Sentencia Penal Nº 282/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 20 de Abril de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 475/04 )

Procedimiento Abreviadonº 192/04 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 85/05

SENTENCIA Núm. 282

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veinte de abril de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 54, de fecha 21 de Febrero de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 192/04 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito Contra la Propiedad Intelectual, habiendo actuado como parte apelante MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada Jesús Carlos, representado por el Procurador D. Carlos Roger Belli y asistido por la Letrada Dña. Mª. Teresa Tirado Pelaez.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 23 horas del día 9 de julio de 2004, en el paseo marítimo de El Campello, el acusado D. Jesús Carlos ofrecía en venta copias de CDS musicales y DVDS de películas que habían sido obtenidas sin autorización de los titulares de los Derechos. Le fueron ocupados 154 CDS y 60 DVDs. AFYVE formuló denuncia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1. Condeno a D. Jesús Carlos, como autor de un delito contra la propiedad intelectual en grado de tentativa , a la pena de multa de TRES (3) meses con cuota diaria de SEIS (6) euros , a satisfacer en TRES (3) mensualidades de CIENTO OCHENTA (180) euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada DOC.E. (12) euros no satisfechos.

2. decreto el comiso y destrucción de los discos intervenidos.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por El Ministerio Fiscal el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 18.04.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que el acusado se encontraba en el Paseo de El campello ofreciendo en venta copias de CD musicales y DVD de películas que habían sido obtenidas sin autorización de los titulares de sus Derechos, siéndole ocupados 154 Cds y 60 DVDs.

Insiste el juez penal que la conducta que se imputa al acusado es el ofrecimiento en venta, que es una de las modalidades de distribución y que según el art. 19.1 LPI de 12-4-96 "se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma", por lo que afirma el juez penal que tener los discos sobre una manta en un concurrido paseo , ofreciéndolos por un precio determinado constituye un acto de disposición para el público, pero, señala el juez, se exige que ese acto sea para la venta, entendiendo que para la consumación del delito se exige que se haya producido una venta , por lo que entiende que la conducta declarada probada integra el delito pero en grado de tentativa, que no consumado.

Sin embargo, la fiscalía insiste en que se trata de un delito consumado y recurre la determinación del grado de tentativa y que no se haya considerado que no existe perjuicio indemnizable, postulando la reclamación de 457,3 euros para AFYVE y 170 ,94 euros para la SGAE.

El juez penal señala que la puesta a disposición debe verificarse "mediante su venta", pero el art. 270.1 CP lo que sanciona es la distribución sin la autorización de sus titulares, con la que mera actividad de estar situado en una zona pública poniendo a disposición de terceros adquirentes productos que integren una copia no autorizada de Cds musicales y DVDs de películas como copias sin la autorización de sus titulares y en la cuantía declarada probada de 154 Cds y 60 DVDs integra claramente la comisión del tipo penal del art. 270.1 CP, sin que sea preciso que se haya acreditado un acto concreto de venta, ya que la mera distribución por su exposición al público , evidentemente destinado a su venta es constitutivo de delito pero en grado consumado, no en grado de tentativa.

Segundo.- El propio juez penal señala la cita jurisprudencial de la Sentencia de la AP de Ciudad Real de fecha 14 de Mayo de 2003 con referencia de la de la AP de Barcelona de fecha 22 de abril de 2002 en cuanto se entiende que no es preciso para que se consume el delito un acto concreto de venta para la consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad. Pero frente a la alegación de si se ha realizado alguna de las acciones descriptivas del tipo penal del art. 270.1 CP hay que señalar que la actuación del acusado declarada probada de encontrarse con la citada cantidad de efectos que son copias de los originales y sin autorización de sus titulares integra la figura delictiva de distribuir públicamente, con clara actitud de venta las copias no autorizadas de Cds y DVDs referidos. No tendría sentido exigir el acto formal de la venta a tercero cuando se trata de un delito de mera actividad, o como bien señala la Fiscalía de consumación anticipada o resultado cortado que se consuma con la mera puesta a disposición del público de los productos , es decir, de la obra obtenida sin autorización , y ello aunque no lleguen estas obras a disposición de los terceros, ya que es la mera actividad dispositiva de los productos y la oferta a terceros la que es objeto de sanción.

La Jurisprudencia de nuestras Audiencias se viene decantando, como bien señala la Fiscalía, por entender que nos encontramos ante un delito consumado que no en grado de tentativa y que lo es la actuación declarada probada por el juez penal de "ofrecer en venta Cds y DVDs que habían sido obtenidos sin autorización de sus titulares", es decir, lo que se conoce vulgarmente como "piratas". Así, es esta misma declaración de hechos probados la que conlleva la revocación de la Sentencia entendiendo que se trata de un delito consumado.

Así , la Sentencia de la AP de Valladolid de fecha reciente 28-9-2004 apunta a la existencia clara de un ánimo de lucro en este tipo de conductas: de la concurrencia de dicho ánimo de lucro ha quedado plenamente acreditado, y ello sin perjuicio de que la acción típica de dicho delito es la vulneración de los Derechos de autor, por el mero hecho de la confección de copias ilegales originales sin la autorización de su autor, hecho éste que lleva implícitamente tal ánimo de lucro y defraudatorio, pues no es lógico que determinadas personas , posean tal cantidad de discos si no son para su posterior venta. En el presente caso en el interior de las bolsas que tiraron al suelo había un total de 534 discos compactos de distintos autores y 136 películas en formato DVD con diferentes títulos y el juez de lo penal dictó Sentencia condenando por un hecho similar al ahora enjuiciado condenando por un delito consumado a la misma pena propuesta por el Ministerio Público y que ahora es objeto de recurso, es decir, a la pena de 6 meses de prisión, siendo confirmada en la alzada.

En la Sentencia de la AP de Las Palmas de 7-9-2004 se insiste en que el hecho clave no es la venta directa ejecutada y material de los CDs, sino el acto en sí, recordando que El precepto así indicado requiere para la integración del tipo, siguiendo la doctrina sentada en S.S.T.S. de 6 de mayo de 1992, 4 de junio de 1992 y 23 de mayo de 1994 la concurrencia de los siguientes elementos:

1º.- Una acción de reproducción, plagio , distribución o comunicación pública de una obra literaria, artística o científica, o de transformación, interpretación o ejecución de las mismas en cualquier tipo de soporte o su comunicación por cualquier medio.

2º Carencia de autorización para cualquier clase de esas actividades concedida por los titulares de los correspondientes Derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

3º Realización intencionada (consciente y querida) de esas conductas con la concurrencia de dolo específico, lo que excluye la comisión culposa del delito.

La acción de distribución recogida en el precepto debe de entenderse constituida por la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma semejante, entendiéndose por alquiler "su puesta a disposición para su uso por tiempo limitado y con beneficio económico o comercial directo o indirecto" (Ley 43/1994 de 30 de diciembre de incorporación al Derecho Español a la Directiva 92/100/CEE de 19 de noviembre de 1992), así lo ha venido entendiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , entre otras en la Sentencia de 27 de febrero de 1992 al determinar que - La "distribución", por su parte, no es otra cosa que la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma (vid. art. 19 LPI )-.

Para la integración del delito imputado se requiere que dicha distribución o alquiler no sea autorizado por el productor del fonograma, entendiendo por fonograma "toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos" y por productor "la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por vez primera la mencionada fijación" (artículo 108.1º y 2º de la Ley de Propiedad Intelectual 22/1987 de 11 de noviembre y 105 y sgts del texto refundido RDL 1/1996), añadiendo que dicho productor "tiene respecto de sus fonogramas el Derecho exclusivo de autorizar su reproducción, directa o indirectamente, la distribución de copias de aquellos y la comunicación pública de unos y otros". Así pues , corresponderá al productor del fonograma el Derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler o préstamo de sus fonogramas. ... Como ha quedado expuesto, el hecho determinante no es la venta de los CDs duplicados, sino su confección con la finalidad de ser difundidos por cualquier instrumento jurídico que permita obtener un lucro, y tales elementos han sido considerados probados en la sentencia de instancia con un razonamiento que lejos de ser irracional, es plenamente compartido.

Así, no se va a requerir un acto formal de venta física, sino la simple puesta a disposición y distribución a terceros, como incluso se declara probado.

Del mismo modo, en la Sentencia dictada por la AP de Jaén de fecha 7-9-2004 se señalan como hechos probados del juez penal los siguientes: "Se declaran probados los siguientes hechos: el 11 de agosto de 2002 , y como consecuencia de las denuncias recibidas de la Sociedad General de Autores y Editores de que se están vendiendo Cds de procedencia ilícita, se procede sobre las 10 horas por agentes de la Guardia Civil al reconocimiento de los puestos situados en el mercado "Ciudad Salaria" siendo sorprendidos en su puesto de venta, el acusado Jesús Luis, al cual se le intervinieron 151 cds musicales de procedencia ilícita. El acusado Cesar, al cual se le intervinieron 268 cds musicales de procedencia ilícita y 118 videojuegos de igual procedencia y el acusado Mauricio al cual se le intervinieron 102 cds de procedencia ilícita y 47 vídeo juegos ilegales. Todos los acusados actuaban con ánimo de lucro en perjuicio de tercero y sin la correspondiente autorización de los titulares de los Derechos de la propiedad intelectual.".

Esta declaración de hechos probados conllevó la condena por el tipo penal del art. 270 CP a la pena de un año de prisión y esta condena es confirmada por la Audiencia ante el recurso deducido por los acusados al señalar la Sala que es evidente la realización intencionada de esas conductas con la concurrencia de dolo específico (ahora ánimo de lucro) (Sentencias del Tribunal Supremo 3-6-87, 30-5-89 , 26-3-90 y 22-2 y 26-9-92, entre otras); ilícito penal del que son responsables en concepto de autores los tres recurrentes por haber realizado voluntaria material y directamente los hechos que lo integran, por lo que, en modo alguno puede apreciarse que la Sentencia recurrida haya incurrido en vulneración por aplicación indebida del indicado precepto penal y todo ello, sin perjuicio de no desconocer que los acusados son meros instrumentos o eslabones de los fraudes de reproducción y distribución, que son los grandes artífices y piezas principales originadoras de estos delitos; por todo lo cual, procede la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación de recurso interpuesto frente a la misma.

Es decir , que con independencia de que los propios autores que son condenados no son más que una pieza o eslabón de la larga cadena delictiva, bien es verdad que ello no va a conllevar que la actuación pública de distribución no tenga que determinar la aplicación delictiva en grado de tentativa, ya que el mero hecho de la exposición dirigida a la venta es un delito consumado al tratarse de un delito de mera actividad, como ya hemos señalado; más aún cuando el propio juez de lo penal declara probado que las copias eran ofrecidas para la venta y que habían sido obtenidas sin autorización de sus titulares.

Por otro lado , la responsabilidad civil viene integrada por el propio art. 272 en relación con el art. 140 del TR de la LPI y, en efecto, es el beneficio que el propio titular del Derecho hubiere percibido de no mediar la utilización ilícita , o bien la remuneración percibida en su caso, por lo que se fija en la reclamada de 457,3 euros para AFYVE y 170,94 euros para SGAE a tenor de la documentación obrante en las actuaciones integrante de la valoración y perjuicio derivado tanto a AFYVE como a la SGAE atendiendo a la suma de los CDs y DVDs objeto de la intervención y que estaban a disposición de terceros y ofrecidos para su venta, como declara probado el juez penal.

Por todo ello , debe estimarse el recurso de apelación deducido por la Fiscalía condenando a Jesús Carlos a la pena de seis meses de prisión y a que indemnice con 457,3 euros para AFYVE y 170,94 euros para SGAE, manteniendo el comiso y destrucción de los objetos intervenidos.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía debemos revocar la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 192/04 , J.O. nº 475/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante condenando a Jesús Carlos a la pena de seis meses de prisión y a que indemnice con 457,3 euros para AFYVE y 170,94 euros para SGAE, manteniendo el comiso y destrucción de los objetos intervenidos declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.