al receptador y por lo tanto se le estaría castigando por el hecho de un tercero, ajeno a cualquier idea razonable de culpabilidad. Señala, que el injusto del receptador tiene como límite su propio hecho pudiendo existir una pena agravada si los efectos sustraídos y receptados por el autor han causado un especial perjuicio, pero tal agravación no puede extenderse a los efectos sustraídos y no receptados o receptados por otros individuos con los que el autor no conforme un consorcio criminal.
F) Infracción de ley por indebida aplicación del arte 66 del CP en relación con el Art. 120.3 de la CE por ausencia de motivación en la individualización de la pena impuesta.
Expone el recurrente que a la hora de individualizar la pena, la Sala justifica la condena casi en su rango máximo, 2 años y 10 meses de prisión, al revestir los hechos especial gravedad por el valor de los efectos receptados y los perjuicios que previsiblemente hubiera causado la sustracción, y haber recibido los efectos para traficar, vulnerando el principio non bis in Ídem, ya que se le condena por el subtipo agravado del art 298.1 CP donde el tipo penal ya recoge dicha precepto, de ahí que la pena vaya de 1 a 3 años, y además se le condena en su mitad superior al haber recibido los efectos para traficar, y a la inhabilitación por utilizar el establecimiento comercial que regentaba, y aun así se le condena casi al máximo en base nuevamente a estos preceptos. Señala, que la condena impuesta es totalmente desproporcionada, considerando que la fundamentación para aplicar la pena máxima ya se tuvo en cuenta a la hora de aplicar el tipo penal. Entiende, que al no concurrir en las actuaciones ninguna otra circunstancia agravante ni atenuante la justificación que utiliza la Sala para agravar la condena, carece de fundamento, ya que su venta son los elementos del tipo, por los cuales ha sido condenado el Sr. Adrian, siendo que la gravedad de los hechos y el valor agravan, nuevamente, el delito, y por ende, la posible pena a imponer. Apunta que no existe una justificación que explique ello o por lo menos que sea motivado en sentencia, vulnerando el principio de proporcionalidad.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto por la representación de Adrian, en cuanto a la alternativa de rebaja al menos de la pena de prisión, considerando que se trata de un acusado que no ha sido condenado a indemnización civil, al que solo le consta un antecedente penal por delito de conducción sin permiso susceptible de cancelación, quedando así el condenado en una situación similar a la de Noelia condenada igualmente por receptación.
En el mismo sentido, la STS. 26/5/2000 (RJ 20006105) señala ,que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, 'que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución (RCL 1978 2836), 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 (RTC 198414), 177/85 (RTC 1985177), 142/87 (RTC 1987142), 69/92 (RTC 199269), 169/94 (RTC 1994164) y 195/95 (RTC 1995195)'.
Asimismo, se ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 169/1994, 91/1995 [RTC 199591] y 143/1995 [RTC 1995143]), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993 [RTC 1993263] y Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 [RJ 19976295], 24 de marzo [RJ 19982356] y 28 de mayo [RJ 19985004] de 1998, etc).
No obstante lo anterior, para que prospere dicho motivo como apunta el ATS núm. 589/2021 de fecha 01/07/2021 es necesario que previamente se inste al Tribunal competente la correspondiente aclaración, indicando que 'dada la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECrim, al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero)'.
Igualmente, el ATS núm. 510/2021 de fecha 3/6/2021, recoge como presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva la petición previa ante el órgano sentenciador del complemento o aclaración 'este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero.) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo)'.
En todo caso, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.
En esta línea la STS de fecha 25/4/2018 incide, en cómo no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar, a una nulidad de actuaciones. siendo necesario que haya producido indefensión. Y así recuerda esta Sala (en sentencia, entre otras, 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016) que 'respecto de la indefensión material la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que ' para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ' ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).
En el presente supuesto, es cierto que en la sentencia impugnada no se analiza de forma concreta la supuesta nulidad del auto de fecha 3/11/2017 que acordó la intervención del teléfono de Apolonio. No obstante lo anterior, con independencia de que dicha parte (que no aludió concretamente a la supuesta nulidad del auto referido en su escrito de conclusiones provisionales, solicitándola de forma escueta y no clara en el plenario, en donde parece se estaba refiriendo a la nulidad de las intervenciones acordadas en el auto de fecha 30/11/2017) no insto el complemento de la sentencia al amparo del artículo 267 de la LOPJ, ninguna indefensión ha generado al recurrente, considerando que la condena del mismo no se ha basado en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a raíz del mencionado auto, apoyándose en esencia en prueba distinta, denegándose de hecho, en el auto de fecha 30/11/2017 la prórroga de la intervención del teléfono utilizado por Apolonio por considerarla improductiva a los efectos de la investigación.
El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).
El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).
Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).
En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).
No puede olvidarse (sigue diciendo la sentencia) que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).
Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18/2/2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España).
La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.
Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).
En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12/7/1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24/4/1990; caso Ludwig, sentencia de 15/6/1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25/3/1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30/7/1998; caso Lambert, sentencia de 24/8/1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18/2/2003, etc).
En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.
Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).
La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unida a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).
En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).
Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .
Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre).Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6/9/1978, caso Klass, y de 15/6/1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579LECrim, en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1LECrim) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3LECrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).
En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)'.
A su vez el Tribunal a quo, entiende como la intervención telefónica se acordó con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, proporcionalidad, necesidad y proporcionalidad.
De esta forma , en relación con el principio de especialidad apunta como la investigación policial pretendía el esclarecimiento del robo con fuerza realizado en la Joyería Estirpe y la identificación de todos los intervinientes, entendiendo evidente que no pretendía prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva, pues el delito se había cometido y los datos que relacionaban su comisión con Apolonio, Dolores o Aurelio se basaban en documentos obrantes en autos sobre los que, en principio, no se albergaban dudas sobre su autenticidad. Por ello entiende que la alegación que tacha la intervención de prospectiva carece de sustento alguno.
También considera se cumple el principio de idoneidad señalando, como el auto define claramente el ámbito objetivo y subjetivo, así como la duración de la medida en virtud de su utilidad, concretando cómo y durante cuánto tiempo debe realizarse la intervención, así como los datos que deben ser proporcionados por el Grupo policial que debe llevarla a efecto. El principio de excepcionalidad, indicando como en el estado en el que se encontraba la instrucción el 30/11/2017, es indudable que no estaban a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales de los investigados e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho. De necesidad, por cuanto la investigación se había quedado en un punto muerto al considerarse inútil la intervención del teléfono de Apolonio, razón por la que se denegó la solicitud de prórroga, entendiendo que la única línea de investigación que podía llevar a la identificación de los autores del robo era la relacionada con el ticket hallado junto a la caja fuerte, lo que exigía la intervención telefónica del teléfono del usuario del vehículo.
Y proporcionalidad apuntando a la gravedad de los hechos, supuestamente constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, teniendo en cuenta, especialmente su forma de comisión, el valor de los efectos sustraídos, los perjuicios de especial consideración irrogados, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.
Así mismo en relación con el control judicial de las intervenciones, señala la sentencia impugnada que 'basta la lectura de los fundamentos de la resolución de 30/11/2017, para comprobar cómo se controlaron por el Juez a quo las intervenciones telefónicas acordadas, denegando la prórroga de aquellas que no resultaban productivas, conducta que continuó desarrollando posteriormente. Dicho efectivo control judicial determinó que, mediante auto de fecha 28/12/2017, se denegara la prórroga de la intervención del IMEI interesada, al considerarse que no debía solicitarse una prórroga, sino una nueva intervención por deberse tenido conocimiento de su utilización por dos usuarios, señalándose que no se procedería, en su caso, a su intervención, ni a la de los teléfonos de dichos usuarios, hasta que no se acompañasen las transcripciones y grabaciones íntegras. Por oficio con sello de entrada en el Juzgado de fecha 2/1/2018, se aportaron tres DVD con los masters de audio de la intervención telefónica del terminal usado por Aurelio por lo que, mediante auto de fecha 12/1/2018, acordó la intervención del IMEI, siendo usuarios Aurelio y Estrella, la del teléfono NUM021, del que eran usuarios los dos, y la del teléfono NUM022, del que era usuario Sr. Aurelio. Para ello el Magistrado efectuó lo que la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo denomina, desde el auto de 18 de junio de 1992 (caso Naseiro), la 'rejudicialización de la controversia', al revelarse en el curso de la intervención autorizada respecto de un determinado investigado, indicios de participación en el mismo de su pareja, usuaria del mismo teléfono. No cabe duda, por tanto, de que las intervenciones fueron oportuna y efectivamente controladas por el Juez instructor, siendo indiferente que no se aportaran en ese momento las transcripciones de todas las conversaciones intervenidas pues, como señala la STS 26/2010, de 27 de abril '....para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....'.
Por otra parte, respecto a cómo pudo conocer la policía el número de IMEI cuya intervención se solicitó, el Tribunal a quo recuerda el contenido del artículo 588 ter L 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza a los agentes de la Policía Judicial, cuando no puedan obtener un determinado número de abonado que resulte indispensable a los fines de la investigación, a que puedan valerse de artificios técnicos que permitan acceder al número de IMEI. Indica además que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono sospechoso, señalando que no cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial 'la alegación de ilegitimidad debe ir acompañada, por quien la alegue, de datos o indicios serios y rigurosos que apanen a la denuncia. STS 504/2009; 309/2010; 85/2011; 1003/2011; 1224/2011 o 427/2013, entre otras, y del Tribunal Constitucional se puede citar la SIC 25/2011. En el caso de autos no existen tales datos, ni siquiera se ha requerido tal información en la fase de instrucción, ni tampoco en el acto del juicio oral cuando se interrogó a los agentes que podían dar cuenta de ello'.
Incide finalmente el Tribunal a quo en que resulta indiscutible que Aurelio 'era usuario del terminal NUM018, razón por la que se acordó su intervención, y, por tanto, del número de abonado de Vodafone NUM021, dato este que se conoció tras la conexión del terminal al sistema de intervención telefónica, averiguándose entonces igualmente que desde el mismo solo realizaba llamadas asociadas a ese número. Su condición de usuario se evidencia del contenido de las conversaciones intervenidas desde la primera que consta grabada, realizada el 4 de diciembre de 2017 a las 15:24:10 horas, en la que un desconocido le llama a ese número para preguntarle si tenía facs'.
En este sentido, carecen de relevancia las alegaciones efectuadas sobre la falta de comunicación directa entre Apolonio cuyo teléfono NUM028 se había intervenido en virtud de auto de fecha 3/11/2017 e Aurelio, respecto al que se solicitó y acordó la intervención de su terminal de telefonía con número de IMEI NUM018, recogiéndose en el oficio de la Brigada Provincial de la Policía Judicial que solicito dicha intervención, la exhaustiva investigación policial previa efectuada , que apuntaba a la participación de ambos en el robo con fuerza perpetrado en la joyería Estirpe ,en el que se vislumbraba conforme a las cámaras de vigilancia de la joyería , de los parking de la zona y de las cámaras de seguridad habrían participado 8 personas de las que ya tenían identificada a 5. Indicando con precisión los indicios existentes contra Aurelio y contra Dolores (respecto a quien también se solicitaba y se acordó la intervención de su línea telefónica), facilitando al juez instructor todos los datos necesarios para valorar la pertinencia o no de la intervención. No limitándose el auto de fecha 30/11/2017 como señala la sentencia impugnada, a remitirse al oficio policial sino que recogían los indicios existentes contra las personas cuya intervención telefónica acordaba así como la supuesta relación entre ellos y Apolonio, apuntando a las imágenes del parking, así como a la investigación realizada en relación con el ticket de aparcamiento hallado al lado de la caja fuerte forzada de la joyería Estirpe, correspondiente al estacionamiento pocas horas antes del robo y en las inmediaciones de dicha joyería, de un vehículo utilizado por el referido investigado, junto con el seguimiento efectuado en el que también aparecían una vez perpetrado el robo dos de los identificados como participes en los hechos Dolores y Gervasio, acudiendo al domicilio de Aurelio. Indicios que no se desvirtuaban por la diferente función e importancia que en la mecánica delictiva se atribuía a Aurelio y a Apolonio.
También resulta evidente el cumplimiento de los requisitos de especialidad, considerando que se estaba investigando un concreto delito de robo con fuerza ya perpetrado, respecto al que de las grabaciones y seguimientos efectuados se desprendían indicios de la intervención en el mismo de las personas referidas respecto a las que se acordó la intervención. También de idoneidad, excepcionalidad y proporcionalidad, no apareciendo medidas menos gravosas que pudieran esclarecer los hechos, siendo necesaria para la investigación, sin que el que estuviera identificado el investigado, su domicilio y el vehículo que conducía fuera suficiente para el esclarecimiento de los mismos, cuya investigación efectivamente había entrado en punto muerto por la falta de eficacia para detectar a todos los intervinientes , de la intervención del teléfono de Apolonio, dado el carácter secundario de la participación de este en los hechos, con funciones de conductor de su vehículo para transporte de personas y objetos por el que recibía una recompensa, frente a la función principal de jefe del supuesto grupo y planificador del robo que se atribuía a Aurelio, sin comunicación directa entre ellos. Apareciendo efectivamente como el ticket hallado junto a la caja fuerte era la única línea de investigación que podía llevar a la identificación de los autores del robo, lo que precisaba de forma clara la intervención telefónica del teléfono del usuario del vehículo Aurelio, siendo indiscutible la gravedad de hechos, considerando la mecánica de los mismos con el elevado importe de lo supuestamente sustraído y los graves perjuicios económicos irrogados, sin que pueda obviarse la gran capacidad técnica empleada en el robo con la supuesta planificación minuciosa del mismo.
A su vez, en contra de las manifestaciones de los recurrentes se aprecia como refleja la sentencia impugnada, un adecuado control de las intervenciones telefónicas efectuadas, estableciendo el auto de fecha 30/11/2017 el plazo de la medida, la fuerza actuante que iba a practicarla, el modo de llevarla a efecto, aportando al juzgado las trascripciones integras de las conversaciones, dando cuenta la policía en oficios sucesivos del avance y resultado de la investigación. Constando así , que por oficio de 28/12/2017 se puso en conocimiento del juzgado el resultado de las investigaciones policiales y escucha acordadas, señalando como desde el momento en el que se produce la conexión efectiva del terminal intervenido NUM018 en fecha 4/12/2017 se observa como el terminal realiza llamadas asociadas al número NUM021, siendo utilizado indistintamente por Aurelio y por su pareja Estrella, indicando que aquel es también usuario de al menos una segunda línea telefónica NUM022, recogiéndose fragmentos de las más relevantes, desprendiéndose como en la primera llamada de fecha 4/12/2017 Aurelio recibe llamada de un desconocido en la que este le pregunta si tiene las llaves facs.
También aparece como efectivamente con oficio policial de fecha 2 de enero de 2018 se aportaron los DVD con los master con las grabaciones integras de la intervención telefónica acordada. Practicándose con fecha 11 de enero de 2018 por la Letrada de la Administración de justicia audición y cotejo, acordándose por auto de fecha 12/1/2018 la intervención del IMEI NUM018 del que aparecían como usuarios Aurelio y Estrella, así como la intervención de la línea NUM021 de la que aparecían como usuarios los anteriores, de la línea NUM022 de la que aparecía como usuario Aurelio Y de la línea NUM029 de que era usuario Adrian Presentando los agentes policiales actuantes con posterioridad y regularidad nuevos oficios con traslado al juzgado del resultado de las intervenciones remitiéndose las grabaciones , siendo oídas en el plenario las instadas por las partes.
Al respecto la STS de 3/2/2021 -en relación con el control judicial posterior de las escuchas telefónicas practicadas, remitiéndose a las SSTS. 56/2009 de 3.2, 924/2009 de 7.4- señala como dicho control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril; 184/2003, de 23 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 239/2006, de 17 de julio),... En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación'.
Al respecto la Circular 2/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas recuerda 'como el texto legal recoge una consolidada doctrina jurisprudencial nacida para dar respuesta a una práctica habitual de la Policía Judicial que tiene por finalidad la identificación de líneas telefónicas cuyas comunicaciones se pretende intervenir. Cuando en el desarrollo de una investigación fuera necesario intervenir las comunicaciones telefónicas de una persona cuyo número de abonado se desconozca, uno de los procedimientos utilizados para su determinación consiste en el empleo de diferentes medios técnicos que permiten captar los códigos de identificación o etiquetas técnicas del teléfono que lleve consigo o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI. Con estos datos y previa consulta con la correspondiente operadora telefónica, es posible identificar la línea telefónica que utiliza el investigado (su número comercial y titularidad, por ejemplo) y, en definitiva, proceder a su interceptación. En este proceso, al igual que ocurría con la dirección IP, pueden distinguirse dos momentos; uno, cuando se recogen los datos técnicos de identificación por medio del escáner y, otro, cuando esos datos técnicos, después de ser cruzados con los conservados por las operadoras de telefonía, permiten identificar una línea telefónica y el resto de los datos que ello conlleva. Pues bien, nuevamente aquí, el precepto lo que realmente regula es la posibilidad de que la Policía Judicial pueda obtener los datos técnicos por medio del escáner sin necesidad de recabar previamente autorización judicial. Su fundamento es el mismo que antes se exponía: esos datos técnicos -fundamentalmente el IMSI y el IMEI-, no permiten la identificación de persona alguna. Solo el trámite posterior con la operadora será lo que posibilite esa identificación y de ahí que la autorización judicial sea necesaria para el segundo momento del proceso, pero no para el primero. Esta solución, como se adelantaba, se encontraba ya plenamente consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial desde la STS nº 249/2008, de 20 de mayo, señalando la Circular 1/2013: 'El TS tiene declarada la legitimidad de que sea la propia Policía la que los obtenga -los datos técnicos, concretamente, el IMSI y el IMEI- por sí misma y por sus medios técnicos en la medida que con ellos se desconoce incluso el número telefónico concernido, y las llamadas que pudieran recibirse y efectuarse, y, por supuesto se desconoce igualmente las conversaciones ( SSTS nº 1115/2011, de 17 de noviembre, 79/2011, de 15 de febrero; 249/2008, de 20 de mayo; 776/2008, de 18 de noviembre). Sin embargo, no puede la Policía solicitar tal información de las operadoras', recordando más adelante el contenido de la STS 249/2008, cuando señalaba que 'así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia'. El precepto aporta una novedad. La Policía Judicial deberá informar al Juez de que ha utilizado artificios técnicos para la obtención de los datos que le presente para posibilitar la intervención telefónica. Se trata de extender el control judicial a todo el proceso de interceptación, incluso a estas actuaciones previas, con la finalidad de garantizar la transparencia y respeto a la Ley de toda la actuación. Ahora bien, el precepto exige que se informe de la utilización de artificios, pero no que se explique el funcionamiento concreto de estos, ni que se desvelen técnicas de investigación policial que, sin duda, podrían perjudicar futuras investigaciones. Únicamente en aquellos casos en los que pudieran suscitarse dudas razonables y fundadas acerca de la legalidad de los métodos o artificios utilizados sería exigible un mayor detalle en la justificación de la Policía Judicial. En cualquier caso, la falta de indicación de este extremo no tiene por qué afectar a la validez de la medida, siempre que no existan indicios de que la actuación policial ha sido ilegal, habiendo señalado la doctrina jurisprudencial que no puede presumirse que las actuaciones policiales 'son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho' ( STS nº 246/2014, de 2 de abril). En cualquier caso, la previsión que recoge este art. 588 ter l y la interpretación que de él se hace hay que entenderla circunscrita a la captación de códigos encaminada a una posterior interceptación de comunicaciones, pero no cuando lo que se pretende es la identificación de un determinado dispositivo de conectividad no vinculado a una comunicación concreta, supuesto este que caería dentro de la regulación del artículo siguiente que a continuación se analiza'.
Por otra parte, ninguna irregularidad se aprecia en el hecho de que el teléfono intervenido también lo utilizara Estrella , pareja de Aurelio dada la condición de usuario de este último a la luz del resultado de las escuchas realizadas, efectuando y recibiendo llamadas, como lo evidencia la primera conversación grabada de fecha 4/12/2017, en la que un desconocido le llama para preguntarle si tenía llaves unas llaves facs o la conversación del 30/1/2018, a las 18:21:06 horas en la que Aurelio llama a Adrian Extremo que además en la forma referida se puso en conocimiento de la autoridad judicial.
Al respecto como señala la STS 84/2021 de fecha 3/2/2021 'mal se puede calificar de prospectiva una medida que identifica el delito concreto que se investiga y la persona por ella afectada y contra quien se sigue la instrucción ( STS, Penal, Sección 1ª, de 31 de mayo de 2018). Y no se puede hablar de una búsqueda prospectiva de indicios delictivos cuando estos ya existían y, a causa de ellos precisamente, la jueza instructora acordó la intervención telefónica (en este sentido, el ATS, Penal, Sección 1ª, de 22 de marzo de 2018'.
En todo caso en cuanto a la posible incorrecta identificación original de los titulares y usuarios de los terminales telefónicos en las SSTS. 2.6.2010 y 2.7.2009 se precisaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5, puntualiza que 'más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas'. Y sigue diciendo la STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba'.
Tampoco pueden acogerse las alegaciones de la representación de Adrian de que se hayan valorado como prueba conversaciones telefónicas que no fueron reproducidas en el plenario mediante su audición o de que no se cotejaron todas, considerando que constan aportadas a las actuaciones la integridad de las conversaciones telefónicas grabadas, respecto a las que las partes personadas han podido alegar e instar lo que entendieran pertinente, solicitando en el plenario las audiciones de los pasajes que entendieran procedentes, habiendo sido reproducidas en el plenario mediante su audición las que así se instaron, sin que aparezca denegación alguna al respecto.
En este sentido la referida STS 580 de 2021, 1/7/2021, recuerda como la reproducción en el juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada ( SSTC 76/2000, de 27 de marzo; 26/2010, de 27 de abril; STS 457/2013, de 30 de abril). En la misma línea la STC 26/2001, de 27 de abril, afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9, FJ 4; 122/2000 de 16-5; FJ 4, 138/2001, de 18-6, FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya confirmado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7, o en la STC 128/88, de 27-6. En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que 'la no audición de las cintas en el juicio, así como que el secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción, bien de modo directo mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que se haya incorporado como prueba documental, y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral. Igualmente la STS. 628/2010, de 1-7, tiene declarado en lo referente a las transcripciones de las cintas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). 'En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7'.
Por otra parte, respecto al auto de fecha 3 de noviembre de 2017,tampoco puede prosperar las alegaciones de la representación de Apolonio sobre su supuesta falta de motivación, considerando que la referida resolución no solo se remite al oficio precedente de la Brigada de la Policía Judicial UDEV ,número NUM030 de fecha entrada en el juzgado 2 de noviembre de 2017 (folios 47 y sg.) en el que se ponía en conocimiento del juzgado las investigaciones realizadas a raíz del robo con fuerza perpetrado en la joyería Estirpe sita en la calle Postas número 17 de Madrid con el resultado de la colocación del dispositivo de seguimiento en el vehículo Renault Clío matrícula ....WXR acordado previamente en virtud de auto de fecha 27 de octubre de 2017, aportando documental sobre las grabaciones seguimientos y vigilancias efectuadas, sino que señalaba los indicios existentes contra el referido Apolonio que aparecía como usuario del citado vehículo referido utilizado conforme a dicha investigación para la perpetración del robo, evidenciando la necesidad y proporcionalidad de las intervenciones efectuadas a fin de intentar localizar al resto de los partícipes en los hechos así como localizar los efectos sustraídos.
Añadiendo como el documento en cuestión 'fue remitido por el Juzgado al SECA I (Sección de Coordinación y Análisis de Información) de la Policía Municipal de Madrid, que emitió informe, de fecha 27/10/2017, firmado por el agente con carné profesional NUM027, que acredita su autenticidad y demuestra que el Toyota Yaris ....HHW, a nombre de Noelia, estuvo aparcado durante 64 minutos, el día 24 de octubre de 2017, desde las 17,34,30 horas en la calle Tetuán, a unos 280 metros del lugar del robo (3 minutos a pie). El ticket se corresponde con el parquímetro sito en el número 2 de la calle Tetuán. Este vehículo fue grabado ese mismo día en el parking de Descalzas, donde permaneció desde las 13.50 horas hasta las 15.59 horas. Las imágenes grabadas permiten identificar a Aurelio y a su pareja, Estrella, cuando salen del aparcamiento, pudiendo comprobarse que Aurelio viste igual que en el momento del robo. Ese mismo día, a las 17.34.30 estacionó próximo al parquímetro de la calle Tetuán n° 2, emitiéndose el correspondiente ticket posteriormente encontrado al lado de la caja fuerte desvalijada'.
Consideraciones compartidas por esta Sala , al no existir elemento objetivo alguno que permita declarar la nulidad pretendida, no cuestionando el recurrente la autenticidad e integridad del referido documento , con la realidad de lo que refleja, conforme al informe emitido por el SECA I (Sección de Coordinación y Análisis de Información) de la Policía Municipal de Madrid, concordante con el resto de la prueba practicada , sino una supuesta alteración de la escena de los hechos, basada en suposiciones, sin indicar cuándo ni cómo se pudo manipular. Teniendo en cuenta ,que consta claramente en las actuaciones y así se documentó y ratifico en el plenario, la comparecencia al día siguiente de los hechos y acta de entrega de efectos de fecha 26/10/2017 efectuada por Nieves empleada de la joyería Estirpe con la entrega del ticket de aparcamiento de la zona Ser, parcialmente quemado (folio 115). Acta de declaración del otro empleado Sergio, ratificada en el plenario refiriendo como lo había encontrado el día 26/10/2017 cuando se encontraba limpiando en el interior de la caja fuerte, en el suelo prácticamente pegado a la caja fuerte poniéndolo en conocimiento de la policía (folios 117 y sg). Así como oficio de remisión del ticket a la sección de coordinación y análisis de la policía municipal (folio 120) de fecha 27/10/2017 SECAI, e informe del mismo (folios 122 y siguientes) que refleja la autenticidad de dicho documento y su correspondencia con los datos que recoge, sin que tales consideraciones se desvirtúen por el hecho de que no se percataran de su existencia los agentes policiales intervinientes, apareciendo en el acta de Inspección técnica policial practicada como la estancia en la que se hallaba la caja fuerte (folio 404) se encontraba 'completamente revuelta y desordenada', centrándose en la recogida de huellas así como en los elementos utilizados para el robo. Considerando además, la escasa consistencia física del ticket.
Por otra parte, la STS de fecha 14/1/2021 (8/2021) remitiéndose a la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, indica como 'las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.
Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación'.
En la STS nº 522/2019, de 30 de octubre se dice además que: "En otro orden de cosas, señalábamos en la misma sentencia núm. 513/2007, de 19 de junio, con cita expresa de las SSTS. 14/11/2002, 30/12/2004 y 15/12/2006, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos, deben dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros.
En el presente supuesto, la sentencia impugnada tras describir la sustracción de la Joyería Estirpe el día de los hechos de 4.000 € (cuatro mil euros) en efectivo, joyas montadas, piedras preciosas sueltas (zafiros, esmeraldas, diamantes y corales) y relojes de oro y de alta gama, todo ello valorado en 2.500.000 € (dos millones quinientos mil euros), apunta como 'Las joyas sustraídas fueron escondidas y la mayoría vendidas por Estrella, tareas para las que se sirvió de la colaboración de su madre, Noelia, y especialmente, de Adrian. En el domicilio de la Sra. Noelia, CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid, se encontró una pequeña parte de los objetos sacados de la Joyería Estirpe; así: una pieza plateada con la etiqueta con la referencia ' NUM002'; una pieza plateada con la etiqueta con la referencia ' NUM002'; una pulsera dorada y otra pulsera dorada tipo trenza; dos bolsas de plástico rotuladas con los números 3 y 4 conteniendo diversos pendientes, anillos y pulseras; un sobre con la inscripción 'Zafiros ovales' y otro con una referencia numérica, ambos sacados de dicho establecimiento, así como varios bolsos. Parte de las joyas sustraídas fueron entregadas para su venta a Adrian, en cuyo domicilio, CALLE001 NUM003, NUM031 de Madrid, se encontraron tres relojes (de las marcas Michael Kors, Role y Gucci), interviniéndosele 1.155 € (mil ciento cincuenta y cinco euros). En la entrada y registro efectuada en el establecimiento de compro-oro 'Chamorro Joyeros', sito encalle Doctor Castell n° 16 se intervinieron 19.000 € y las siguientes joyas de la Joyería Estirpe, adquiridas para su venta a la Sra. Estrella por el Sr. Adrian: Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM005' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM006'. Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM007' reseñado en una bolsa con referencia ' NUM008'. Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM009' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM010'. Un anillo plateado y dorado con número de serie ' NUM011' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM012'. Un par de pendientes plateados con piedras, reseñados en una bolsa con la referencia ' NUM013".
Por su parte, en los fundamentos jurídicos se recoge, incluyendo al referido acusado como 'los tres acusados, guiados por el ánimo de lucro, siendo perfectamente conscientes de que las joyas y relojes procedían del robo perpetrado por Aurelio, procedieron, las dos nombradas, al ocultamiento de los efectos sustraídos y, todos, a traficar con ellos mediante su venta a terceros, habiéndose recuperado solo una pequeña parte' revistiendo los hechos una especial gravedad tanto por el valor de los efectos como por el perjuicio irrogado a su propietaria. En el caso de Adrian, el tráfico se desarrolló desde el establecimiento comercial que regentaba, habiéndose acreditado que los objetos que se intervinieron en el establecimiento que regentaba eran propiedad de la Joyería Estirpe'.
Y llegados a este punto, si bien es cierto que hubiera sido más correcto técnicamente haber incluido expresamente en los hechos declarados probados que el acusado como recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia era consciente de que las joyas y relojes provenían del robo que describe, tal omisión carece de trascendencia al fluir con naturalidad , del relato de hechos probados, sin que exista ninguna observación en contra, refiriéndose a una colaboración con Estrella en la ocultación y venta de las joyas sustraídas . Extremo, que apunta al conocimiento de su ilícita procedencia, tal y como se especifica en los fundamentos jurídicos de dicha resolución, sin que con ello se trate de aceptar la posibilidad de que pueda completarse con la fundamentación jurídica de la sentencia el relato de hechos probados en perjuicio del reo (posibilidad proscrita en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo), sino de destacar que la fundamentación jurídica de la sentencia ahora recurrida viene a confirmar la natural lectura y entendimiento del relato de hechos probados referido.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea, la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Respecto a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019, 531/2019 recuerda como, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común
En el presente supuesto, el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral, remitiéndose a las declaraciones de los acusados y de los testigos, en relación con el dato objetivo de los objetos recuperados como resultado de las diligencias de entrada y registro acordadas. Entendiendo igualmente relevante, el contenido de las conversaciones intervenidas y de las grabaciones obtenidas tanto por la cámara situada en el pasillo de acceso a la Joyería Estirpe como por las ubicadas en el estacionamiento de la Plaza Mayor y en la vía pública, en las inmediaciones de dicho establecimiento.
De esta forma, apunta a la realidad del robo en la joyería Estirpe, con el elevado valor de lo sustraído, a los muy considerables perjuicios causados así como el procedimiento utilizado por los autores para conseguir entrar en el establecimiento y desvalijarlo, siendo pacífica y admitida la forma de acceso, forzando primero la puerta de la salida de emergencia, y posteriormente la que permite la entrada en la joyería, resultando también incontrovertido que lograron llevarse todo el dinero y los objetos de valor que se encontraban en el interior del establecimiento. Extremos no cuestionados por los recurrentes.
También recoge la prueba practicada sobre las joyas sustraídas del interior del establecimiento, remitiéndose al listado presentado por la empleada del establecimiento Catalina, con la identificación y fotografía de cada una de las joyas y relojes sustraídos, declaraciones testificales, documental obrante en autos y periciales practicadas. Así como su valoración por importe de 2.500.000 euros y los perjuicios causados a la propietaria de la joyería, indicando las consecuencias económicas del referido robo. Señala como, Zaira declaró que, como consecuencia del desvalijamiento de la joyería esta se encuentra cerrada por falta de medios. 'Está en la ruina'. Lo que ratificó la apoderada, Florinda, refiriendo que para la sociedad el robo ha supuesto la ruina y el final de la empresa, habiendo indemnizado a sus trabajadores con antigüedad de 19 y 20 años. Pronunciándose en el mismo sentido Elisa, hija de la propietaria, recordando que a su madre le ha supuesto una 'desgracia absoluta', 'ha dado al traste con el trabajo de más de 40 años y le ha arrebatado el plan de jubilación'. Extremos tampoco cuestionados por los recurrentes.
Indica además, como las piezas intervenidas en el domicilio de la Sra. Noelia ( madre de Estrella ) son parte de las sustraídas en la joyería Estirpe, como así señala lo declaró el propio Aurelio al afirmar que fue él mismo quien las escondió allí, habiendo sido reconocidas sin ningún género de dudas por la propietaria, Zaira, quien recoge también reconoció con absoluta seguridad los cuatro anillos y los pendientes intervenidos en el establecimiento de Adrian, afirmando que muchas joyas son de fabricación suya, diseños propios, pero otras muchas no, y que las piezas sueltas provienen del desguace que hicieron para obtener el oro, habiendo comprado ella personalmente las piedras. Añadiendo, que comprobó que a algunas les habían quitado los contrastes y otras estaban en proceso de fabricación, negando que pudiera haber cometido algún error, precisando que no eran joyas antiguas, sino clásicas. Pronunciándose Elisa en los mismos términos de absoluta seguridad en el reconocimiento realizado. Reconocimientos que el Tribunal a quo califica, como rotundos y reiterados en el tiempo, estimándolos verosímiles.
Con dichos antecedentes, en cuanto a la participación de cada uno de los acusados en los hechos que declara probados, en lo atinente a Aurelio , tras recoger sus antecedentes penales , así como el resultado de las conversaciones telefónicas que más adelante expondremos , que reflejan la posición de Aurelio como cabeza del grupo , evidenciando que es el que imparte las órdenes y conoce todos los detalles de las operaciones, todo ello en íntima relación con Estrella, quien también ejerce frecuentemente una función de intermediaria o portavoz de su pareja, entendiendo existe una clara posición de subordinación de Gervasio, que es el encargado de conseguir los vehículos, de su posterior carga, y de contactar con los colaboradores necesarios para cada operación, respecto al robo en la madrugada del día 25/10/2017 en la joyería Estirpe, la sentencia impugnada señala como Aurelio 'alias Culebras' reconoció en el acto del juicio oral, ser uno de los autores del mismo, concretamente el encargado de abrir la caja fuerte, no cuestionando dicho acusado su participación en los hechos, en concordancia con lo que apunta la sentencia impugnada ya se desprendía de los objetos intervenidos en su domicilio y en el de su hermano Alejo, así como de las imágenes grabadas y conversaciones telefónicas intervenidas, afirmando también que llamo a Gervasio ( Limpiabotas) para que le recogiera, aunque señalo este no sabía nada del robo. Indica que la primera parte de dicha declaración en cuanto a la intervención de Limpiabotas se deduce igualmente de las pruebas practicadas, tanto de la grabación obtenida por las cámaras del parking, donde puede apreciarse claramente cuál era la función de Limpiabotas, como de las intervenciones telefónicas en las que este reiteradamente pone de manifiesto su papel subordinado, limitado a conseguir los vehículos y los conductores necesarios para la carga de los objetos sustraídos y la posterior rápida huida del lugar. Entendiendo la afirmación de que aquel no estaba al corriente del robo, que se trata de una manifestación desvirtuada por las pruebas practicadas y únicamente dirigida a exculpar a su socio. Lo mismo que entiende sucede con la parte de su declaración relacionada con Estrella.
Igualmente recoge como Aurelio reconoció en el plenario, tal como ya se recogía en la grabación obrante en autos, haber estacionado en el parking de Las Descalzas y, por tanto, haber conducido el Toyota Yaris pocas horas antes de que fuera aparcado próximo al parquímetro de la calle Toledo n° 2, donde se obtuvo el ticket que poco después se encontró al pie de la caja fuerte de la joyería Estirpe en la que se produjo el robo. También que guardo parte de lo sustraído en la vivienda de la madre de Estrella.
Respecto a la relación de dicho acusado con Adrian, no otorga credibilidad a las manifestaciones exculpatorias de Aurelio, quien refirió que salen juntos y que sabe que se dedica al gremio de la joyería, que nunca le vendió joyas, habiéndole dejado únicamente relojes para arreglar, a la vista del resto de pruebas practicadas, de las que entiende se deduce claramente la relación comercial existente entre ambos centrada en la compraventa por parte del primero de piezas robadas por aquel para proceder a su reventa. Destaca las siguientes conversaciones que entiende por su claridad no precisan de explicación y que acreditan tanto la relación comercial existente, como el conocimiento por parte del Adrian del procedimiento utilizado por Culebras para conseguir las joyas que le vende: Concretamente conversación
Apunta el Tribunal a quo, como media hora después de la conversación de fecha 30/1/2018 en la que quedaron los acusados Aurelio y Adrian la vigilancia establecida por la policía nacional en las inmediaciones de la joyería dio como resultado la comprobación de que efectivamente en dicho día se reunieron Adrian e Aurelio. indicando como 'el Policía Nacional con carné NUM032 ve en el interior del vehículo a Gervasio en el puesto del conductor y a Estrella de copiloto. Hablan durante media hora y después Adrian se acerca para saludar a Estrella'.
A su vez, respecto a su relación con Custodia, la sentencia impugnada, recoge como las manifestaciones del referido acusado indicando que solo la conoce porque es amiga de su pareja, se encuentran desvirtuadas por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en las que apunta se refleja como en la del día 7/2/2018, a las 0:14:10 horas, Limpiabotas habla con Estrella de hacer una joyería en Barcelona, diciéndole esta que él bajará con Custodia. Apareciendo igualmente que fue detenido junto con ella, Estrella y Alejo en atestado NUM033 de la Comisaría de Marbella por hurto.
En relación a la intervención de Estrella , tras recoger sus antecedentes penales así como el contenido de las conversaciones telefónicas a las que después nos referiremos , que reflejan como aquella después del robo en la joyería Estirpe seguía planificando tanto la comisión de delitos de menor entidad, como los más graves y provechosos, semejantes al de autos, que requerían de la utilización de lanza térmica, apuntando al conocimiento de la acusada de la utilización de la lanza térmica en los robos por parte de la acusada quien, fue condenada junto con su pareja por la comisión de uno en la que se utilizó semejante procedimiento y materiales al robo de autos, habiéndose intervenido además en su domicilio útiles semejantes a los utilizados en los hechos de autos. Entendiendo el Tribunal a quo que Estrella ostenta un papel principal dentro del Grupo derivado de su relación con Aurelio y por ser la encargada de la posterior venta de los objetos sustraídos, recoge como las manifestaciones exculpatorias en el acto del plenario de Estrella, negando saber nada del robo y de las joyas, añadiendo que intentó vender sus joyas, no las del robo y que conoce a Adrian de comprarle. Aparte de no estar avalada por prueba alguna que respaldara sus afirmaciones, de la practicada entiende, resulta su actividad como vendedora de joyas sustraídas, de gran valor y cuya adquisición ni siquiera ha intentado acreditar, y de toda clase de objetos igualmente valiosos y de procedencia desconocida, considerando también patente su relación comercial al respecto con Adrian', remitiéndose al contenido de las conversaciones telefónicas, recogiendo en cuanto a la venta de joyas la conversación del día 7/12/2017, 'a las 20:01:32 horas, en la que Estrella recibe llamada de Marcelina. Hablan de la venta de joyas Culebras dice que ' Adrian' da 20 porque tiene uno que le da 22. Hablan de conseguir certificado de autenticación para vender a mejor precio. A ver si se vende el verde y el azul ¡Vaya lote! Lo primero es pagar el dinero de la inversión. Hablan de lo que den vendido. Uno se vendió bien 1000. Los de doble color valen 1.700. Por los pendientes daban 1.500. Dejan en comisión de venta. El 7/12/2017, a las 19:41:14 horas, Estrella habla con desconocida que pregunta si es de medio o de uno (quilates). Aquella pregunta a Culebras y este dice que son de 2,5, que vale 50 y que tiene certificado. Estrella dice que le debían 8.000. Hablan de una pulsera y Estrella pregunta a Culebras por cifras. En la conversación del 18/12/2017, a las 12:01:52 horas, Estrella dice que han pillado un millón, pero que se lo está gastando y en la del 23/12/2017, a las 14:2156 horas, Estrella habla con Marcelina de que se comenta que Culebras tiene un millón de euros y que ahora con el coche no hay quien le tosa'.
Apunta además, como en las grabaciones intervenidas aquella hace clara referencia a su relación comercial con Adrian. 'Así, en la conversación del 16/12/2018, a las 19:40:24 horas, Estrella habla con Eutimio de los objetos que le vendió, como pendientes, colgante, una cruz, etc, y dice ' Adrian también le voy dejando cosas que va quedando y tal, y luego le hago la suma ya, y luego le digo, qué le tengo y miro las fotos y cuando veo las fotos pues ya recuerdo de, pues esto me gustó y ya sé que se lo vendí a él, ¿sabes?, así hago todo. En la de 29/1/2018, a las 0:39:40 horas, Culebras dice que Adrian es un listillo 'ya verás mañana, si paga mañana, ya verás cómo va a querer descontarme a mí de no sé qué hay que hacer cuentas, y le voy a decir, pues no, te llevo diciendo de hacer cuentas, esto de una cosa, y lo otro, pues cuando quieras hacemos las cuentas de lo otro. Pero aun así yo creo que nos debe el dinero. ¿no?'. En la conversación del 7/2/2018, a las 17:18:25 horas, Aurelio le dice a Adrian a ver si suelta algo de billetes y poco después, a las 17:20:36, Estrella y Adrian hablan de quedar para hacer cuentas'.
Finalmente entiende significativa la conversación entre Culebras y Adrian de 30/1/2018, a las 18.21.06 horas, 'y, por tanto, un día después de que Aurelio y Adrian hablaran sobre la habilidad del primero en la apertura de cajas fuertes con lanza térmica, y en el mismo mes que le detuvieron a en el interior del establecimiento 'SECOYA CHANCE' con dicho instrumento. Señalando como la vigilancia establecida por la policía nacional en las inmediaciones de la joyería del Sr. Adrian dio como resultado que a las 18.45 horas del mismo día, el agente con carné NUM034 observó cerca de la esquina de la calle del Dr. Castelo con Lope de Rueda, estacionar el Mercedes CC ....HNQ. En ese momento, el Policía Nacional n° NUM035 vio salir de la joyería a Adrian, que se dirigió al n° 40 de la calle López de Rueda donde se reunió con Culebras y un desconocido. La Policía Nacional con carné NUM032 vio en el interior del vehículo a Gervasio en el puesto del conductor y a Estrella de copiloto Culebras y Adrian hablaron durante media hora, acercándose después este último al vehículo para saludar a Estrella'.
Respecto al acusado Gervasio ( Limpiabotas), recoge como aquel en su declaración en el acto del juicio oral reconoció que el día de los hechos acaecidos en la joyería Estirpe, su amigo Aurelio le llamó y le dijo que fuera a recogerle, que recogió a este y a dos personas a las que no conocía y pasó unas cuatro horas esperando. Indicando que fue con su amigo Dolores y les ayudó a meter las maletas en el coche, que conducía Apolonio porque él no tiene carné de conducir. Que no pagó dinero a Apolonio por dicha labor siendo las 60 € a que aquél hace referencia el precio pactado por varios favores. Admitiendo también que pagó el ticket del parking y se fueron a Príncipe Pío, donde se vació todo y se fueron, reconociéndose en la grabación del parking 'no cuando sacan las bombonas etc.' así como que a la mañana siguiente fue a casa de Aurelio 'a desayunar, pero no había nadie y se marchó'.
Apunta, como la función en el grupo del Sr. Gervasio conocido como Limpiabotas, nombre por el que se dirigen a él sus interlocutores en varias de las conversaciones intervenidas en las que utiliza el número de teléfono NUM036, se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas, que concuerda con su actuación el día de autos, grabada por las cámaras del aparcamiento y parcialmente reconocida por el propio acusado. Teniendo una posición subordinada a la de Aurelio y a la de Estrella, resultando no obstante su papel fundamental al ser el que contacta y dirige a las personas que de forma puntual se utilizan en la acción, asegurando la inexistencia de relación entre estas y los demás miembros del grupo, siendo el responsable de la carga y transporte de los objetos sustraidos así como de la huida del lugar.
Incide en como la grabación de la cámara de la finca de la calle Fuente Cisneros n° 5 de Alcobendas acredita que el mismo día del robo se dirigió al domicilio de Culebras acompañado de Dolores, que se quedó fuera, permitiendo la grabación comprobar que esa misma mañana, a las 8.20, aproximadamente tres horas después de que descargara el producto del robo en Príncipe Pio, aparcó la motocicleta junto a la urbanización correspondiente al domicilio de Culebras, entrando en la misma, de la que salieron a las 8.42 horas.
Indica como la relación de Gervasio con Dolores y Apolonio se aprecia también claramente en las siguientes conversaciones '
Finalmente, en relación con el referido acusado la sentencia impugnada recoge también otras conversaciones telefónicas con los acusados Aurelio y Estrella a las que nos referiremos al analizar su participación en el delito de pertenencia a Grupo Criminal.
En cuanto a la participación de Apolonio la sentencia impugnada señala como en el robo acecido en la joyería Estirpe, su participación consistió en poner a disposición del grupo el vehículo propiedad de su madre y en prestar su servicio como conductor a cambio de precio que le abonó Gervasio.
En este sentido recoge como este en el plenario manifestó que le entró una llamada para trasladar a una persona de un punto a otro por 60 €, no recordado quien le llamó, aunque puede que fuera Dolores. Apunta a las manifestaciones de aquel en la fase de instrucción en donde recordó que 'contacta con él su amigo Dolores, y que le pagó 50 € por llevarles en el coche'. Extremo este último que se indica también resultó contradicho por su declaración en el plenario donde afirmó que una de las tres personas que recogieron pagó a Gervasio y este a él en el momento.
A su vez señala, como dicho acusado declaró que 'salieron de su casa él y Gervasio, volvieron a por Dolores y entraron en el parking. Cuando llegaron las personas a las que tenían que recoger, uno de ellos le dijo que se bajara, que conducía él, dejándole conducir porque eran grandes y violentos, indicando mientras estuvieron en el aparcamiento no se bajó nunca del coche. Se tapó la cara con la mano porque se lo dijo el que se puso a conducir. No vio que cargaran, pero se percató de que algo pasaba cuando les vio con las bolsas. Desde Príncipe Pio fue a casa directamente, llegando sobre las 7 de la mañana'.
Con dicha declaración, que considera solo responde parcialmente a la realidad, señala como la intervención del referido acusado consta claramente plasmada en las grabaciones obrantes en autos, entendiendo acreditado 'que salió de su domicilio a las 23 horas del día 24/10/2017 y se dirigió al lugar donde se cargó el coche con los objetos que se utilizaron después en la Joyería, recogiendo a Aurelio, a sus dos desconocidos compañeros y a Gervasio, con los que fue a la plaza de Santa Cruz donde se procedió a descargar el material, como resulta claramente por las imágenes grabadas. Posteriormente se dirigió al aparcamiento de la Plaza Mayor, permaneciendo en dicho lugar, en el interior del vehículo, sin moverse del asiento del conductor, hasta que volvió Aurelio con sus dos compañeros, volviendo a cargarse el vehículo y dejando, sin que mediara violencia ni intimidación, que uno de ellos lo condujera hasta Príncipe Pio, donde se realizó la descarga definitiva'. No regresando Apolonio a su domicilio hasta las 9:30 horas como señala 'se comprueba por el visionado de la grabación obtenida por la cámara de videovigilancia de la empresa PREVEN sita en c/Ganapanes n° 31, que graba a Apolonio cuando a las 23.00 horas del día 24/10/2017 sale vistiendo cazadora de color blanco con capucha con pelo y pantalón gris, zapatillas negras y calcetines blancos, la misma indumentaria que lleva en el estacionamiento de la Plaza Mayor. No volviendo hasta las 9.30 horas del 25/10/2017'.
Entiende probado con claridad por tanto, que Apolonio fue contactado por Dolores para que participara en los hechos como conductor, con su vehículo, a cambio de 60 € que le abonó Gervasio, incidiendo en que la seriedad con la que afrontó su participación se desprende de su conducta durante las aproximadamente diez horas en las que permaneció dentro del vehículo, sin abandonar el puesto de conductor salvo cuando se le ordenó ocupar el asiento de copiloto durante el trayecto desde el aparcamiento hasta Príncipe Pio, descartando su versión de que no sabía de qué se trataba y que no vio que cargaran el vehículo, considerando que este se cargó y se descargó en dos ocasiones en su presencia, tratándose de objetos muy característicos y voluminosos.
Por su parte, en relación con el acusado Dolores, el Tribunal a quo tras recoger como este en su declaración en el acto del juicio oral reconoció ser amigo de Gervasio y haber estado con este y con Apolonio en la madrugada de autos, indicando que le recogieron los dos en el Renault Clio y después fueron al parking, afirmó que no ayudó a cargar y que no vio que se introdujera nada en el vehículo. 'Que después se fue con Gervasio a la casa de Culebras y de Estrella en Alcorcón, a donde llegaron a las 8 de la mañana. el esperó en el portal, desconociendo porque quería Gervasio ir allí'.
Señala, que de la prueba practicada resulta 'que el acusado acompañó a Gervasio durante todo el tiempo que permanecieron aguardando en el aparcamiento, realizando múltiples entradas y salidas, y si bien es cierto que no consta que ayudara a cargar el vehículo, es absolutamente imposible que no se apercibiera de su carga, pues estuvo presente mientras se realizó. Que una vez finalizada, se le indicó que no cabía en el vehículo, por lo que tenía que abandonar el parking por sus propios medios, lo que hizo, quedando después de nuevo con Gervasio para dirigirse al domicilio de Aurelio y Estrella en Alcobendas'.
Apunta el Tribunal a quo como su intervención en los hechos resulta de dicha colaboración 'como subordinado de Gervasio, a cuyo lado permaneció durante todo el tiempo en el interior del parking, y es perfectamente apreciable en las grabaciones obtenidas en dicho aparcamiento y después, en la urbanización correspondiente al domicilio de Culebras y Estrella, así como en las conversaciones intervenidas. Contactando en cumplimiento de sus indicaciones con Apolonio para que, por precio, proporcionara el vehículo necesario para la operación y lo condujera como apunta así resulta de la declaración prestada en el plenario por este acusado, siendo indiferente si los 60 € se los pago directamente Gervasio o si lo hizo Dolores siguiendo instrucciones de aquel'. Señala además, como de las conversaciones intervenidas se infiere que Dolores es amigo de Gervasio y de Apolonio, si bien estos dos no mantienen más relación que la derivada de los trabajos que este haya realizado para aquel, indicando el diferente tipo de relación que mantiene con Gervasio y con Apolonio se aprecia en las conversaciones que recoge que entiende indican la relación de dependencia de Dolores respecto de Gervasio con quien sin embargo, mantiene una relación cercana frente a la más distante que mantiene con Apolonio quien no tiene acceso directo a Gervasio.
Respecto al acusado Alejo, recoge como en el plenario este manifestó que la 'brocolanza intervenida en su domicilio fue una compra que hizo su hermano Aurelio con sus claves; que la cazadora era de su padre, las zapatillas de su hermano mayor y que el día 25 de octubre entró a las 8 a trabajar'. Extremo este que señala como sin perjuicio de que ni siquiera intentó acreditar, en cualquier caso, no excluiría su participación en los hechos de autos.
Entiende el Tribunal a quo evidente que el hallazgo de las 27 varillas para lanza térmica intervenidas en su domicilio, con etiqueta y factura a su nombre, por importe de 302,69 €, tenían corno finalidad ser entregadas a su hermano Aurelio, prestándose Alejo a aparecer como comprador para desvincular a aquel de dichos instrumentos como apunta se desprende de la conversación de 5/12/2017, a las 14:17:05 horas, en la que Aurelio pregunta si han llegado las varillas, respondiendo Alejo que no.
Por lo que atañe a la cazadora de color negro de la marca 'Norte faces' y a las zapatillas Niké de color gris y suela blanca intervenidas en el registro de su vivienda, indica como las vestía el acusado en la madrugada del día de autos, como puede apreciarse en las grabaciones obrantes en la causa y, especialmente, al folio 1.237, donde consta el fotograma en el que se aprecia con claridad tanto la fisonomía y rasgos físicos del acusado, como las prendas que vestía, resultando muy significativas las características de las zapatillas deportivas utilizadas, que presentan el mismo original trenzado que las halladas en su domicilio. Extremos que indican en Tribunal a quo permite concluir que fue el acusado, junto con Custodia, la persona encargada de la vigilancia en las inmediaciones de la Joyería mientras esta era desvalijada, desempeñando esta labor desde las 00:25:09 hasta las 6:00:01 del día 25/10/2018, pudiendo observarse, como señaló el Policía Nacional con carné profesional n° NUM034, que habla por teléfono cuando pasa un coche patrulla, así como al salir de la joyería uno de los autores le dio una bolsa de papel.
A su vez, en relación a la acusada Custodia recoge la sentencia impugnada como esta en el acto del juicio oral manifestó ser amiga de Estrella y no conocer a los demás acusados, lo que señala no se corresponde con lo que resulta del contenido de las imágenes y conversaciones intervenidas, donde consta que al menos conoce a Aurelio, a Gervasio y a Alejo, con el que apunta se encargó de la vigilancia exterior de la joyería Estirpe en la madrugada del día 25/10/2017. Convicción a la que llegan tras la observación de las imágenes grabadas, entre ellas las correspondientes al Hotel Petit Place Posada del Peine, adyacente a la joyería en las que se aprecia claramente, a las 2,39 horas, cómo la recepcionista conversa con una mujer con características físicas semejantes a las de la acusada y que viste idénticas prendas a las intervenidas en su domicilio y con las que se le fotografió por la policía días después. Apunta, como al folio 1055 de la causa obran los fotogramas en los que puede comprobarse cómo el día 30/11/2017, en las inmediaciones de su domicilio, vestía las mismas prendas que usó el 25 de octubre y si bien en el primer fotograba no aparece con el gorro característico que usaba el día de autos, los Policías Nacionales que realizaron la vigilancia, con carnés profesionales NUM024 y NUM025, declararon que lo llevaba consigo, pudiendo apreciarlo con seguridad. Vigilancia que realizó junto con Alejo como entiende el Tribunal a quo se aprecia con claridad en el fotograma obrante al folio 1237, en el que se les ve como conversan en la madrugada de autos en las inmediaciones de la joyería Estirpe.
Incide, en que aquella no solo mantenía relación con Estrella sino que consta además en autos que fue detenida junto con Aurelio, Estrella y Alejo en atestado NUM033 de la Comisaría de Marbella por hurto y, que en la conversación del día 7/2/2018, a las 0:14:10 horas, Limpiabotas habla con Estrella de hacer una joyería en Barcelona, diciéndole esta que él bajará con Custodia a lo que él responde que tiene conductor y todo.
Respecto a Adrian, la sentencia impugnada señala, que las manifestaciones exculpatorias de este afirmando en el acto del juicio oral que tenía poca relación con Aurelio y Estrella, quienes solo le habrían llevado algún reloj para arreglar y él les habría vendido algún regalo, se encuentran desvirtuadas por la prueba practicada que considera acredita como la relación entre dichos acusados era muy estrecha y giraba fundamentalmente entorno a la venta de joyas sustraídas por parte de aquellos, que este revendía, siendo Adrian el principal canal utilizado por el grupo para la colocación de las joyas robadas, constando que no solo estaba al corriente de la procedencia de las piezas que se le entregaban, sino que sabía incluso el procedimiento que se había utilizado para hacerse con ellas. Extremo que deduce, por ejemplo, de la conversación de 29/1/2018, a las 0:39:40 horas, 'en la que Estrella dice a Culebras que Adrian se junta con un tal Luis Pedro, que salió en equipo de investigación diciendo que lo que la gente tarda en abrir 30 minutos yo lo abro en 10', contestando este: 'Yo le conozco al Luis Pedro ese ...por el Adrian, que el otro día fue a...cuando fui a su joyería estaba ahí...E1 Adrian vaciló, le dijo 'mira, la nueva generación de...de lanza térmica', el tío se reía'. Le dijo al Luis Pedro 'mira la nueva generación de lanza térmica, no sé qué, refiriéndose a mí'. Otra conversación en la que Aurelio y Adrian quedan en verse el 1 de enero por la noche, comentando el primero que se verán si no le ha cogido la Policía, pero que si todo sale bien le va a tener a Adrian ocupado. (Horas después, Culebras fue detenido en el interior de la joyería 'SECOYA CHANCE' con lanza térmica.) conversaciones como la del 6/12/2017, a las 20:07:14 horas, en la que Adrian le dice a Estrella que el reloj Hublot que le ha dejado tiene el bisel rayado por lo que es muy difícil de vender La de 7/12/2017, a las 20:01:32 horas, en la que, en el curso de una conversación sobre joyas, Culebras dice que ' Adrian' da 20 porque tiene uno que le da 22, hablando después de conseguir un certificado de autenticación para vender a mejor precio. Conversación del 16/1/2018, a las 19:40:24 horas, en la que Estrella habla con un tal Eutimio de objetos que le vendió, como pendientes, colgante, una cruz, etc, y dice ' Adrian también le voy dejando cosas que va quedando, y tal, y luego le hago la suma ya, y luego le digo, qué le tengo y miro las fotos y cuando veo las fotos pues ya recuerdo de, pues esto me gustó y ya se que se lo vendí a el, ¿sabes?, así hago todo'. Conversación del 7 de febrero de 2018, a las 17:18:25, Aurelio le dice a Adrian a ver si suelta algo de billetes. Poco después, a las 17.20.36, Estrella y Adrian hablan de quedar para hacer cuentas'.
A su vez, en cuanto a las joyas intervenidas en su joyería en la entrada y registro practicada, no otorga credibilidad a las manifestaciones del referido acusado, quien indico que eran de su joyería, de su padre, de segunda mano, siendo suyo el dinero también intervenido, apuntando que tal manifestación carece de respaldo probatorio, remitiéndose a las declaraciones de los Policías Nacionales con carné profesional NUM037 y NUM038, quienes indicaron como las joyas y el dinero se encontraban en el local y no guardaban relación alguna con el libro donde deberían haber estado totalmente especificadas y con el número de orden. Afirmando el segundo que en este caso en el libro no había nada apuntado. Sin que otorgue relevancia probatoria al documento aportado junto con el escrito de defensa relativo a un correo obrante en el acta Notarial adjuntado, que se habría mandado el acusado a sí mismo, de fecha 9/7/2016. Indicando tras describir 'como el referido documento obrante a los folios 3587 y siguientes de las actuaciones, es un acta notarial de presencia y referencia en la que consta que se requiere al fedatario para que utilizando el ordenador del acusado acceda a su correo electrónico e imprima el que supuestamente se envió a sí mismo el día 9/6/2016 a las 14.46 horas', que para que dicho documento pudiera haber sido valorado como prueba debería haberse sometido a la correspondiente pericia todo el procedimiento de obtención del mismo, 'comprobando entre otros extremos la fecha en la que se confeccionó el correo original y la del envío del documento, datos perfectamente manipulables y que hubieran sido de sencilla acreditación mediante su análisis por un perito experto en la materia, lo que la parte obvió por razones que no se han explicado'. Añadiendo 'La no aportación del documento electrónico ni el archivo informático privan al documento de autenticidad'.
Por lo que atañe a la declaración del padre del acusado, Desiderio, señala como este 'entre sus escasos recuerdos se encuentra el relativo a la propiedad del dinero intervenido, punto en el que contradice lo declarado por su hijo al afirmar que en parte era suyo, sin que supiera concretar nada más'. Indicando, que 'el testigo que no recordó cuánto tiempo llevaba abierta la tienda si dijo recordar haber hecho un inventario a bolígrafo, pero cuando se le exhibió el folio 3595 de las actuaciones (el adjuntado por Adrian con el acta notarial referida) no lo reconoció. Añadiendo, que no podría describir las joyas con esa información, reconociendo haber manifestado a la Policía que no tenía conocimiento de las anotaciones que se hacían en el libro'.
Finalmente en cuanto a Noelia, madre de Estrella, condenada en la sentencia impugnada por un delito de receptación (fallo condenatorio no impugnado) apunta a las joyas intervenidas en la entrada y registro practicada en su domicilio, concretamente en unos cajones de su dormitorio 'en donde se encontró una pequeña parte de los objetos robados en la joyería Estirpe, relacionados en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada'. Incidiendo, en la evidencia de que era a petición de su hija, la encargada de su ocultamiento y custodia, como entiende lo demuestra, la conversación de 11/12/2017, a las 15:04:05 horas, en la que Estrella llama a su madre y esta le dice que ha buscado todas las cosas, encontró los anillos y 'que yo te tengo todo ahí guardado'.
Entiende también acreditado que la actividad de esta última se extendía a la venta de los objetos sustraídos, apuntando a la conversación del 19/12/2017, a las 11:36:53, en la que Estrella llama a su madre y esta le pide una determinada colonia, a lo que aquella responde 'los chicos traen lo que traen' y el 21 de diciembre de 2017, a las 15:18:17 horas, habla con su madre de productos vendidos. Estrella dice a su madre que 1400 € de productos vendidos y hablan de rebajar el precio de uno'.
Igualmente entiende de las conversaciones que describe, acreditado que la actividad de la Sra. Noelia se extendía también a su labor de testaferro, de su hija y la de guardar para esta, parte del dinero producto de tal actividad.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el en relación con el robo perpetrado, así como receptación de los efectos sustraídos se ha contado respecto a la intervención de cada uno de los recurrentes con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, valorada de forma racional en la sentencia impugnada, extramuros de toda arbitrariedad, siendo acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, que enervando la presunción de inocencia de los acusados, ha permitido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de la participación que le atribuye a cada uno de ellos, sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la LECR.
De esta forma ,no se cuestiona por los recurrentes la realidad del robo perpetrado a las 2.26.35 horas del dia 25/10/2017, en el que Aurelio (como el mismo reconoció en el plenario ) junto a dos personas que no han sido identificadas en el procedimiento y Gervasio se dirigieron en el Renault Clío, de color negro, con matrícula ....WXR, conducido por el acusado Apolonio, (propiedad de su madre) hasta la Plaza de Santa Cruz, en donde tras estacionar el vehículo, salieron de su interior todas las personas citadas, salvo el conductor, y sacaron del maletero varios bultos con los que el Sr. Alejo y los dos desconocidos se dirigieron a pie por la calle Zaragoza, tomando la calle Postas en dirección a la Joyería Estirpe, propiedad de Zaira. En donde como recogen también los hechos declarados probados de la sentencia impugnada a las 2:27:22 horas, Aurelio, alias ' Culebras', en compañía de las dos personas no identificadas, todos con sus caras cubiertas con gorros y pasamontañas, con ánimo de hacerse con lo que de valor hubiera en su interior, llegaron hasta la salida de emergencia del n° 17 de la calle Postas de Madrid y, tras apalancarla, accedieron al pasillo a las 2:31:53 horas, procediendo a continuación a abrir la puerta de seguridad que da acceso a la Joyería Estirpe mediante la utilización de una herramienta no identificada. Rociando una vez en su interior, con pintura negra las cámaras de videovigilancia, a excepción de la situada en el pasillo de la salida de emergencia, arrancando y llevándose las centralitas de alarmas y el videograbador, fracturando y arrancando del techo la alarma de incendios, haciéndose después con todo el dinero, las joyas y objetos de valor que encontraron, incluidos los guardados en la caja fuerte, abierta por Aurelio mediante la utilización de lanza térmica.
Tampoco el que los referidos autores tras guardar lo sustraído en bolsas y maletas, salieron de la joyería a las 5:43:02 horas del mismo día, abandonando el inmueble a las 5:46:34 horas por la misma puerta de emergencia, subiendo por la calle Postas hacia la calle Zaragoza para acceder al aparcamiento público de la Plaza Mayor, donde se encontraban Gervasio, alias Limpiabotas, en compañía de Dolores y Apolonio, con el vehículo referido Renault Clío, de color negro, con matrícula ....WXR, con el que habían entrado en el parking a las 2:47 horas, en donde aguardó estacionado hasta que, a las 5:46 horas, accedió al interior del aparcamiento Aurelio y llamó por el móvil a Gervasio. Acudiendo a continuación a las 5:50 horas, hasta donde aquel se encontraba el vehículo mencionado, ocupado por Gervasio y por Dolores y conducido por Apolonio, quien llevaba sin moverse del puesto de conducción, al menos, desde las 2.26 horas. Bajando del vehículo Gervasio al llegar al lugar donde les esperaban, ayudando a uno de ellos a cargar los bultos, mientras Aurelio y el tercero no identificado volvieron a la calle Zaragoza.
Ni el que Apolonio aparcó de nuevo el vehículo hasta que, sobre las 6,01 horas, Aurelio y su acompañante bajaron con un bulto pesado de color blanco y, ayudados de nuevo por Gervasio, lo introdujeron en el coche, dejando tras la carga de los bultos, Apolonio el puesto de conductor a una de las dos personas no identificadas ocupando él el asiento de copiloto. Validando a las 6,04 horas, Gervasio el ticket, abandonando el vehículo el aparcamiento un minuto después, dirigiéndose, ocupado por los dos desconocidos, Apolonio, Aurelio y Gervasio, a Príncipe Pio, dónde sacaron todos los bultos.
Finalmente, tampoco se cuestiona el que los autores de los hechos de la Joyería Estirpe se llevaron 4.000 € (cuatro mil euros) en efectivo, joyas montadas, piedras preciosas sueltas (zafiros, esmeraldas, diamantes y corales) y relojes de oro y de alta gama, todo ello valorado en 2.500.000 € (dos millones quinientos mil euros).
Lo que vienen a cuestionar en primer lugar las representaciones de Apolonio y Gervasio 'alias Limpiabotas' y Dolores es su desconocimiento de la perpetración del robo, efectuando unas argumentaciones inconsistentes, que chocan con el resultado de la prueba practicada, de la que se infiere de forma razonable, su consciente participación en el robo perpetrado, con las aportaciones que en cada caso se describen para su consumación.
En este sentido ,respecto a Apolonio, difícilmente se puede sustentar su supuesto desconocimiento del robo perpetrado a la vista de la actuación del referido acusado, quien aparece fue contactado por el también acusado Dolores para que efectuara las funciones de conductor por las que cobro 60 euros Reflejándose en las grabaciones efectuadas el día de los hechos que trasportó en su vehículo los efectos que se utilizaron para el robo de la joyería, llevando a los acusado Aurelio, Gervasio y a las otras dos personas que no han sido identificadas hasta las inmediaciones de la joyería Estirpe en donde se perpetró el robo en la forma referida. Dirigiéndose a continuación a las 2:47 horas al parking de la Plaza Mayor, en donde aguardó con Gervasio y Dolores estacionado sin moverse del asiento del conductor hasta que, una vez sustraídos los efectos a las 5:46 horas accedió al interior del aparcamiento Aurelio, permaneciendo en el asiento del conductor mientras se cargaban los efectos sustraídos en el vehículo hasta las 6,01 horas aproximadamente en el que abandonaron el parking. Extremos que reflejan con claridad la actuación sincronizada con el resto de los acusados y su colaboración consciente en los hechos, sin que ello sea óbice su menor protagonismo en los mismos, entendiendo como a continuación analizaremos su participación lo fue en concepto de cómplice.
Tampoco pueden prosperar las alegaciones del acusado Gervasio sobre su supuesto desconocimiento de que estaba participando en un robo, que mal se compaginan con el contundente resultado probatorio incriminador practicado contra él, analizado en la sentencia impugnada. Considerando, que el mismo como hemos visto, reconoció en el plenario que recogió el día de los hechos a Aurelio y a las otras dos persones no identificadas, acompañándolas en el vehículo conducido por Apolonio hasta las inmediaciones de lugar en el que se perpetro el robo. Esperando después durante horas en el parking en el que se introdujeron él y Apolonio, junto con el también acusado Dolores, ayudando a introducir maletas con los efectos sustraídos en el vehículo que conducía Apolonio. Admitiendo también que pagó el ticket del parking y que desde el parking se fueron a Príncipe Pío, donde se descargaron las maletas.Así como que aproximadamente 3 horas después de que se descargara los efectos sustraídos en la joyería, se dirigió junto a Dolores al domicilio de Aurelio 'alias Culebras' acompañado de Dolores, que se quedó fuera. Reconociéndose en la grabación del parking y en la de la cámara de la CALLE002 número NUM014 de Alcobendas, domicilio de Aurelio.
Reconocimientos, concordantes con las imágenes grabadas en el parking de la Plaza Mayor, en la que se aprecia claramente como el referido acusado permanece en actitud de espera, controlando la situación, hablando por teléfono, entrando y saliendo del parking, ayudando a cargar y descargar el producto del robo. Apareciendo en virtud de las conversaciones telefónicas descritas, claramente ilustrativas de su participación esencial en los hechos con conocimiento de los mismos, su relación tanto con los acusados Aurelio y Estrella, respecto a los que se desprende una relación de subordinación, como con los acusados Dolores y Apolonio, a quienes contacta para su colaboración en la ejecución de los hechos.
En cuanto a la participación de Dolores, este último como apunta la sentencia impugnada reconoció haber permanecido junto con Gervasio y Apolonio en la madrugada de autos en el interior del parking de la Plaza Mayor, indicando que le recogieron los dos en el Renault Clío y después fueron al parking. Así como haber acudido horas después junto al acusado Gervasio a la casa de Culebras y de Estrella en Alcorcón, a donde llegaron a las 8 de la mañana quedándose él, esperando en el portal.
Por otra parte, consta como señala la sentencia impugnada, en las grabaciones efectuadas, que permaneció con Gervasio todo el tiempo que duro la espera, mientras Aurelio junto a los dos individuos no identificados, realizaban materialmente el robo en la calle Postas y hasta que aquellos regresaron con los efectos. Espera, que se prolongó durante horas hasta aproximadamente las 6 de la mañana, encontrándose presente cuando los autores materiales cargaron los efectos sustraídos. Dirigiéndose horas después al domicilio de Aurelio y Estrella, en donde en esa actitud de subordinación de Gervasio, que también reflejan las conversaciones telefónicas, permaneció fuera, siendo como también admitió el acusado Apolonio la persona que contacta con este último para que este efectué las labores de traslado en su vehículo de personas y efectos el día de los hechos. Extremos concluyentes de su participación consciente en el robo perpetrado, siendo irrelevante el que ayudara o no a cargar los efectos, ante su clara participación en los hechos, en los que aparece una distribución evidente de funciones.
Respecto a los acusados Alejo (hermano de Aurelio) y Custodia, a quienes la sentencia impugnada les atribuye la realización de labores de vigilancia en las inmediaciones de la joyería sita en la calle Postas nº 17 en la que se perpetro el robo, emitiendo un fallo condenatorio como cómplices del delito de robo con fuerza que describe, se ha contado como recoge la sentencia impugnada, con las imágenes grabadas del día de los hechos en los que se reflejan como los referidos acusados, permanecieron juntos en las inmediaciones del joyería Estirpe en actitud vigilante durante las horas en las que se perpetró el robo, aproximadamente desde las 00:25:09 hasta las 6:00:01 del día 25/10/2018, pudiendo observarse, como señaló el policía nacional con número de carné profesional NUM034, que Alejo habla por teléfono cuando pasa un coche patrulla, así como al salir de la joyería uno de los autores le dio una bolsa de papel. También con los seguimientos e identificaciones policiales ratificados en el plenario, habiéndose encontrado en la entrada y registro realizada en el domicilio de Alejo, además de las 27 varillas para lanza térmica, la misma ropa y calzado con la que este aparece en los fotogramas aportados, siendo fotografiada por la policía Marcelina en las inmediaciones de su domicilio conforme a los fotogramas aportados ratificados en el plenario, días después de los hechos con la misma ropa, a excepción del gorro, con la que aparece en las grabaciones del día de los hechos aportadas.
Por otra parte, son claras las vinculaciones de los referidos acusados con Aurelio y Estrella, no solo familiares en el caso de Alejo, apareciendo que ambos fueron detenidos junto a aquellos en atestado NUM033 de la Comisaría de Marbella por hurto. Detectándose en las conversaciones telefónicas no solo las referencia a una tal Custodia en la planificación de otros hechos sino también conversaciones directas entre Estrella y la tal Custodia hablando sobre precios de joyas y oro.
Elementos indiciarios que entrelazados unos con otros, resultan concluyentes para enervando la presunción de inocencia de los referidos acusados, inferir de forma inequívoca y lógica, la colaboración en el robo de los referidos acusados a través de la función de vigilancia que se recoge, siendo razonable y razonada la inferencia del Tribunal a quo, sin que ello se desvirtúe por las alegaciones de la representación de Alejo sobre supuesta falta de visionado de las grabaciones, considerando que estas constan en las actuaciones, han declarado sobre ellas así como sobre los seguimientos e identificaciones efectuadas los agentes policiales intervinientes, visionándose en el plenario aquellas que determinaron las partes, sin que conste se denegara reproducción alguna.
Al respecto la STS 921/ 2021 de fecha 10 de marzo de 2020 con cita de la STS 828/1999, de 19 de mayo, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16/11/1.992) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21/5/1.994, 18/12/1.995, 27/2/1.996, 5/5/1.997 y 17/7/1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Indicando respecto al valor probatorio de las grabaciones que 'su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano').
En esta línea la STS 315/2016 , de fecha 14/4/2016 ya señalaba como es perfectamente lícito, (cfr., entre otras, STS 1300/1995, de 18 de diciembre) que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto ( STS 1336/1999, de 20 de septiembre). Precisa la STS 1051/1995, de 27 de febrero, que no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia de esta Sala 2620/1994, de 14 de mayo, si en juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida.
De igual modo, la STS de 1285/1999, 15 de septiembre , nos dice que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de 'testimonio mecánico y objetivo' de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano. Resolución que a su vez destaca que cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.
A su vez la STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011, destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes señalando; la STS 433/2012, de 1 de junio que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, lo que es reiterado por la STS 67/2014, de 28 de enero'.
Asimismo en cuanto a la participación en los hechos de los supuestos receptadores, respecto a Estrella se ha contado con las intervenciones telefónicas que reflejan las conversaciones mantenidas por esta con Limpiabotas o Custodia sobre supuestas sustracciones de joyas, así como el conocimiento por la acusada de la utilización de la lanza térmica en los robos , habiendo sido condenada junto con su pareja Aurelio por la comisión de uno en la que se utilizó semejante procedimiento y materiales al robo de autos, interviniéndose además en su domicilio útiles semejantes a los utilizados en el robo perpetrado en la joyería Estirpe.
Con dicho precedente, las conversaciones telefónicas reflejan con claridad en la forma recogida en la sentencia impugnada la labor de la mencionada acusada de ocultación y venta posterior de los objetos sustraídos, apareciendo conversaciones también en relación con joyas, el precio de las mismas, de conseguir certificado de autentificación. Evidenciando además su relación comercial al respecto con el acusado Adrian entre otras en la conversación de 7 de febrero de 2018 en la que Estrella y Adrian hablan de quedar para hacer cuentas. También el papel que desempeñó en los hechos su madre Noelia, a quien en la sentencia impugnada se le condena por un delito de receptación (pronunciamiento no impugnado) atribuyéndole haber colaborado con su hija en la ocultación y venta de las joyas, mediante su ocultamiento y custodia, así como haberle custodiado el dinero procedente de su actividad, ejerciendo además funciones de testaferro respecto a aquella. Encontrándonos en dicho contexto y en concordancia con el contenido de las conversaciones trascritas con que efectivamente, en la entrada y registro practicado en el domicilio de su madre Noelia en la CALLE000 número NUM000 se encontraron las joyas que se describen en los hechos declarados probados provenientes del robo en la joyería Estirpe. Incautándose en la entrada y registro practicado en el establecimiento de compro oro Chamorro-Joyeros, sito en la Calle Doctor Castelo 19 de Madrid perteneciente al acusado Adrian, las joyas descritas en dichos hechos, procedentes también del robo en la referida joyería.
Las conversaciones telefónicas pues, unidas a la realidad del robo perpetrado, a su relación con los acusados que se describen, así como a la intervención efectiva de joyas referidas procedentes del robo, constituyen una prueba de cargo suficiente que evidencia de forma lógica y concluyente la realidad de los hechos declarados probados respecto a Estrella en relación a la receptación de las joyas sustraídas.
Finalmente, tampoco puede prosperar las alegaciones de la representación del acusado Adrian, entendiendo que también en esta ocasión se ha contado con una prueba de cargo, de la que se infiere de forma lógica el que con conocimiento de que las joyas procedían del robo perpetrado procedió a traficar con ellos mediante su venta.
De esta forma, la sentencia impugnada no otorga credibilidad a las manifestaciones exculpatorias del acusado, sobre su escasa relación con Aurelio y Estrella, quienes afirmó solo le habrían llevado algún reloj para arreglar y él les habría vendido algún regalo, ni sobre la procedencia de las joyas intervenidas en su establecimiento en la entrada y registro practicada, que considera desvirtuadas por el conjunto de la prueba practicada.
Al respecto, ya hemos visto las clarificadoras conversaciones telefónicas recogidas en la sentencia impugnada que acredita no solo la estrecha relación entre aquellos en torno fundamentalmente a la venta de joyas sustraídas que este revendía, apareciendo Adrian como el principal canal utilizado para la colocación de las joyas robadas, constando como señala la sentencia impugnada se desprende entre otras de la conversaciones que trascribe el que no solo estaba al corriente de la procedencia de las piezas que se le entregaban, sino que sabía incluso el procedimiento que se había utilizado para hacerse con ellas.
En dicho contexto, en el que basta una mera lectura de dichas conversaciones, cuya transcripción en modo alguno aparece sesgada como apunta el recurrente (sin especificar el motivo de dicha afirmación) para entender acreditado la relación entre Adrian y los acusados referidos, entorno a la venta de joyas sustraídas, nos encontramos con que en la entrada y registro practicada en la joyería que regenta en la calle doctor Castelo número 17 se intervino las joyas que se describen, procedentes del robo efectuado en la Joyería Estirpe. Habiéndose contado con las declaraciones de los agentes de la policía nacional que apuntaron como las referidas joyas no guardaban relación con el libro donde debieran estar identificadas.
Elementos probatorios, no desvirtuados por las alegaciones del recurrente sobre la aportación del documento con el escrito de defensa relativo a un correo obrante en un acta notarial de fecha 29/04/2019 ( folios 3587 y siguientes) en la que el notario interviniente es requerido por el referido acusado para que acceda a su cuenta de correo electrónico a través de uno de los ordenadores de su despacho profesional y una vez en la pantalla principal acceda al correo electrónico que desde esa pantalla el acusado refiere se envió a si mismo el día 9 de junio de 2016, imprimiendo el documento adjunto a dicho correo en el que aparece una hoja sin encabezamiento ni firma con un relación de joyas, (folio 3595). Considerando no solo que de dicho documento, impugnado en el plenario, no se ha aportado el archivo informático, ni el documento electrónico, no constando su autenticidad, sino que aparece desvirtuado por el resto de la prueba practicada en cuanto a los efectos que se pretenden por la defensa. Careciendo de entidad para desvirtuar el contundente resultado probatorio practicado, con los reconocimientos efectuados por la propietaria y empleados de la joyería Estirpe, no conteniendo fotos ni descripción pormenonizada, no pudiéndose entender acreditado que las joyas que apunta se correspondan con las intervenidas en las actuaciones. Ni por la declaración testifical del padre del acusado, quien más allá de sus manifestaciones sobre su dedicación previa a la joyería nada aportó al esclarecimiento de los hechos, no reconociendo además el documento referido con la supuesta relación de joyas del año 2016, añadiendo que no podría describir las joyas con esa información. Debiéndose recordar además que en principio a diferencia de los documentos públicos que prueban por sí mismos la identidad del autor y de su fecha, es decir, hacen fe de su autenticidad en el caso de documentos privados es necesario probar su autenticidad.
Por otra parte, en relación a las joyas sustraídas como recoge la sentencia impugnada, consta en las actuaciones acta de declaración y entrega efectuada (173 a 383) con fecha 2/11/2017 por Catalina, empleada de la Joyería Estirpe, quien presentó, el listado con la identificación de cada joya y fotografías. Habiendo ratificado en el plenario tanto la propietaria de la joyería Zaira como la apoderada y los empleados de la misma señalando como el listado aportado coincide con las piezas existentes en la joyería el día de los hechos, explicando como el programa de control de stock asocia una foto del objeto con una descripción, un número de unidades y una clave del producto lo que les permitió etiquetar los productos recuperados con la misma referencia y precio que tenían antes del robo.
Partiendo de dicha relación inicial y detallada de las joyas sustraídas, aportada desde el inicio de las actuaciones una vez constatado el robo, nos encontramos con el resultado de las entradas y registros efectuados en los domicilios de Noelia así como en el establecimiento sito en la calle Doctor Castelo numero 16 regentado por el acusado Adrian en el que se intervinieron las joyas descritas en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada. Constando actas de reconocimiento de dichas joyas (que tras su intervención aparecían precintadas e individualizadas marcándose un numero de referencia) por la propietaria de la joyería Estirpe Zaira, así como por los empleados Sergio y Catalina, no entregándose a su propietaria en depósito hasta después del informe pericial elaborado por el perito designado por el juzgado. También las diligencias de entrega a la víctima con reportaje fotográfico al respecto con la descripción y referencia de cada una de las joyas, llevando no obstante la acusación al plenario las joyas referidas a los efectos de que pudieran efectuarse en el mismo las preguntas y aclaraciones que se consideraran pertinentes, sin que la sentencia impugnada obvie el informe pericial aportado por la defensa Dª. Antonieta, del que parte para la tasación de las intervenidas en el establecimiento del Sr. Adrian.
Resulta claro por tanto, el seguimiento de las joyas en el procedimiento desde su intervención en la entrada y registro practicado hasta la elaboración del informe pericial obrante en autos, otorgando el Tribunal a quo desde su inmediación plena fiabilidad a los reconocimientos efectuados por propietaria y empleados de la joyería Estirpe de los cuatro anillos y los pendientes intervenidos en el establecimiento de Adrian. Que califica como reconocimientos rotundos y reiterados en el tiempo. Describiendo las explicaciones ofrecidas por la Sra. Zaira sobre las joyas afirmando que unas eran de fabricación y diseños propios, otras muchas no, que las piezas sueltas provienen del desguace que hicieron para obtener el oro, así como que las piedras las compró ella personalmente. Añadiendo, que había comprobado como a algunas les habían quitado los contrastes y otras estaban en proceso de fabricación, precisando que no eran joyas antiguas, sino clásicas.
Con dichos antecedentes, no podemos entender que el informe pericial presentado por la defensa desvirtué los reconocimientos efectuados por la perjudicada y los empleados del establecimiento sobre las joyas intervenidas, que ya relacionaban en su descripción inicial entre las sustraídas. Ni siembre duda alguna sobre la procedencia de los objetos intervenidos, efectuando el recurrente un esfuerzo argumental sobre posibles diferencias entre las examinadas por el perito designado por el juzgado y la perito de la defensa, obviando que como esta misma vino a reflejar en el plenario pudo obedecer a múltiples causas como el peso o no de las etiquetas, o una mero omisión en cuanto a las esmeraldas en los pendientes, considerando la coincidencia en el resto de las características de los mismos . Así como la falta de medios que aludió el perito judicial frente al elevado número de joyas que se le encomendó peritar, señalando la propia sentencia impugnada como el perito Sebastián, refirió que empezó haciendo una labor más detallada, pero que después lo hizo grosso modo. Teniendo en cuenta además respecto a las alegaciones sobre la suciedad o deterioro de algunos efectos, que dicho perito de la defensa no excluyo en el plenario pudieran ser de los desplazamientos después del robo así como que se hubieran podido quitar marcas lijados, contrastes...
Por su parte el artículo 29 del CP indica como son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
Al respecto la STS de fecha 25/03/2021 (277/2021) nos recuerda como es bien sabido, que dicha coautoría exige un acuerdo respecto a aquello que se va a ejecutar. Que en delitos de tracto sucesivo o continuados puede surgir con carácter previo al plan de ejecución o con posterioridad siempre que se esté desarrollando y antes, claro está, de su consumación. Lo que se ha denominado como coautoría adhesiva, sucesiva o aditiva -vid. SSTS 134/2017, de 2 de marzo, 830/2015, de 22 de diciembre-.
Acuerdo que no reclama tampoco la ejecución de todos los actos que integran el elemento central del tipo objetivo pues cabe la división funcional entre los partícipes. Lo determinante es que la aportación causal permita apreciar un condominio funcional del hecho que es, a la postre, lo que funda la imputación recíproca del resultado -vid. STS 604/2017, de 5 de septiembre-.
La cooperación no necesaria, por su parte, supone la contribución al hecho criminal con actos que favorecen su realización y que no suponen ejecución del hecho típico. El cómplice desarrolla solamente una actividad 'prestacional' adyacente en la fase de preparación que, sin embargo, resulta, en términos fenomenológicos, favorecedora para la ejecución de la acción típica y la producción del resultado. Lo que permite establecer una categoría de partícipe desligada del dominio del hecho que presta fundamento a la coautoría -vid. SSTS 645/2015, de 24 de septiembre; 415/2016, de 17 de mayo-.
En la misma línea , recuerdan y reiteran las STS 594/2020, de 11 de noviembre, la 439/2020, de 10 de septiembre, con cita de las 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/2020 de 28 de enero, que la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.
A su vez, la STS 18/02/2021, nos dice como la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.
En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/05, de 27 de abril; 1315/05, de 10 de noviembre; 1032/06, de 25 de octubre; 258/07, de 19 de julio; 120/08, de 27 de febrero; 989/09, de 29 de septiembre; 708/10, de 14 de julio o 220/13, de 21 de marzo); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/10, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/04, de 22 de julio).
La STS de fecha 9 de junio de 2021(499 DE 2021) remitiéndose a las SSTS 391/2010, de 6-5; 776/2011, de 20-7; 927/2013, de 11-12; 158/2014, de 12-3, nos dice que se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría', y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), ,,,,,La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores' ( SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12, 526/2013 de 25.6), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5/2/98, 24/4/2000).
En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.
En igual sentido se ha pronunciado la STS. 243/2005 al señalar que la complicidad 'Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso'.
En el presente supuesto la participación del acusado Apolonio en el robo de autos, consistió como señala la sentencia impugnada en poner a disposición del grupo el vehículo propiedad de su madre y en prestar su servicio como conductor a cambio de precio.
En este sentido recoge como se ha acreditado que ' Apolonio salió de su domicilio a las 23 horas del día 24/10/2017 y se dirigió al lugar donde se cargó el coche con los objetos que se utilizaron después en la joyería, recogiendo a Aurelio, a sus dos desconocidos compañeros y a Gervasio, con los que fue a la plaza de Santa Cruz donde se procedió a descargar el material. Posteriormente se dirigió al aparcamiento de la Plaza Mayor, permaneciendo en dicho lugar, en el interior del vehículo, sin moverse del asiento del conductor, hasta que volvió Aurelio con sus dos compañeros, volviendo a cargarse el vehículo y dejando, sin que mediara violencia ni intimidación, que uno de ellos lo condujera hasta Príncipe Pio, donde se realizó la descarga definitiva'.
Por su parte en el fundamento jurídico 6 justifica la determinación de la pena a imponer en el mínimo legal de la calificación jurídica efectuada 'al ser un mero instrumento utilizado por los otros autores a cambio de precio, no habiendo participado en la planificación ni en su ejecución, salvo en el traslado de los autores y de objetos sustraídos, no habiendo obtenido otro lucro que los 60 € que le entregó Gervasio '.
Con dichos antecedentes, entendemos con el Ministerio Fiscal que la participación del referido acusado, lo fue como cómplice, al no haber tenido el dominio del hecho en ningún momento, siendo como recoge la sentencia impugnada un instrumento utilizado por el resto de los autores a cambio de un precio. Efectuando una colaboración subordinada a la acción de los autores, fácilmente sustituible, no recibiendo la recompensa de las joyas sustraídas , sino con un pago en metálico de 60 euros , apareciendo incluso que en el trayecto de regreso fue desplazado por uno de aquellos.
Se estima pues, el motivo referido, imponiendo por tanto al referido acusado la misma pena que al resto de los cómplices esto es 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de una décima parte de las costas, con la misma responsabilidad civil que la fijada al resto de los cómplices conforme a lo acordado en el fundamento jurídico 7 de la sentencia impugnada.
La especial gravedad atiende pues, no solo al valor de los efectos receptados, sino también a los perjuicios que hubiera causado su sustracción.
En el caso que nos ocupa, la sentencia impugnada viene a declarar probado que el valor de las joyas sustraídas en la joyería Estirpe (zafiros, esmeraldas, diamantes y corales) y relojes de oro y de alta gama, en 2.400.000 €. Joyas que se señala fueron escondidas y la mayoría vendidas por Estrella, tareas para las que se indica se sirvió de la colaboración de su madre, Noelia, y especialmente, de Adrian, otorgándole al referido acusado un papel relevante en la venta de las joyas. apuntando a la relación comercial existente entre ellos al respecto, conforme se desprendía de las conversaciones telefónicas de la que se entiende por el Tribunal a quo se deduce claramente la relación comercial existente entre Adrian e Aurelio, centrada en la compraventa por parte del primero de piezas robadas por aquel para proceder a su reventa. Indicando como, Adrian era el principal canal utilizado por el grupo para la colocación de las joyas robadas, constando que no solo estaba al corriente de la procedencia de las piezas que se le entregaban, sino que sabía incluso el procedimiento que se había utilizado para hacerse con ellas.
La supuesta receptación del referido acusado no se limitaba pues, conforme a la sentencia impugnada a las 5 Joyas intervenidas en la entrada y registro practicado en el establecimiento Chamorro Joyeros sito en la calle Doctor Castelo número 16 en el mes de febrero de 2018 , propiedad del referido acusado valorados conforme a la tasación efectuada admitida en la sentencia en 1040 euros ( únicas que junto a las intervenidas en el domicilio de la madre de Estrella pudieron recuperarse) sino que como se refleja en la sentencia impugnada fue el principal canal utilizado para dar salida a las joyas robadas.
Además, la gravedad de los perjuicios sufridos como consecuencia de la sustracción fueron evidentes indicando la propietaria de la joyería Zaira que consecuencia del desvalijamiento de la misma, esta se encuentra cerrada por falta de medios. 'Está en la ruina'. Lo que ratificó la apoderada, Florinda, quien señalo que para la sociedad el robo ha supuesto la ruina y el final de la empresa, habiendo indemnizado a sus trabajadores con antigüedad de 19 y 20 años. Pronunciándose en el mismo sentido Elisa, hija de la propietaria, recordando que a su madre le ha supuesto una 'desgracia absoluta', 'ha dado al traste con el trabajo de más de 40 años y le ha arrebatado el plan de jubilación'.
Así, deben citarse la Resolución de 20/11/1997 del Parlamento Europeo sobre el 'Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada', que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que 'Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.
'La estructura de las nuevas infracciones - añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.
Asimismo, en sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización y el grupo criminales, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles '1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º).
Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuesto más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).
La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15/11/2000, fue firmada por España en Palermo el 13/12/2000, y ratificada mediante Instrumento de 21/2/2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' organización se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.
A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.
Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.
En la misma línea la STS de fecha 24/1/2018 (39 /2018 en la que , por la misma vía de impugnación, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter CP .interpretando la norma en relación con la contenida en la convención de Palermo señala como por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'. En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo.
Aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013 , se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito, en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito, lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito. En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito, mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo, sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales.
Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares'.
A su vez la Circular de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales, tras apuntar como. el concepto de grupo criminal se define, como una figura de carácter residual frente al de organización criminal, que si bien se asemeja a la organización en el sentido de conformarse por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos o reiterada de faltas, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal, destaca que la tipificación autónoma del grupo criminal va a permitir una adecuada persecución de comportamientos cada vez más frecuentes en nuestra sociedad que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales que desarrollan una forma de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable, que es útil para la comisión reiterada de cualquier modalidad delictiva, desde pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, hasta operaciones de tráfico de drogas, como es el caso de grupos familiares dedicados a la venta de droga cuyos miembros indistintamente desempeñan diferentes tareas dirigidas a tal fin, permitiendo a su vez diferenciar este fenómeno de estructuras organizativas complejas'.
En el presente supuesto la sentencia impugnada declara probado que
En ejecución de dicho plan, a las 2.26.35 del 25 de octubre de 2017, Culebras, Limpiabotas y dos personas sin identificar, se dirigieron en un Renault Clio, de color negro, con matrícula ....WXR, conducido por Apolonio, hasta la Plaza de Santa Cruz Tras estacionar, salieron de su interior todas las personas citadas, salvo el conductor, y sacaron del maletero varios bultos con los que el Sr. Aurelio y los dos desconocidos se dirigieron a pie por la calle Zaragoza, tomando la calle Postas en dirección a la Joyería Estirpe, propiedad de Zaira.
El vehículo utilizado, Renault Clío de color negro, con matrícula ....WXR, propiedad de Azucena, madre de Apolonio y con el mismo domicilio que este, entró en el parking a las 2:47 horas, en donde aguardó estacionado hasta que, a las 5:46 horas, accedió al interior del aparcamiento Aurelio y llamó por el móvil a Gervasio. Rápidamente, a las 5:50 horas, llegó hasta donde aquel se encontraba el vehículo mencionado, ocupado por Gervasio y por Dolores y conducido por Apolonio, quien llevaba sin moverse del puesto de conducción, al menos, desde las 2.26 horas. Al llegar al lugar donde les esperaban, Gervasio bajó del vehículo y ayudó a uno de ellos a cargar los bultos, mientras Aurelio y el tercero no identificado volvieron a la calle Zaragoza. Apolonio aparcó de nuevo el vehículo hasta que, sobre las 6,01 horas, Aurelio y su acompañante bajaron con un bulto pesado de color blanco y, ayudados de nuevo por Gervasio, lo introdujeron en el coche. Tras la carga de los bultos, Apolonio dejó el puesto de conductor a una de las dos personas no identificadas y él ocupó el asiento de copiloto. A las 6,04 horas, Gervasio validó el ticket y el vehículo abandonó el aparcamiento un minuto después, dirigiéndose, ocupado por los dos desconocidos, Apolonio, Aurelio y Gervasio, a Príncipe Pio, dónde sacaron todos los bultos. Por su labor, Apolonio, contactado para esta misión por Dolores, recibió la cantidad de 60 que le fue entregada por Gervasio.
Las joyas sustraídas fueron escondidas y la mayoría vendidas por Estrella, tareas para las que se sirvió de la colaboración de su madre, Noelia, y especialmente, de Adrian. En el domicilio de la Sra. Noelia, CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid, se encontró una pequeña parte de los objetos sacados de la Joyería Estirpe; así: una pieza plateada con la etiqueta con la referencia ' NUM002'; una pieza plateada con la etiqueta con la referencia ' NUM002'; una pulsera dorada y otra pulsera dorada tipo trenza; dos bolsas de plástico rotuladas con los números 3 y 4 conteniendo diversos pendientes, anillos y pulseras; un sobre con la inscripción 'Zafiros ovales' y otro con una referencia numérica, ambos sacados de dicho establecimiento, así como varios bolsos. Parte de las joyas sustraídas fueron entregadas para su venta a Adrian, en cuyo domicilio, CALLE001 NUM003, NUM031 de Madrid, se encontraron tres relojes (de las marcas Michael Kors, Role y Gucci), interviniéndosele 1.155 € (mil ciento cincuenta y cinco euros). En la entrada y registro efectuada en el establecimiento de compro-oro 'Chamorro Joyeros', sito en calle Doctor Castelo n° 16 se intervinieron 19.000 € y las siguientes joyas de la Joyería Estirpe, adquiridas para su venta a la Sra. Estrella por el Sr. Adrian:
Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM005' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM006'.
-Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM007' reseñado en una bolsa con referencia ' NUM008'.
-Un anillo dorado con piedra con número de serie ' NUM009' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM010'.
-Un anillo plateado y dorado con número de serie ' NUM011' reseñado en una bolsa con la referencia ' NUM012'.
-Un par de pendientes plateados con piedras, reseñados en una bolsa con la referencia ' NUM013'.
A Aurelio se le intervino la cantidad de 885 €, más otros 300 € que se hallaron en su domicilio.
Aurelio ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza, cometido el 6/11/2016, en sentencia de fecha 1/9/2017 del Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza, firme con esa misma fecha.
Por su parte, en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, tras analizar la prueba practicada que acreditan la realidad del robo perpetrado el día 25/10/ 2017 en la Joyería Estirpe con el elevado valor de lo sustraído y los muy considerables perjuicios causados, así como el procedimiento utilizado por los autores y la intervención de cada uno de los acusados , en la forma recogida anteriormente, respecto al acusado Aurelio quien como hemos visto reconoció su participación en el robo en la joyería Estirpe , en concreto haber sido el encargado de abrir la caja fuerte con mediante la utilización de lanza térmica, reflejando el papel principal que tuvo en dichos hechos, con la actuación dependiente del resto de los acusados, señala además como le consta que fue condenado por un delito cometido en Italia el 22/10/2016 por un delito de robo/hurto. Por un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el 6/11/2016, según sentencia del Juzgado de lo Penal n° 2 de Ibiza de 1 de septiembre de 2017, firme con esa misma fecha, en la que también utilizó el mismo procedimiento (lanza térmica, bombonas de chileno y batería). Siendo sorprendido con los mismos objetos en la madrugada del 1 de enero de 2018 en el establecimiento 'Secoya Chance'.
-A su vez, recoge como de las conversaciones intervenidas se deduce su interés en continuar utilizando dichos utensilios con la misma finalidad, apuntando a la conversación de fecha 05/12/2017, a las 14:17:05 horas, 'en la que Aurelio pregunta si han llegado las varillas, lo que Estrella transmite a Alejo, quien responde que aún no, y en la de 29/1/2018, a las 0:39:40 horas, comenta con Estrella cómo se han referido a él como 'la nueva generación de lanza térmica'.
-Entiende el Tribunal a quo, que la posición del referido acusado cabeza del grupo 'se deduce del análisis de las conversaciones telefónicas grabadas, evidenciándose que es el que imparte las órdenes y conoce todos los detalles de las operaciones, todo ello en íntima relación con Estrella, quien también ejerce frecuentemente una función de intermediaria o portavoz de su pareja, existiendo una clara posición de subordinación de Gervasio, que es el encargado de conseguir los vehículos, de su posterior carga, y de contactar con los colaboradores necesarios para cada operación'. Apunta a las siguientes conversaciones. 'El 4 de diciembre de 2017 a las 18:53:03, Limpiabotas llama al teléfono intervenido para preguntar a Aurelio si el coche lo quiere para cargar o para tapar otro. Estrella, que hace de portavoz de su pareja, le dice que para las dos cosas. Conversación de 5/12/2017, a las 13:53:20 horas, Limpiabotas pregunta si no hay nada que hacer. Estrella pregunta a Culebras si no ha mirado nada y este dice que no, a lo que Limpiabotas responde que muy mal.
Conversación del 7/12/2017, a las 21:18:50 horas. Culebras recibe llamada de Limpiabotas ( Gervasio) que quiere un X6 para venderlo. Gervasio le pide que si va a hacer algo que le dé un toque, que sabe que él carga y hace las cosas bien. No tiene suerte con los conductores porque no son fieles. El día 8 de diciembre de 2017, a las 23:23:30 horas, Culebras dice a Gervasio que tiene un chaval como conductor que nunca lo ha hecho. Limpiabotas le dice que otro chaval se llevó 700 € y que no va a cobrar lo mismo que él. Conversación del 11/12/2017, a las 22:26:10 horas. Gervasio pregunta si hay trabajo para él. 'A ver si me puedes meter en algo así potente'. Aurelio: 'Pues yo si quieres les digo a ellos que tengo un recluta, pero ya te dije lo que opinaba de esas cosas'. Limpiabotas: 'No pasa nada. Yo hago dos o tres trabajos y desaparezco'. Aurelio ( Aurelio): 'Vale pues yo se lo digo, le digo que tengo un chavalillo que... Limpiabotas: 'que carga como nadie, díselo así'. Conversación del 17 de diciembre de 2017, a las 23:38:45 horas, Estrella ( Estrella) le pregunta a Limpiabotas si puede conseguir una Furgo para hoy. Gervasio pregunta si un coche no vale. Conversación del 18/12/2017, a las 11:52:26 horas, Limpiabotas dice que quieren aprender de Culebras, a ver si les enseña un poquito para evolucionar y subir un poco de nivel. El 26/12/2017, a las 17:33:14 horas, Limpiabotas le dice a Culebras 'pero lo vas a hacer encima solo. ¿Ya no me vas a meter contigo ni nada no?'. 'Ya lo sé Culebras, pero escucha que yo quería trabajar contigo eso, cabrón, y ya has conseguido a otro para hacértelo con otro'. Culebras: 'Es que te lo he dicho por lo menos hace quince días y ni siquiera tienes máquina'. (precisa la sentencia impugnada como cinco días después fue detenido en el establecimiento 'Secoya Chance' con semejantes utensilios que los utilizados en el robo de autos.) Conversación de 4/2/2018, a las 20:16:51 horas, Culebras le dice a Gervasio en relación con la moto que usa, que cambie la placa. 'Un día le pones una, haces una cosa. Al día siguiente haces otra cosa y te la cambias. Así no te pueden meter todo con la misma moto Conversación del día 7/2/2018, a las 0:14:10 horas, Limpiabotas habla con Estrella de 'hacer' una joyería en Barcelona. Estrella le dice que él baja con Custodia y el responde que tiene conductor y todo. Limpiabotas dice a Estrella 'tu eres la del plan, tú eres la que manda aquí Estrella. Aquí las cosas claras '.. Quedan en que Culebras pensará quien más tiene que acompañar a Limpiabotas y será aquel quien le explicará bien el plan'.
En relación con Estrella, respecto a la hemos visto su participación como receptadora de las joyas sustraídas en la joyería Estirpe, entendiendo el Tribunal a quo actúa en intima conexión con su pareja, ejerciendo frecuentemente también una función de intermediaria o portavoz de aquel, señala que la actividad criminal de la Sra. Estrella se despliega por toda la geografía nacional e incluso se extiende fuera de nuestras fronteras, recogiendo como esta fue condenada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Alicante por un Hurto cometido el 30/7/2015, sentencia firme el 30/12/2015. Por el Juzgado de Instrucción de Málaga por un hurto cometido el 16/6/2016, sentencia firme el 12/8/2016. En Suiza por un robo/hurto cometido el 5/8/2016, sentencia firme el 12/8/2016. Por el Juzgado de Instrucción 39 de Madrid por un hurto cometido el 22/8/2016, sentencia firme el 14/7/2017; y condenada, junto con Aurelio, por el Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza por robo con fuerza cometido, mediante un procedimiento semejante al de autos, el 6 de noviembre de 2016. Sentencia que gano firmeza el 1/9/2017.
Indica respecto a dicha acusada, como las conversaciones intervenidas acreditan que después del robo perpetrado en la joyería Estirpe seguía planificando tanto la comisión de delitos de menor entidad, como los más graves y provechosos, semejantes al de autos, que requerían de la utilización de lanza térmica, apuntando a la conversación del día 7/2/2018, a las 0:14:10 horas en la que, ' Limpiabotas habla con Estrella de hacer una joyería en Barcelona. Estrella le dice que él baja con Custodia y el responde que tiene conductor y todo. Limpiabotas dice a Estrella 'tú eres la del plan, tú eres la que manda aquí Estrella. Aquí las cosas claras'. Quedan en que Culebras pensará quien más tiene que acompañar a Limpiabotas y será aquel quien le explicará bien el plan. Conversación de 7 de febrero de 2018, a las 22:57:43 horas, en la que Estrella llama a Limpiabotas y hablan de una joyería que 'la querían hacer entera' precisando que 'es al descuido' y comentando que alguien tiene que ir temprano para mirar cuántos dependientes hay, añadiendo Gervasio: 'tengo conductor siempre'.
Entiende notorio que la acusada conocía de la utilización de la lanza térmica en los robos, constando que fue condenada junto con su pareja por la comisión de uno en la que se utilizó semejante procedimiento y materiales al robo de autos. Estando al tanto de su recepción y de su utilización por Aurelio, como apunta se desprende de la intervención en su domicilio útiles semejantes a los utilizados en la Joyería Estirpe. 'Así, en conversación del 5/12/2017, a las 14:17:05 horas, Estrella, haciendo de portavoz de Aurelio, pregunta a Alejo si han llegado las varillas, respondiendo aquel que no. Y en la conversación de 29/1/2018, a las 0:39:40 horas, Estrella y su pareja hablan sobre la apertura de cajas fuertes mediante la utilización de lanza térmica, comentando este que Adrian de él, delante de una persona reconocida por su habilidad en el manejo de dicho artilugio, que era la 'nueva generación de lanza térmica'.
Incide la sentencia impugnada, en que el papel principal dentro del grupo de la acusada Estrella derivado de su relación con Aurelio y por ser la encargada de la posterior venta de los objetos sustraídos. Señalando la relación de subordinación de Gervasio que sería la persona encargada de conseguir los vehículos, de su posterior carga y de contactar con los colaboradores necesarios para cada operación. Apuntando a la conversación 'de fecha 4/12/2017 a las 18:53:03, en la que Limpiabotas llama al teléfono intervenido para preguntar a Culebras si el coche lo quiere para cargar o para tapar otro. Estrella, que hace de portavoz, le dice que para las dos cosas. Conversación de 5/12/2017, a las 13:53:20 horas, en la que Limpiabotas pregunta si no hay nada que hacer. Estrella pregunta a Culebras si no ha mirado nada y este dice que no, a lo que Limpiabotas responde que muy mal. Conversación de 5/12/2017, a las 21:24:06 horas, en la que Estrella le dice a Limpiabotas que Culebras va a salir a usar esa cosa, a lo que Mocha responde ¿Y no me lleva con él?'.
Respecto a Gervasio quien señala, fue condenado por un delito de robo con violencia o intimidación en sentencia del Juzgado de lo Penal n° 6 de Madrid de 9 de octubre de 2015, (firme con esa misma fecha), dictada en el procedimiento abreviado 330/2015, indica la sentencia impugnada como su función dentro del grupo ya apuntada se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas, que concuerda con su actuación el día 25/10/2017 en el que se perpetro el robo en la joyería Estirpe, grabada por las cámaras del aparcamiento y parcialmente reconocida por el propio acusado. Refiriendo como no obstante su posición subordinada a la de Aurelio y a la de Estrella, su papel resulta fundamental al ser el que contacta y dirige a las personas que de forma puntual se utilizan en la acción, asegurando la inexistencia de relación entre estas y los demás miembros del grupo. Siendo el responsable de la carga y transporte de los objetos sustraídos así como de la huida del lugar, apuntando también a la conversación de fecha 4 de diciembre de 2017, realizada a las 17:52:57 horas, en la que Estrella se dirige a Gervasio como Limpiabotas. Hablan de alquilar un coche y ella le pregunta si él lo pone. Él hace referencia a que dejan uno y alquilan otro. Ese mismo día, a las 18:53:03 horas, Limpiabotas llama al teléfono intervenido para preguntar a Aurelio si el coche lo quiere para cargar o para tapar otro. Estrella, que hace de portavoz, le dice que para las dos cosas. El 5 de diciembre de 2017, a las 15:59:47 horas, Gervasio le informa a Estrella de que ya tiene conductor.
Conversación de 5 de diciembre de 2017, a las 13.53.20 horas, Limpiabotas pregunta si no hay nada que hacer. Estrella pregunta a Culebras si no ha mirado nada y este dice que no, a lo que Limpiabotas responde que muy mal. Estrella le informa de que Culebras se ha comprado una máquina que 'abre y las enciende'. Gervasio pregunta si coches y Estrella asiente. Gervasio pregunta 'el qué, coches' y qué marca. Culebras dice que todas, Audi, Volkswagen....E1 5 de diciembre de 2017, a las 21:24:06 horas, Estrella dice a Limpiabotas que Culebras va a salir a usar esa cosa, a lo que Limpiabotas responde ¿Y no me lleva con él? Estrella le dice que tiene comprador de papeles, móviles, bolsos, ropa... Conversación del 7 de diciembre de 2017, a las 21:18:50 horas. Culebras recibe llamada de Limpiabotas que quiere un X6 para venderlo. Gervasio le pide que si va a hacer algo que le dé un toque, que sabe que él carga y hace las cosas bien. No tiene suerte con los conductores porque no son fieles. El día 8 de diciembre de 2017, a las 23:23:30 horas, Culebras dice a Gervasio que tiene un chaval como conductor que nunca lo de hecho. Limpiabotas le dice que otro chaval se llevó 700 € y que no va a cobrar lo mismo que él. Estrella pregunta a Limpiabotas si va a pegar al descuido o llevarse muchos. Gervasio responde que todos los que pille. Dice que si no lo ve bien el chaval, el convence a uno por su zona. Conversación del 11 de diciembre de 2017, a las 22:26:10 horas. Gervasio pregunta si hay trabajo para él. 'A ver si me puedes meter en algo así potente'. Aurelio: 'Pues yo si quieres les digo a ellos que tengo un recluta, pero ya te dije lo que opinaba de esas cosas'. Limpiabotas: 'No pasa nada. Yo hago dos o tres trabajos y desaparezco'. Aurelio: 'Vale pues yo se lo digo, le digo que tengo un chavalillo que... Limpiabotas: 'que carga como nadie, díselo así'. Conversación del 17 de diciembre de 2017, a las 23:38:45 horas, Estrella le pregunta a Limpiabotas si puede conseguir una furgo para hoy. Gervasio pregunta si un coche no vale. Conversación del 18 de diciembre de 2017, a las 11:52:26 horas, Limpiabotas dice que quieren aprender de Culebras, a ver si les enseña un poquito para evolucionar y subir un poco de nivel. El 26 de diciembre de 2017, a las 17:33:14 horas, Limpiabotas le dice a Culebras 'pero lo vas a hacer encima solo. ¿Ya no me vas a meter contigo ni nada no?'. 'Ya lo sé Culebras, pero escucha que yo quería trabajar contigo eso, cabrón, y ya has conseguido a otro para hacértelo con otro'. Culebras: 'Es que te lo he dicho por lo menos hace quince días y ni siquiera tienes máquina'.
Con dicho resultado probatorio, la sentencia impugnada en el fundamento jurídico cuarto, califica también los hechos como constitutivos de un delito de un integración en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter del Código Penal, del que entiende responsables en concepto de autores, Aurelio, Estrella y Gervasio, 'siendo el primero el que hacía las funciones de jefe o responsable del grupo, la segunda, en estrecha relación con este, la encargada del ocultamiento y de la venta del género sustraído, y el último el responsable de organizar la carga de los objetos en el vehículo y la posterior huida del lugar, siendo el encargado de poner en cada caso el vehículo y el conductor necesario en cada operación'. Apunta al análisis efectuado anteriormente con el resultado de las conversaciones intervenidas y de la prueba referida además en relación con el robo en la joyería Estirpe. Entendiendo no obstante que de la prueba practicada no se infiere 'con la necesaria seguridad que los demás acusados pese a su evidente relación con los integrantes del grupo, formen parte de este, aunque hayan podido participar de una u otra forma puntualmente en alguna de sus operaciones'.
Al respecto recoge expresamente como 'se ha acreditado que la actividad se ha prolongado en el tiempo y de hecho se estaban preparando nuevas acciones cuando se produjo la detención. También existía una asignación formal de funciones. Concurre, por tanto, la nota de estabilidad temporal o vocación de permanencia -'carácter estable o por tiempo indefinido'- que caracteriza a la organización criminal, requisito que exige una relativa permanencia y una estructura, aunque sea elemental, para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes. 'Ello no obstante consideramos que no existe complejidad en la estructura organizativa ni una infraestructura significativa que permita afirmar la existencia de una organización criminal sin embargo, una clara estabilidad por lo que nos encontrarnos ante una formación no fortuita, algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito, lo que nos reconduciría a la coautoría. Estamos ante una unión de personas al frente de las cuales se encuentra un jefe o responsable, agrupadas con la finalidad de cometer delitos contra la propiedad de forma concertada y con cierta vocación de permanencia en el tiempo, por lo que debe concluirse afirmando la existencia de un grupo criminal, conforme a la definición que del mismo contiene el artículo 570 ter del Código Penal'.
Añadiendo 'es anormal que los integrantes de un grupo criminal dejen constancia perdurable del pacto constituyente o que posteriormente reconozcan su existencia, por lo que su constatación resulta de sus propios actos, precedentes, coetáneos o posteriores al hecho delictivo y de los demás indicios derivados de la actividad criminal de los que se infiera la voluntad decidida de todos ellos de conseguir el objetivo que ha justificado su nacimiento, que no es otro que el de la perpetración concertada de, en este caso, delitos contra el patrimonio y, principalmente, por la especialización del grupo en la utilización de lanza térmica, en la comisión de robos con fuerza mediante la utilización de dicho instrumento, en establecimientos abiertos al público, fuera de las horas de apertura. La constatación de dicha actividad a lo largo del tiempo resulta, tal como se ha señalado a lo largo de esta resolución, de múltiples conversaciones telefónicas y de otros datos como el hecho acreditado de que Aurelio y Estrella fueran ejecutoriamente condenados por el Juzgado de lo Penal 2 de Ibiza en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, por la comisión el 6 de noviembre de 2016, de un robo con fuerza mediante la utilización de lanza térmica. Está acreditado dicho acto anterior al de autos y también obran en la causa datos posteriores que llegan hasta el día anterior a su detención. Consta la planificación de otro robo semejante al analizado desde la compra de las varillas necesarias para la utilización de la lanza térmica, la que Culebras advierte a Adrian de que, si no le coge mañana la policía, le va a tener ocupado. Es claro que finalmente las varillas se recibieron y fueron entregadas a Culebras, quien fue detenido el 1 de enero de 2018 en el interior de la joyería Secoya Chance en posesión de dicho instrumental. La intención de continuar con tal actividad se deduce no solo del material intervenido en el domicilio de la pareja, sino de conversaciones como la de 29 de enero de 2018, en la que Culebras relata a su pareja cómo Adrian le presentó, ante una persona que presumía de abrir una caja fuerte en 10 minutos cuando otros tardarían 30, como 'la nueva generación de lanza térmica'. Incluso el 7 de febrero de 2018, un día antes de su detención, planeaban, según la conversación registrada a las a las 0.14.10 horas, hacer una joyería en Barcelona. Hablan sobre ello Limpiabotas y Estrella, diciendo esta que él bajará con Custodia, respondiendo Gervasio que tiene conductor y todo. Después Limpiabotas le dice a Estrella 'tú eres la del plan, tú eres la que manda aquí Estrella. Aquí las cosas claras'. Quedan en que Culebras pensará en quien más tiene que acompañar a Mocha y le explicará bien el plan. Es claro que las varillas intervenidas estaban destinadas a esta nueva operación'.
Debe recordarse que como nos dice entre otras la sentencia 237/2019, de 12 de marzo: 'la exigencia relativa a la pluralidad de delitos no se concreta en la necesidad de que en el momento del enjuiciamiento hubieran cometido varios actos delictivos, sino que se refiere a la configuración de la pluralidad de personas para la posible comisión de una pluralidad de delitos, pues lo que conduce a la codelincuencia, es la formación espontánea del grupo para la comisión de un delito, quedando incluida en el concepto de grupo criminal la agrupación de más de dos personas configurada de forma capaz para cometer más de un delito, tal como ocurre en el caso'.
En la misma línea la STS. 244/20 de 17 /3/2021apunta como se trata de un delito en el que la antijuridicidad se integra por una determinación de transgredir reiteradamente y de manera conjunta, las normas prohibitivas, lesionando bienes jurídicos que el derecho penal protege. Un delito que adelanta su consumación al momento en el que se materializa el propósito de una manera definitiva y terminante, por más que tal decisión no haya cuajado todavía en la comisión de ningún delito. Como decíamos en nuestra STS 878/2016, de 22 de noviembre, no es preciso para la consumación y apreciación del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo, ni tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos. Basta a estos efectos, como indica también la Circular de la FGE, 2/2011, ' con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción. Traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan'. Y recordábamos en esa misma resolución la STS 636/2016, de 14 de julio, en la que dijimos que 'la codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito, en tanto que la organización y el grupo criminal constituyen un aliud en el que no concurre una mera ocasionalidad, sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos'.
Es evidente (sigue diciendo la sentencia) que, conforme a este concepto, la mera participación en la diversidad de delitos perpetrados en una misma noche, por sí sola no aporta una realidad fáctica que requiere la asentada y decidida voluntad de apandillarse para reiterar actuaciones delictivas. Pero una cosa es que no exista prueba de que los acusados intervinieran en los robos acaecidos en otras dos fechas concretas y otra que no pueda percibirse que entre los acusados confluía un concierto de coactuación delictiva no contingente o esporádica, sino con voluntad de redundancia'.
Concurren pues, los elementos necesarios para la aplicación del artículo 570 ter referido, esto es la unión de más de dos personas (tres en el caso de autos) así como la finalidad de la perpetración concertada de delitos con división de funciones y una cierta estabilidad temporal, habiéndose racionalmente valorado la prueba al respecto por el Tribunal a quo, siendo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados también en relación a dicho ilícito.
En concordancia con lo anterior, tampoco puede prosperar la infracción legal esgrimida por la representación de Aurelio por la supuesta aplicación indebida del artículo 235. 1, 9 y 2 del código penal, en el que el recurrente se remite a sus alegaciones anteriores, señalando la ausencia de Grupo Criminal, apuntando que en todo caso lo que pudo acontecer fue la concurrencia de un conglomerado de personas para llevar a cabo una actividad improvisada y ocasional.
A su vez, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, se dice en la STS 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal. Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
En esta línea la STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que 'esta atenuante encuentra su justi?cación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simpli?ca el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua con?guración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa ?nalidad que fundamenta la atenuación'.
En el presente supuesto, la sentencia de instancia en el fundamento jurídico quinto deniega la aplicación de la atenuante referida recogiendo expresamente 'que la más que tardía confesión se ha producido en el plenario y ha consistido en su autoinculpación como uno de los autores del robo en la joyería Estirpe, reconocimiento inane dado que la misma era evidente a la luz de las diligencias practicadas. Pero es que, a mayor abultamiento, incluso cuando la jurisprudencia ha podido apreciar como analógica la circunstancia invocada en supuestos en los que, como el de autos, no concurre el requisito temporal, se exige en tales casos que el autor que reconoce los hechos, contribuya, de alguna forma, a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado, y no oculte elementos relevantes de la secuencia fáctico, condiciones que en modo alguno se constatan en el presente supuesto. La utilidad de la actitud procesal de reconocimiento del acusado debiera haber servido para desvelar la identidad de las demás personas implicadas en los hechos, del lugar en que se hallan los demás efectos sustraídos o el producto de su venta, extremos sobre el que, sin embargo, guardó absoluto silencio.
Por ello no cabe sino concluir, que su reconocimiento de los hechos lo fue solo como estrategia de defensa en favor de los coacusados, y en modo alguno cumplió la finalidad que fundamenta la circunstancia invocada'.
Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, considerando que efectivamente aun cuando el acusado Aurelio, reconoció en el acto del plenario que intervino en el robo, siendo él quien abrió la caja fuerte de la joyería, con lanza térmica, escondiendo además parte de las joyas en el domicilio de su suegra Noelia, su participación en los hechos, como señala la sentencia impugnada, se encontraba ya acreditada en virtud del resto de la prueba practicada (resultado de entradas y registros, intervenciones telefónicas, imágenes grabadas de los hechos), no aportando nada nuevo esencial que no se derivara ya de dicha pruebas incriminatorias existentes en su contra. No facilitando elementos que permitieran identificar a las otras dos personas que entraron con él a la joyería, ni sobre el destino de las joyas no recuperadas. Ni siquiera sobre la intervención real del resto de los acusados.
Los antecedentes referidos, reflejan con claridad, la ausencia de los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante instada, considerando que descartado el elemento cronológico de la atenuante ordinaria , tampoco puede apreciarse la atenuante analógica pretendida, no habiendo sido relevante en el esclarecimiento de los hechos la confesión tardía referida, existiendo ya cuando se produce en el acto del juicio oral, medios de prueba incriminatorios claros contra el acusado, preparados en la fase de instrucción y posteriormente practicados en el plenario, recogidos tras una laboriosa investigación que requirió la práctica de múltiples diligencias.
No puede entenderse pues, que el reconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio oral, haya sido relevante decisivo ni eficaz para el esclarecimiento de los hechos y de su autoría, respecto a los que ya se contaba con otros medios de prueba, no habiéndose ahorrado ningún esfuerzo a la investigación, ni facilitado la instrucción, no concurriendo los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante analógica referida, sin perjuicio de que se pueda tener en cuenta sus manifestaciones sobre la falta de participación en los hechos de Alfredo, afirmando con contundencia que no intervino en los mismos contribuyendo al fallo absolutorio emitido respecto a este último, junto con los reconocimientos parciales referidos, en la graduación de la pena .
En este sentido la STS 460 /2020 de fecha 15 de septiembre de 2020, tras incidir nuevamente en que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito, se remite a la STS 454/2019, de 8 de octubre, que trata de un supuesto semejante en el que la confesión se produjo en el acto del juicio oral. Indicando como en esta sentencia se recogía que dicha Sala ha venido señalando respecto a la circunstancia analógica al artículo21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre, o más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo).
Para el caso de confesión en el acto del juicio oral, decíamos en dicha resolución judicial: Al producirse el mero reconocimiento de hechos en el acto del juicio, una vez que se ha desplegado la actividad investigadora que ha conseguido aportar elementos valorados por el Juez encargado de la instrucción para dar entrada a la fase de enjuiciamiento, y en los que las partes acusadoras descansaron sus concretas pretensiones punitivas, no solo incumple el elemento cronológico, sino que desnaturaliza la esencia de la atenuante con la que ha de establecerse la comparación que la analogía requiere, la de confesión del nº 4 del artículo 21 CP.
Efectivamente el reconocimiento de los hechos aún en el acto de plenario aligera la carga de las acusaciones y la del enjuiciamiento, en lo que a los medios de prueba se refiere. Ahora bien, ello no es suficiente para sustentar la atenuación. Recordaba la STS 105/2014 de 19 de febrero, que 'si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Cr .) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%'.
Concluyó la mencionada resolución explicando que la 'confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia'.
A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.
Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).
En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como 'la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:
1) que la dilación sea indebida;
2) que sea extraordinaria; y
3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.
A su vez las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.
Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.
En el presente supuesto la sentencia impugnada, desestima la apreciación de la atenuante referida, señalando en primer lugar que dicha representación, 'no razonó mínimamente el fundamento de su petición, ni siquiera mencionó los periodos de paralización que supuestamente habría sufrido la tramitación de la causa. Haciendo contar no obstante 'que no solo no se produjo dilación alguna durante la instrucción del procedimiento, pese a su complejidad, ni en la subsiguiente tramitación de la causa ante este Tribunal, sino que la misma se desarrolló con especial agilidad en ambas instancias, debiéndose la suspensión a circunstancias ajenas a la Sala y relacionadas exclusivamente con sorprendentes decisiones de algunas partes, realizadas días antes del comienzo de las sesiones y que imposibilitaban su celebración'.
Pues bien, el recurrente no cuestiona el que el procedimiento incoado en virtud de auto de fecha 27/10/2017 se tramito con diligencia pese a su complejidad, con 8 investigados, precisando de múltiples diligencias, entradas y registros, intervenciones telefónicas, periciales, documental etc. Lo que viene a apuntar es a la supuesta dilación que se produjo por la suspensión del juicio oral que se había señalado para el mes de marzo de 2020, fijándose el nuevo señalamiento en el que se celebró el juicio oral, en distintas sesiones de fechas 26, 27 y 30 de noviembre así como 2, 3, 4, y 10 de diciembre de 2020.
Y llegados a este punto ,nos encontramos con que la suspensión referida, se efectuó a instancias de la defensa de dos de los acusados, quienes solicitaron la suspensión por cambio de letrado, aludiendo a la necesidad de instruirse los nuevos designados, sin que ninguna de las partes personadas (tampoco el recurrente) se opusiera a tal suspensión, no siendo por tanto achacable al órgano judicial, quien acordó la suspensión para garantizar el derecho de defensa de aquellos. No apareciendo desmesurada (aun cuando es cierto que podría haberse intentado la celebración del juicio en un plazo inferior) la fecha fijada para el nuevo señalamiento, considerando las circunstancias del mismo, con la necesidad de habilitar varios días para su celebración, así como las múltiples citaciones y traslados a efectuar. Extremos que considera esta Sala impiden apreciar la atenuante referida, ni aun como analógica, al no concurrir los elementos necesarios para sustentarla, apareciendo justificado el tiempo trascurrido desde el inicio del procedimiento hasta la sentencia, sin dilaciones indebidas imputables al órgano judicial.
Por su parte, el delito de receptación aplicado del artículo 298. 1 C prevé una pena de 1 a 3 años de prisión. Recogiendo el artículo 570 ter b en el grupo criminal para la comisión de delitos graves una pena de 6 meses a 2 años de prisión. Y el artículo 66,6 del CP. como en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, 'los Jueces o Tribunales cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.
En el presente supuesto, la sentencia impugnada impone a la acusada Estrella por el delito de receptación la pena de 2 años y seis meses de prisión aludiendo a la especial gravedad de los hechos 'por el valor de los efectos receptados y los perjuicios que previsiblemente hubiera causado la sustracción, y en consideración al papel de la acusada, principal responsable del ocultamiento y venta de los efectos sustraídos'.
A su vez, por el delito de integración en grupo criminal le impone una pena de 1 año y 6 meses de prisión 'dadas las características de éste, muy próximas al concepto de organización criminal, y teniendo en cuenta su posición próxima al cabecilla de grupo, pareja de la acusada'.
Pues bien, en relación a la pena impuesta por el delito de receptación, le asiste la razón al recurrente, en que la especial gravedad de los hechos y los perjuicios que previsiblemente hubiera causado la sustracción, ya han sido tenidos en cuenta para aplicar el subtipo agravado del articulo 298 c del CP, sin que pueda por ello considerarse nuevamente en la determinación de la pena. Extremo, por el que considerando que efectivamente la acusada tuvo un papel relevante en la ocultación y venta de las joyas entendemos más proporcional fijar la pena de prisión en 1 año y 7 meses.
Por otra parte, respecto al delito de integración en banda criminal, no existen elementos objetivos que permitan a esta Sala fijar una extensión de la pena distinta a la recogida por el Tribunal a quo que aparece razonable y razonada sin que incurra en arbitrariedad, dado el papel principal y especialmente activo de la acusada en el grupo y las características del mismo en la forma reflejada en la sentencia, entendiéndola proporcional a la gravedad de los hechos, ajustando a las pautas dosimétricas legalmente establecidas.
Al respecto el ATS de fecha 15 de julio de 2021 (644/2021) incide en que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS11-3- 14).
En relación con la impugnación efectuada por la representación de Adrian por supuesta infracción del artículo 66 del código penal en relación con el artículo 120. 3 del código penal, aludiendo a una supuesta falta de motivación de la pena impuesta, también la STS 611/2021 de fecha 7 de julio de 2021, remitiéndose a la STS. 620/2008, recuerda que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, 21/2008, de 31 de Enero, '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1C.E. -- conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).'. '....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.
Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también hemos recordado ( STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007, de 22.11, 349/2008, de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007) que, aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal. ( STS 725/2016, de 28 de septiembre)'.
En el supuesto analizado, la pena prevista para el delito de receptación del artículo 298 del código penal iría en principio de 1 a 3 años de prisión al apreciarse el subtipo agravado prevista en el apartado c del artículo referido, esto es, cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos receptados o a los prejuicios que previsiblemente hubieran causado su recepción. Pena que habrá de imponerse en su mitad superior conforme al párrafo 2 del artículo mencionado al haberse adquirido los efectos para traficar en un establecimiento comercial
Partiendo de dichos parámetros, encontrándonos en una horquilla de 2 a 3 años de prisión la sentencia impugnada fija la pena de prisión en 2 años y 10 meses, casi en su límite máximo 'al revestir los hechos especial gravedad por el valor de los efectos receptados y los perjuicios que previsiblemente hubiera causado la sustracción, y haber recibido los efectos para traficar, utilizando para ello el establecimiento o local comercial que regentaba'. Argumentaciones que no podemos compartir, al encontrarnos con que los motivos alegados son los mismo tenidos en cuenta para la aplicación del subtipo agravado del artículo 298.1c del CP y además se parte de la mitad superior por haber recibido los efectos para traficar conforme al apartado segundo del referido artículo, vulnerándose con ello el principio non bis in ídem.
En este sentido la STS. 529/2021 de fecha 17/06/2021nos dice como 'la prohibición del doble enjuiciamiento por unos mismos hechos, cristalizada en el apotegma non bis in idem, aunque no explícitamente contemplada en nuestra Constitución, se ha entendido, nada menos que por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, como derivada o ínsita en lo establecido en el artículo 25.1 del Texto Fundamental (principio de legalidad). Por extensión, dicho principio proscribe también la doble valoración de una misma circunstancia como fundamento (doble o múltiple) en la calificación jurídica de los hechos y, a la postre, como sustento de la agravación de la pena'.
Partiendo de lo anterior, considerando además que el penado solo le consta un antecedente penal cancelable por delito de conducción sin permiso, entendemos más proporcional conforme a lo alegado por el Ministerio Fiscal la imposición de la pena en dos años de prisión junto con las penas de multa e inhabilitación para su profesión e industria impuestas.
Finalmente, en cuanto a la pretensión del Ministerio Fiscal de que se rebajen las penas impuestas por el delito de robo con fuerza respecto a los acusados Aurelio y Gervasio, adhiriéndose parcialmente a los recursos interpuestos por dichas representaciones. Considerando efectivamente la cierta colaboración de ambos en el plenario respecto al delito de robo con fuerza en relación con la no participación del acusado Alfredo en los hechos , contribuyendo al pronunciamiento absolutorio emitido respecto al mismo , con el reconocimiento parcial de los hechos por parte de ambos en la forma referida, en relación a dicho ilícito y el que aun cuando no existen elementos que permitan apreciar la atenuante de dilaciones indebidas por los motivos expuestos , no puede obviarse además la larga espera hasta la celebración del juicio por causas que no le fueron imputables durante la que permanecieron en prisión preventiva, entendemos más proporcional ,partiendo de los parámetros fijados en la sentencia , fijar la pena de prisión para el referido delito en 4 años y 10 meses respecto a Aurelio y en 4 años respecto a Gervasio. Confirmando el resto de los pronunciamientos respecto a ellos.
No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de los recursos interpuestos.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dolores, Custodia, y Alejo contra la sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento abreviado 820/2019.
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonio (al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal) condenando al referido acusado como cómplice de un delito de robo con fuerza en las cosas, tipificado en los artículos 237, 238. 3. 4 y 5, 239.3. 241, 1 y 4 en relación con el artículo 235.1. 5 del código penal a la pena de 1 año y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así, como al abono de una décima parte de las costas procesales, con la misma responsabilidad civil que la fijada al resto de los cómplices, conforme a lo acordado en el fundamento jurídico 7 de la sentencia impugnada.
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estrella (al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal) fijando respecto a la referida acusada por el delito de receptación previsto en el artículo 298. 1 segundo párrafo C del código penal la pena de prisión en 1 año y 7 meses de prisión Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia respecto a ella.
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adrian (al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal), fijando respecto al referido acusado por el delito de receptación previsto en el artículo 298, 1 párrafo c y 298, 2 del Código penal, la pena de prisión en dos años. Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada respecto al mismo
Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Aurelio y Gervasio (a los que se adhirió parcialmente el Ministerio Fisca) fijando la pena de prisión por el delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237. 238, 3, 4 y 5, 293, 3 y 241 1 y 4 en relación con el artículo 235. 159 y 2 del código penal en 4 años y 10 meses respecto a Aurelio y en 4 años respecto a Gervasio .Confirmando el resto de los pronunciamientos respecto a ellos.
Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de costas de esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.