Sentencia Penal Nº 281/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 915/2021 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

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ERG

37051530

N.I.G.:28.006.00.1-2016/0005956

Procedimiento Abreviado 915/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1196/2016

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 281/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PEREZ

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

____________________________

En Madrid, a 3 de junio de dos mil veintidós.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid los autos de Procedimiento Abreviado registrados con el nº 1196/2016 ( Rollo de Sala núm. 915/2021), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas; seguidos contra Laureano, con DNI núm. NUM000, nacido el día NUM001 de 1967, hijo de Lucas y de Herminia, solvente y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; la mercantil Trade Marketing Comunicación S.L., como acusación particular, representada por el Procurador D. Alvaro Adán Vega y defendida por el Letrado D. David Olmo Perezagua; el mencionado Laureano, representado por el Procurador D. Jorge Bernabeu Trave y defendido por la Letrada Dª Aranzau Bárcena Fernandez; Dª Manuela, en calidad de partícipe a título lucrativo, con la misma representación y defensa que el acusado; y finalmente la mercantil P& Idea Enginering and Integral Financial Service S.L., como responsable civil subsidiaria.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Mario Pestana Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 250.1.5º del Código Penal, en concurso de normas con delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del mismo Código; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Laureano, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de cinco años de prisión y de una pena de multa de doce meses, a razón de 12 € de cuota diaria, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En sede de responsabilidad civil accesoria, el Ministerio Público interesó la condena de dicho acusado a que indemnice a Trade Marketing Comunicación S.L. en la cantidad de 64.000 € más IVA, y con el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de P& Idea Enginering and Integral Financial Service S.L. Finalmente, pidió la condena de Laureano a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º y 5º del Código Penal, en concurso con dos delitos de falsedad en documento privado tipificados en el artículo 395 mismo Código; delito del que reputó responsable en concepto de autor a Laureano, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que pidió la imposición de una pena de nueve años de prisión y una pena de multa de doce meses, a razón de 50 € de cuota diaria, así como a satisfacer las costas procesales. Además, pidió la condena del acusado y de Manuela, esta última como partícipe a título lucrativo, a que indemnicen solidariamente a Trade Marketing Comunicación S.L. en la cantidad de 129.154 €, más intereses.

TERCERO.- La Sra. Letrada defensora del acusado y de la Sra. Manuela solicitó la absolución ambos, si bien en su informe final alego con carácter subsidiario la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

1.1- El acusado, Laureano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en contacto en el mes de abril de 2016 con la empresa Engel and Völkers mostrando su interés en alquilar la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 de la urbanización de DIRECCION000, en San Sebastián de los Reyes, vivienda propiedad de la mercantil Trade Marketing Comunicación S.L.

1.2.- La referida vivienda cuenta con una superficie útil de 429 metros cuadrados y había sido ofertada en el mercado de alquiler tras el correspondiente encargo de la administradora de Trade Marketing Comunicación S.L., Dª Tatiana, a la firma especializada Engel and Völkers.

2.1- Laureano se presentó ante Virtudes, empleada de la firma Engel and Völkers, y visitó con ella la mencionada vivienda. El acusado mostró su interés en alquilarla en las condiciones contractuales fijadas en la oferta, trasmitiendo a Virtudes que tenía mucha prisa en realizar la operación porque había vendido su casa y tenía que irse de ella pronto. También manifestó a Virtudes que tenía una empresa en Canarias, que se dedicaba a negocios internacionales, y que sus hijos iban a un Colegio privado próximo a la casa que quería arrendar.

Los contactos continuaron ya con la presencia de la Sra. Tatiana, ante la que el acusado se presentó como un hombre con negocios en el extranjero y que viajaba constantemente, añadiendo que acaba de vender su casa y tenía apalabrada una nueva, que tenía prisa en concertar el arrendamiento porque debía marcharse de la casa que había vendido, y que quería la vivienda para su uso personal y familiar.

2.2.- Las condiciones económicas de la oferta de alquiler que se le comunicaron al acusado, y que este decía aceptar, eran las siguientes: Una renta anual de 38.400 €, a pagar en plazos mensuales de 3.200 € más IVA, y antes de la entrega de la posesión, una fianza por importe de 3.200 € y la primera renta mensual anticipada. Además, un aval bancario a primer requerimiento por valor de 19.200 €, equivalente a seis meses de renta.

No obstante, en el contexto de la firma del contrato de arrendamiento, el acusado manifestó a la Sra. Tatiana y al marido de ésta, Ezequias, que tenía dificultades con el aval y que iba a demorarse, ofreciéndoles, para posibilitar la inmediata firma del contrato, una garantía distinta y consistente en abonarles por transferencia bancaria el primer mes de renta más la fianza, así como un depósito de dos mensualidades que sería reintegrado cuando se presentase el aval en el plazo estipulado, de 15 días.

3.- El acusado entregó a Tatiana y a Ezequias, como prueba de realización de la transferencia, la fotocopia de un impreso en el que aparecían datos de una transferencia bancaria fechada el día 26 de abril de 2016, con el nombre de la entidad Ruralvía, siendo el ordenante P & IDEA, con una cuenta de cargo en la que solo aparecían cuatro dígitos finales, un importe nominal de 13.472 €, la cuenta de abono del beneficiario, Trade Marketing Comunicación, el concepto de 'contrato de alquiler deposito fianza y mes AVENIDA000 NUM002', el canal Banca Internet y la mención a que firmaba Laureano.

Igualmente, entregó a Virtudes otra fotocopia semejante, en la que solo variaban algunos datos como el importe de la transferencia, de 3.872 €, el beneficiario, Engel & Völkers, y el concepto, concretamente referido la factura correspondiente a la comisión de dicha firma por su intermediación.

4.1.- La entrega de la fotocopia de la operación de transferencia de los 13.472 €, la información que sobre su solvencia proporcionaba el acusado, antes señalada, y la urgencia que decía tener por acceder a la vivienda, dieron lugar a que Tatiana y Ezequias decidieran perfeccionar el contrato de arrendamiento con el acusado, contrato que se firmó el mismo día 26 de abril de 2016.

4.2- Laureano firmó el contrato de arrendamiento como apoderado de la mercantil P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L., si bien se estipuló expresamente que se arrendaba para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hoy acusado.

Entre las condiciones estipuladas en el contrato estaban las indicadas anteriormente: Una renta anual de 38.400 €, a pagar en plazos mensuales de 3.200 € más IVA, el pago de una fianza por importe de 3.200 € y de la primera renta mensual en el momento de la firma, y el aval bancario a primer requerimiento por valor de 19.200 €, equivalente a seis meses de renta, a entregar en 15 días, con la incorporación de la garantía del depósito de dos mensualidades a devolver cuando se presentase el aval original.

5.- Como quiera que las dos transferencias señaladas, por importes de 13.472 € y de 3.872 €, no se recibían, el Sr. Ezequias pidió explicaciones al acusado y este le dijo inicialmente que en 24 horas la recibiría, y que en P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L. habían decidido que era necesario confirmar transferencias por importe superior a 10.000 €. Como pasaba el tiempo y seguía sin recibirse la transferencia, nuevamente hubo reclamaciones del Sr. Ezequias que el acusado respondió con la excusa de que estaba de vacaciones; días más tarde aseguró que viajaría a Canarias y traería el dinero, o en otras ocasiones posteriores manifestó al Sr. Ezequias que estaba reunido con un Alcalde o que se iba de viaje a Suiza.

6.- El acusado y su esposa, Manuela, han residido en la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 de la urbanización DIRECCION000 desde el día 1 de mayo de 2016 hasta el 12 de diciembre de 2017, día en que fueron desalojados cautelarmente de la casa en virtud de lo acordado por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 14 de septiembre de 2017.

7- El acusado no ha satisfecho, ni directamente ni por medio de otros, cantidad alguna en concepto de renta arrendaticia o de fianza, ni por ningún otro concepto económico de los estipulados en el contrato de arrendamiento de fecha 26 de abril de 2016. Tampoco el importe de la comisión de Engel & Völkers.

8.- Los ingresos económicos del acusado en 2016 fueron de 35.941 €. Los saldos de las cuentas bancarias de las que era titular eran iguales a cero o bien deudores. Antes de perfeccionar el contrato de arrendamiento de 26 de abril de 2016, el acusado había realizado una dación en pago de la vivienda de la que era propietario, para liquidar una deuda garantizada con hipoteca.

9.- La mercantil P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L., antes denominada Falquer Alquiler de Maquinaria S.L., se constituyó en marzo de 2014 con sede en Las Palmas de Gran Canaria. Tiene un capital social de 3.100 € y su administrador único desde 29 de julio de 2016 es Eloy. El cambio de denominación se produjo el 1 de junio de 2015. A la altura del mes de enero de 2017 no había constancia en el Registro Mercantil de datos de depósito de cuentas.

Eloy otorgó escritura el día 6 de mayo de 2015 como administrador único de Falquer Alquiler de Maquinaria S.L., confiriendo un poder general a Laureano que, entre otras, le concedía amplias facultades de administración, de realizar cobros y pagos sin límites cuantitativos, de realizar actos de disposición y de dominio, aceptar avales y fianzas de todo tipo y afianzar y avalar, así como representar judicialmente a la mercantil, compareciendo en su nombre en Juzgados y Tribunales, y recibiendo toda clase de emplazamientos y notificaciones en cualquier tipo de procedimiento.

10.- Desde que entabló las negociaciones que culminaron en la perfección de dicho contrato de alquiler, el acusado solo perseguía tomar posesión de la vivienda sin abonar nada a cambio, y residir en ella hasta que llegase el inevitable lanzamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa letrada de Dª Manuela alega, como cuestión previa, la vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, alegación a la que asocia una petición de nulidad de actuaciones. Aduce, en concreto, que solo a raíz del escrito de acusación se ha dado traslado a La Sra. Manuela de las actuaciones para que formule escrito de defensa, sin que durante la fase de instrucción hubiese sido llamada al proceso; que en el escrito de la acusación particular no se indica en qué ha participado dicha señora en la comisión del presunto delito imputado, ni el nexo que justifique su responsabilidad ex. artículo 122 del Código Penal.

Efectivamente, la Sra. Manuela no fue oída en el curso de la instrucción de la causa sencillamente porque ninguna de las partes acusadoras lo pidió y porque la única audiencia legalmente obligada e ineludible en dicha fase es la del investigado - artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo que se refiere al procedimiento abreviado-.

El partícipe a título lucrativo que contempla el artículo 122 del Código Penal limita su responsabilidad al ámbito civil accesorio, de ahí que dicho precepto legal se encuentre dentro del capítulo II del Título V, correspondiente al Libro I del Código Penal. El capítulo II lleva por título 'De las personas civilmente responsables', y el Titulo V 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales.'

El estatuto procesal del responsable civil equivale al del demandado en el proceso civil -por todas, STS núm. 1529/2003, de 14 de noviembre, con abundante cita de doctrina legal-, por lo que no es imprescindible su intervención en la fase de instrucción y su convocatoria al proceso debe producirse una vez ejercida la acción civil accesoria frente a dicho responsable en la fase intermedia, concretamente en el correspondiente escrito de acusación.

Además, la evaluación de si lo alegado por la defensa letrada de la Sra. Manuela implica que se le ha causado una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, es decir, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que le haya impedido o dificultado gravemente la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición de la acusación en igualdad de condiciones - SSTC 109/1985 y 237/2001, entre otras muchas-, conduce a desestimar la pretensión de nulidad articulada o bien, dado el momento procesal en el que nos encontramos, a estimar que no hay obstáculos para un pronunciamiento condenatorio respecto a Manuela que se derive en la lesión de su derecho de defensa. En efecto, es claro que la razón de pedir que se la declare responsable civil en calidad de partícipe a título lucrativo es que, como cónyuge del acusado, ha residido en la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 de la urbanización de DIRECCION000 desde el día 1 de mayo de 2016 hasta el día el 12 de diciembre de 2017, beneficiándose económicamente del delito de estafa cometido por su marido. Eso es lo que se alega en el escrito de acusación formulado por la representación procesal de Trade Marketing Comunicación S.L. -folio 8 del referido escrito, obrante al folio 493 de los autos-, y tal causa de pedir ha sido conocida con suficiente antelación por la Sra. Manuela de modo que ha tenido la oportunidad de defenderse, realizando las contra alegaciones que tuviera por conveniente y proponiendo las pruebas de las que intentase valerse en el juicio. Ninguna merma de su derecho de defensa es imputable al Juzgado de Instrucción o bien a esta Audiencia Provincial.

En conclusión, no ha lugar a la nulidad interesada.

SEGUNDO.- Motivación de la prueba.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una valoración crítica del conjunto de los medios de prueba desplegados en el plenario. Dichos medios han consistido en las declaraciones prestados por los testigos Tatiana, Ezequias y Virtudes, y la documental que señalaremos en nuestro análisis. También hemos valorado la declaración del acusado.

i) Varias secuencias del relato de hechos probados no han sido controvertidas por el acusado ni por su defensa letrada, y confluyen con las declaraciones de los testigos de cargo. Nos referimos a los contactos y tratos preliminares que culminaron en la perfección del contrato de arrendamiento de fecha 26 de abril de 2016, a la entrega de los documentos descritos en el punto 3, al contenido de las estipulaciones del contrato, a las partes contratantes, y al hecho de que el acusado no abonó ninguna de las cantidades a las que se comprometió como contraprestación del uso de la vivienda -fianzas, rentas etc.-.

Los tres testigos de cargo - Tatiana, Ezequias y Virtudes- coinciden en lo sustancial cuando describen la información que les transmitió el acusado en el curso de los tratos preliminares, en concreto una imagen de solvencia económica y de seriedad en su voluntad de contratar y de cumplir con las obligaciones contractuales que asumía, imagen que se configuraba mediante comentarios como los que declaramos probados relativos a su actividad profesional, con negocios en el extranjero, viajes frecuentes fuera de España, reciente venta de una vivienda ubicada cerca de la que quería alquilar, o matriculación de sus hijos en un colegio privado próximo a la mencionada vivienda.

El acusado no contradice en su declaración los extremos anteriores, y señala en el juicio oral que antes de alquilar la casa sita en a AVENIDA000 núm. NUM002 de la urbanización de DIRECCION000 vivía no lejos de allí, que el Colegio al que iban sus hijos estaba enfrente de la referida vivienda y que por eso se quiso cambiar de casa. Especificó después que la vivienda anterior la entregó como dación en pago de una deuda garantizada con hipoteca, y que no cobró nada en el marco de este negocio jurídico extintivo. Este último extremo fáctico lo declaramos probado en el punto 7 del relato de hechos.

ii) Las condiciones contractuales fijadas en la oferta y abordadas en los tratos preliminares se reflejaron finalmente en el contrato de arrendamiento perfeccionado el día 26 de abril de 2016. Copia del contrato obra a los folios 17 y ss. de los autos. No hay controversia probatoria en este punto.

iii) Los extremos fácticos descritos en el punto 3 de los hechos probados resultan acreditados mediante los testimonios de la Sra. Tatiana y del Sr. Ezequias, corroborados por el tenor de la cláusula décima del contrato de arrendamiento y del anexo IV de dicho contrato -folio 29 de los autos-. En el caso de la transferencia por importe de 3.872 € para abonar los honorarios de la firma Engel and Völkers, la misma resulta probada mediante el testimonio de la Sra. Virtudes y el documento obrante al folio 15 de los autos.

El acusado reconoció ambos documentos, obrantes por fotocopia a los folios 15 y 16 de los autos -el obrante al folio 16 se repite en el anexo del contrato que figura al folio 29-.

iv) Los datos fácticos descritos en el punto 4.1 los extraemos de los testimonios de Sra. Tatiana y del Sr. Ezequias. En rigor, no son contradichos por el acusado y encajan en el tenor de la cláusula décima del contrato de arrendamiento.

v) Los hechos relatados en el punto 5 resultan acreditados mediante el testimonio el Sr. Ezequias, que encaja lógicamente con el hecho, reconocido por el acusado, de que no pagó ni la renta, ni la fianza ni el depósito estipulado como garantía del aval. El acusado declaró que hablaba constantemente con el Sr. Ezequias, y que no pudo cumplir porque tuvo problemas. No relató en el plenario a qué problemas concretos se refería ni tampoco qué explicaciones le dio a Ezequias cuando este le reclamaba el pago.

vi) Los hechos relatados en el punto 6 resultan acreditados por las declaraciones prestadas en el plenario de Laureano y de su esposa, Manuela, así como mediante los documentos que figuran a los folios 209 a 211 -auto del Juzgado de Instrucción de fecha 14 de septiembre de 2017-, y 281 y 282 -acta de desalojo de la vivienda de fecha 12 de diciembre de 2017-.

vii) El impago total por el acusado de las obligaciones dinerarias derivadas del contrato de arrendamiento -punto 7 de los hechos probados- está acreditado mediante los testimonios de Tatiana y de Ezequias, y se trata de un hecho reconocido por Laureano.

viii) Los hechos consignados en el punto 8 los extraemos de la documentación obrante a los folios 147 y ss. de los autos. No consta que el acusado tuviera otros ingresos económicos derivados de rentas de trabajo, de capital, o de algún tipo de prestación pública. La información sobre la dación en pago que declaramos probada, como se señaló antes, la extraemos de la propia declaración del acusado en el plenario.

ix) Los hechos relatados en el punto 9 se desprenden de la información del Registro Mercantil Central que figura a los folios 67 y ss. y 82 y ss. de los autos, así como de la copia del poder notarial núm. 545 otorgado ante el Notario D. Carlos-Jose Jarabo Rivera el dia 6 de mayo de 2015 que obra en el Rollo de Sala.

x) El propósito del acusado de no cumplir sus obligaciones contractuales de naturaleza económica y de obtener un beneficio ilícito bajo la apariencia de una voluntad de cumplimiento, constituye una inferencia derivada del conjunto, interrelacionado, de los hechos base expuestos. El primero de ellos es el enunciado en el punto 7 de los hechos probados, cuya significación es particularmente relevante. El acusado no solo no abonó las cantidades que debía haber entregado antes de tomar posesión de la vivienda -la renta del primer mes, la fianza y el depósito-, sino que después tampoco presentó el aval ni satisfizo ni una sola de las rentas mensuales hasta que fue finalmente desalojado forzosamente de la casa. Estuvo viviendo en dicha casa, una inmueble con una superficie útil de 429 metros cuadrados y cuya renta arrendaticia mensual ascendía a 3.200 € más IVA, durante algo más de un año y seis meses sin satisfacer contraprestación alguna a la entidad arrendadora.

Los ingresos del acusado en el año 2016 que constan en la Agencia Tributaria son inferiores a la renta anual del contrato de arrendamiento que firmó el día 26 de abril de 2016. Los datos relativos a las cuentas bancarias de las que era titular reflejaban una situación económica muy precaria, lo que encaja con la dación en pago que la casa en la que residía antes del arrendamiento, dación en pago para satisfacer una deuda con garantía hipotecaria.

La utilización de los documentos consignados en el punto 3 de los hechos probados opera en el plano de la apariencia de solvencia, pero realmente no había transferencias reales detrás. Ninguna otra razón alternativa consta acreditada, si quiera mínimamente, para explicar que las supuestas transferencias bancarias nunca llegaran a su destino.

Cuando se constata el impago de la fianza, de la renta del primer mes y después de los siguientes, así como de las arras penitenciales, y ante la ausencia de presentación del aval bancario, el Sr. Ezequias reclamó al acusado que cumpliera lo comprometido. Las respuestas de Laureano son las consignadas en el apartado 5 de los hechos probados, es decir, no hay ninguna explicación seria sino meras excusas.

Tampoco en el plenario el acusado ofrece explicaciones atendibles, capaces de suscitar una duda razonable sobre su verdadero propósito cuando perfeccionó el contrato.

Laureano declara en el juicio oral que no pagó porque tuvo problemas, porque no pudo. Afirmó que los documentos de transferencia se los facilitó el administrador de P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L., que no sabe que sucedió con las transferencias y que la cuenta bancaria era de dicha mercantil. Añadió que P&Idea tenía dinero pero que hubo problemas, y que en la fecha del juicio hacía unos dos años que no sabía nada de dicha sociedad, aunque sí que estaba inactiva desde dos o tres años antes. También manifestó que él era accionista, que tenía un 25% de las participaciones sociales y que no sabía quiénes eran los otros socios.

La pobreza de tales explicaciones es patente. No hay datos ni detalles que doten de verosimilitud a la hipótesis según las cual Laureano tenía motivos para pensar que estaba en condiciones de cumplir, bien él o bien la sociedad de la que era accionista y apoderado, con las obligaciones derivadas del contrato que firmaba. Tampoco hay el más mínimo indicio, ni se alega, de que se hubiesen podido producir circunstancias sobrevenidas que modificasen radicalmente las presupuestos de solvencia económica con los que razonablemente pudiera haber actuado el acusado, bien en lo que se refería a la mercantil P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L, o bien a su propia situación patrimonial. Finalmente, subrayamos el hecho de que el acusado no pagó nada, ni siquiera un mes de renta, así como la alta cuantía de la renta del arrendamiento que eligió concertar.

Así las cosas, resulta ineludible la inferencia de que el acusado contrató sin el propósito de satisfacer las obligaciones económicas que le incumbían, aunque aparentando lo contrario en el curso de las negociaciones que culminaron con la firma del contrato de arrendamiento; y que sus explicaciones no pueden suscitar dudas razonables sobre su verdadera intención cuando perfeccionó el contrato, a saber, adquirir la posesión de la vivienda y residir en ella hasta el máximo tiempo posible, sin abonar contraprestación y beneficiándose del estatuto jurídico de poseedor con título aparente válido.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal. Dados los hechos probados, concurren los elementos del tipo objetivo y del subjetivo del delito de estafa. En primer lugar, el engaño bastante, consistente en simular un propósito serio de contratar cuando solo existe la intención de obtener una prestación económica de la otra parte del contrato sin voluntad de cumplir las obligaciones que al autor contractualmente le incumben.

En palabras de la STS núm. 564/2020, de 22 de octubre: '... esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001, de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras) ... (...) Entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero , apuntábamos que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005, de 18.1 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito deestafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

La defensa letrada del acusado aduce que no ha habido engaño bastante por haber sido decisivo en la contratación la indiligencia de Engel and Völkers y la ausencia de autoprotección de la administradora de Trade Marketing Comunicación S.L. Subraya en este punto que se fiaron de la simple apariencia y no pidieron nóminas a Laureano.

Tal planteamiento no es asumible. Sobre el denominado deber de autoprotección y el concepto de engaño bastante cabe citar específicamente las SSTS núm. 1015/2013, de 23 de diciembre, y la antes indicada núm. 564/2020, de 22 de octubre. Nuevamente en palabras de esta última:

' Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7 , del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'

En caso que nos ocupa, los hechos probados muestran la creación de un apariencia de solvencia y de seriedad en la contratación, incluso con el empleo de documentos que reflejaban unas supuestas transferencias bancarias que nunca se produjeron realmente, que integra un engaño bastante para producir error en los representantes de la entidad arrendadora.

En segundo lugar, dados los hechos probados, concurre igualmente el elemento típico del error inducido por el engaño, ya que la administradora de la mercantil perjudicada perfecciona el arrendamiento en la creencia errónea de que la otra parte del contrato está actuando con el propósito de cumplir, creencia derivada de lo que solo era una apariencia que ocultaba la voluntad real de obtener un enriquecimiento ilícito. Está presente igualmente el acto de disposición patrimonial inducido por el engaño, consistente en el caso en la entrega de la posesión de la vivienda arrendada de tal suerte que la recuperación de dicha posesión solo era legalmente posible mediante el ejercicio de acciones judiciales o bien mediante el desalojo voluntario del artífice del delito. Finalmente, en los hechos probados es apreciable un resultado perjudicial para el patrimonio de la entidad arrendadora, objetivamente imputable al acto de disposición inducido por el engaño. Dicho perjuicio patrimonial debe cifrarse en el importe de la contraprestación pactada por el uso de la vivienda entregada en alquiler durante el tiempo en que la propiedad se vio privada de la posesión con motivo del delito. En este punto, cabe citar la STS núm. 929/2012, de 19 de noviembre, en lo que se refiere al elemento típico del perjuicio patrimonial en un caso con ciertos rasgos semejantes al que enjuiciamos -beneficiarse intencionalmente de una prestación contractual a cambio de nada-.

Concurre el tipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal, ya que el valor de lo defraudado es superior a 50.000 €. La renta arrendaticia en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2016 hasta el 12 de diciembre de 2017 asciende a 62.080 €.

No concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.1º del Código Penal, ya que la persona perjudicada por la estafa es una entidad mercantil que utiliza la casa como capital inmobiliario.

Finalmente, las propias partes acusadoras reputan los dos fotocopias consignados en el apartado 3 de los hechos probados como documentos privados, por lo que el delito de estafa absorbería la falsedad documental -por todas, la reciente STS núm. 207/2022, de 9 de marzo-.

CUARTO.- Del referido delito de estafa resulta responsable en concepto de autor el acusado, Laureano, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 28, 248.1 y 250.1.5º del Código Penal.

QUINTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente artículo 21.6ª del Código Penal, alegada por la defensa del acusado en su informe. El procedimiento se incoó mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2016 y el juicio oral se ha celebrado el día 9 de mayo de este año. Han transcurrido cinco años y siete meses desde la incoación hasta el enjuiciamiento en primera instancia en un asunto que carece de complejidad, y ello por causas que solo anecdóticamente son imputables al acusado.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por ambas Acusaciones, pública y particular, de prisión y de multa, y ello conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Penal. La pena establecida en el citado artículo comprende de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Con fundamento en lo previsto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, fijamos la extensión de la pena de prisión en dos años, y la de la pena de multa en ocho meses. Fijamos una cuota diaria de 10 € atendiendo a los ingresos económicos del acusado en 2016 -única información de la que disponemos- y a lo previsto en el artículo 50 del Código Penal. Según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, establecemos una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal, procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Con base en lo solicitado y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y ss. del Código Penal, Laureano debe indemnizar a la mercantil Trade Marketing Comunicación S.L. en la suma de 62.080 €., más el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No cabe estimar el resto de las pretensiones indemnizatorias solicitadas por la acusación particular. Solo procede indemnizar por el periodo en el que el acusado tuvo la posesión de la vivienda, y no cabe incluir el comprendido hasta el vencimiento pactado del contrato. Tampoco el importe del concepto de aval, cuya función era la garantía del cumplimiento del pago de seis meses de renta - periodo ya incluido en el cálculo de la indemnización que establecemos-, ni el rescate anticipado de la póliza por parte del Sr. Ezequias, ya que la perjudicada por estafa es la mercantil Trade Marketing Comunicación S.L. y no él, y en cualquier caso, no se ha probado que la operación de rescate estuviese causalmente provocada por el delito de modo directo.

Respecto al IVA de la renta arrendaticia pactada, no cabe su inclusión en la indemnización establecida, ya que se trata de una indemnización ajena a dicho impuesto.

Sí procede la condena de Manuela en calidad de partícipe a título lucrativo. Acreditado en el plenario que residió en la vivienda sita AVENIDA000 núm. NUM002 de la urbanización de DIRECCION000 junto con su marido, Laureano, durante todo el periodo en el que ambos poseyeron la casa -extremo reconocido por la Sra. Manuela-, y por tanto que se benefició de los efectos del delito sin dar nada a cambio, debe estimarse la pretensión civil indemnizatoria deducida frente a la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal.

Finalmente, no procede la condena de la mercantil P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L. como responsable civil subsidiaria al no haber sido citada al juicio.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado a satisfacer las costas procesales.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Laureano, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, a una pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena, y a una pena de multa de ocho meses,a razón de 10 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas. Condenamos igualmente a Laureano a satisfacer a la mercantil Trade Marketing Comunicación S.L. una indemnización por importe de 62.080 €, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como a abonar las costas procesales.

Condenamos a Manuela en calidad de partícipe a título lucrativo, a satisfacer solidariamente con Laureano la referida indemnización por importe de 62.080 €., más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Desestimamos la pretensión civil accesoria deducida frente a P&Idea Enginering and Integral Financial Service S.L. como responsable civil subsidiaria.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTESa aquel en el que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.