Sentencia Penal Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 7/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00282/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo:213100

N.I.G.:33044 43 2 2008 0010138

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000007 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2012

RECURRENTE: Esther

Procurador/a: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ

Letrado/a: ANA GARCIA BOTO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 282/2013

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En Oviedo, a tres de julio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 10/12 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 7/13), en los que aparece como apelante: Esther representada por la Procuradora doña Laura Fernández-Mijares Sánchez, bajo la dirección Letrada de doña Ana García Boto ;habiéndose adherido EL MINISTERIO FISCAL;y como apelados: Vicente representado por la Procuradora doña Carmen López Alvarez bajo la dirección Letrada de don Alfredo García Rey; Carlos Francisco representado por la Procuradora doña Angeles Fuertes Pérez bajo la dirección Letrada de don José Manuel Alvarez de Toledo Saavedra; Editorial Prensa Asturiana S.A.U.representada por el Procurador don Luis Alvarez Fernández bajo la dirección Letrada de don Agustin Muñiz Nicieza; Asociación Nodulo Materialistarepresentada por el Procurador don José María Guerra García bajo la dirección Letrada de don Emilio Menéndez Alonso; y Administración del Principado de Asturiasrepresentada por el Procurador don Ignacio López González bajo la dirección Letrada de don Juan Serra Ivorra; habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 03-09-12 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLOQue debo absolver y absuelvo a los acusados Vicente y Carlos Francisco de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas procesales, sin perjuicio de las acciones de protección del derecho al honor que la Sr. Esther estime oportuno ejercitar en el orden civil'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento de la celebración de la vista del recurso el día 25 de junio de 2013, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Se Acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, añadiendo lo siguiente:

El acusado Vicente , en el momento de la ejecución de los hechos, tenía sus facultades volitivas ligeramente alteradas, a causa de una inestabilidad emocional de la personalidad que padece.

A consecuencia de los hechos, Esther sufrió un episodio ansioso-depresivo.

Fundamentos

PRIMERO.-Discrepa la acusación particular del fallo de la sentencia dictada por el Juzgado Penal que absolvió a los acusados Vicente y Carlos Francisco , al considerar respecto al primero, que los hechos declarados probados si bien constitutivos de una falta de injurias, la misma estaría prescrita, y respecto al segundo, por cuanto estimó no había tenido participación en los hechos.

Insiste dicha recurrente en que los mismos serían constitutivos por una parte de un delito continuado de injurias de los art. 208 , 209 , 211 y 216 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , así como de un delito también continuado de calumnias de los art. 205 , 206 y 211 del C. Penal , en relación con el art. 74, así como de otro de injurias de los art. 208 , 209 y 211 del C. Penal , considerando autor de los dos primeros a Vicente y del último a Carlos Francisco , todo ello con las pertinentes responsabilidades civiles y costas, y con la responsabilidad civil directa y subsidiaria de las entidades Asociación Nódulo Materialista, La Nueva España y el Principado de Asturias. Por su parte, el M. Fiscal se adhirió al recurso en cuanto a la condena de Vicente , mostrando conformidad respecto de la absolución de Carlos Francisco .

Así pues, las cuestiones fundamentales a dirimir en la presente alzada, y que han de servir de pauta para lo que en definitiva se resuelva, se concretan por un lado en la participación en los hechos del acusado absuelto, y por otro lado, y dados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en lo que atañen a Vicente , si los mismos podrían merecer el reproche penal que se postula.

SEGUNDO.-Así centrado el debate, se ha de comenzar con carácter previo haciendo referencia a la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012 del T. Supremo, que a su vez cita la sentencia de 6-5-13 de la Audiencia Provincial de Madrid, y que se expresa como sigue:

'Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos -refiere el TS- en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novoen la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso , especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación.'

Por su parte, la sentencia de la citada Audiencia Provincial de Madrid de 24-4-13 alude a esta misma doctrina en su fundamento jurídico primero en los siguientes términos:

'El recurrente pretende la condena de quien resultó absuelta en primera instancia.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio in peius' ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo'' (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo'.

Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002 , 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante,que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta imposible en esta instancia.

Más aún tras la STC 120/2009 , que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09 , STC 184/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo.

Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Finalmente la STS 670/12 , con estudio de las previas, así como de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España , 22-11-11, caso La cadena Calero contra España , 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España , resume la doctrina precedente concluyendo que, conocer la intencionalidad de los acusados es una cuestión de naturaleza sustancialmente factual, en la que es preciso examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las exigencias del proceso equitativo, que garantiza el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los testigos, directamente por el Tribunal condenador.

Por otra parte, esa misma STS señala que ello exige la celebración previa de una comparecencia, eventualidad que no está prevista actualmente en nuestra legislación ( SSTS 258/03 y 352/03 ).

TERCERO.-Sentado lo que acaba de exponerse, y siendo así que en el caso presente se ha procedido a celebrar vista oral así como a dar audiencia a los acusados, resulta claro que se han cumplido los presupuestos formales exigibles a fin de proceder a la revisión de la sentencia de instancia y pasar a examinar, como antes se señaló, si en efecto resultó ajustado a derecho tanto la calificación otorgada a la relación fáctica como la conclusión alcanzada en cuanto a la carencia de implicación del acusado Sr. Carlos Francisco .

Sobre esta última cuestión, poco más puede añadir este Tribunal a lo razonado en la sentencia apelada, que la recurrente tacha de falta de motivación, lo que no se comparte, ya que el razonamiento esgrimido en dicha resolución ha sido suficiente para comprender sin esfuerzo la conclusión alcanzada a tal respecto. La apelante pone énfasis en el contenido de los documentos 5 y 6 adjuntados con el escrito de querella, así como en la incomparecencia del Sr. Carlos Francisco al acto de conciliación, mas ni de aquéllos se puede inferir con claridad la autoría que se pretende, ni tampoco de la falta de presencia a un acto cuya asistencia resulta meramente voluntaria.

Pasando a la calificación de los hechos acontecidos, y narrados en la sentencia recurrida, y comenzando por el delito de calumnia, como entre muchas señala la S.TS. 90/1995, de 1 de febrero ostenta los requisitos siguientes: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia; c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública. El delito de calumnia exige que consten la totalidad de los elementos constitutivos de la infracción de que se trate, no bastando las simples descalificaciones, como tampoco las expresiones que atribuyen a alguien una actividad criminal indeterminada, ni las afirmaciones genéricas, utilizando fórmulas abiertas incompatibles con la imputación de un delito. ( ATS 12481/2011 ).

En el caso que nos ocupa, si analizamos las expresiones que en opinión de la recurrente podrían incardinar esta infracción penal, y que expone en su escrito del recurso, las mismas resultan atribuciones genéricas y carentes de mayor concreción como para entender que con ellas se está describiendo una infracción penal con todos sus elementos, así dichas frases alu den a insultos y extorsiones en los claustros, sucio juego obstructivo, promoción de pintadas contra algunos compañeros, aviesa manipulación a los alumnos, manifestación contra el director sacando a los alumnos de las aulas, inculcación de fobia sexual a las alumnos, o apología de 'porros'. No concurren, pues, a juicio de este Tribunal los presupuestos requeridos por el art. 205 del C. Penal .

Despejado este extremo, la cuestión siguiente a dirimir es si tales expresiones, en unión de otras varias, calificativos y epítetos reseñados el la declaración de hechos probados, aceptada por este Tribunal y que tampoco ha sido controvertida, podrían constituir un delito de injurias, y no la falta con la que fueron calificadas en la recurrida.

Constituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia del delito de injurias ( STS 10/6/2011 ) ,cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animusinjuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el animo de injurias, como la gravedad de la injuria.

Así mismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208, (antes 457), del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2º) Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas,' animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas ( animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3º) Un último elemento circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal ( sentencia del TS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 107/88 establece: 'En caso de invocación de la libertad de expresión, la concesión del amparo depende de que en la manifestación de la idea u opinión se hayan añadido o no expresiones injuriosas desprovistas de interés público e innecesarias a la esencialidad del pensamiento que se trata de emitir o formalmente injuriosas. Esta doctrina esta avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia 23/04/92 recogida por el TC en su Sentencia 190/92 . Dicho Tribunal Europeo en Sentencia de 7 de Diciembre de 1976 tratando el tema de injurias establece que la sanción procederá 'cuando los términos usados son desmesurados respecto del legítimo objeto de la perseguida'. Y la STC 6/2000 de 17/01 establece una vez más la nota de la innecesariedad: el art. 21.1 a) de la CE (que recoge la libertad de expresión no reconoce un pretendido derecho al insulto'. Y aquí están las notas esenciales por las que no puede pretender el acusado el éxito impugnativo de la condena por el delito de injurias con un amparo en la libertad de expresión: la innecesariedad y la desmesura. Y con todo esto llegamos a la nota de la literalidad de las expresiones utilizadas: es decir expresiones formalmente injuriosas constituidas por epítetos y locuciones que tanto una interpretación jurídica como vulgar concluyen que son obviamente hirientes e insultantes (ver STS 192/2001 ) o más bien aquellas que no requieren interpretación alguna en cuanto cualquier persona las entiende como injuriosas.

CUARTO.-Realmente la sentencia de instancia entendió que las palabras y expresiones utilizadas en los escritos en cuestión traspasaban el derecho a la crítica, enmarcándose dentro del insulto no justificado, resultando por ello integrantes de infracción penal, mas a la hora de calificar su intensidad, estimó que la misma encajaba dentro de la levedad, de ahí que incardinó los hechos dentro del art. 620-2º del C. Penal considerando que los mismos constituirían sendas faltas de injurias leves. En consecuencia, y como quiera que ambas habrían prescrito, es por lo que procedió a dictar un pronunciamiento absolutorio frente al acusado Vicente .

De considerar este Tribunal acertada tal calificación, habría de confirmarse dicho fallo en esta alzada. Es, por tanto, la cuestión de la gravedad de dichas expresiones, lo que cabe ahora dilucidar. El art. 208 del C. Penal al definir la injuria se refiere a todo acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, para subrayar a continuación que serán consideradas como delito las que sean tenidas en el concepto público por graves, atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, lo que significa que para tal calificativo ha de estarse al caso concreto, como ya se señaló en líneas anteriores al aludir a los elementos de dicha infracción. El Código Penal de 1973, antecesor del actual y al que no puede negarse valor interpretativo al resultar un antecedente histórico, definía en su art. 458 qué debería entenderse por injurias graves, y en su número 3 º aludía a las que por su naturaleza, ocasión o circunstancias se tienen en el concepto público por afrentosas.

En el caso que estamos enjuiciando, cierto es que los hechos derivan de un enfrentamiento personal entre ofendida y ofensor, docentes ambos, siendo los escritos que éste dirige claramente alusivos a aquélla ( esto ya lo puso de relieve la sentencia apelada), y a través de los que le dirige una crítica agria a su comportamiento como enseñante, mas lo cierto es que los escritos van más allá, y además de las descalificaciones, que pudieren ser legítimas, plasma una serie de calificativos y epítetos totalmente innecesarios e insultantes, ciertamente humillantes para cualquier persona, atentatorios contra su dignidad como tal, hirientes, y no aislados o esporádicos dentro de un contexto( lo que de resultar así podría justificar levedad) sino reiterados y continuos. La calificación de graves, parece pues la adecuada a juicio de este Tribunal, y no otra cosa debe predicarse de las expresiones utilizadas que se relatan en la relación fáctica, así, y con independencia de las antes referidas, que si bien no integrantes de delito de calumnias sí resultan a tener en cuenta a tales efectos, ' ácrata liberticida', ' individua', ' sujeta', ' pérfida', 'gorgona filosofastra', 'colipoterra de la manipulación', ' meretriz de la mala intención', ' adusta harpía', 'bujarrona de la palabra'.

A ello debe añadirse que no estamos en presencia de una acción de acaloramiento o impulsiva, pues se trata de un texto escrito y reflexivo, como lo demuestran los calificativos empleados, vocablos algunos de ellos más bien utilizados en épocas pretéritas pero no por eso menos relevantes y de significado gravemente insultante.

Así pues, la conclusión es que estamos en presencia de injurias graves, que no leves como en su día se calificaron, y por tanto incardinables en los art. 208 y 209 del C. Penal , realizadas además con publicidad ( art. 211 del mismo cuerpo legal ) ante la obviedad de su difusión. Ahora bien, la Sala sin embargo estima que nos encontraríamos ante dos delitos y no uno continuado, habida cuenta del transcurso entre ambas publicaciones, unos seis meses, suficiente para romper la continuidad delictiva, situación que impide que se pueda apreciar la existencia de un mismo espacio físico y temporal que pueda determinar la unidad de ocasión que exige la doctrina jurisprudencial y el precepto penal aplicable para que pueda entenderse que existe continuidad. Antes bien, la independencia y diferencia temporal entre unos hechos y otros objetos de la presente causa hace que cada uno deba tipificarse como hechos independientes (Vid sentencias de 9-5-08 de la Audiencia Provincial de Castellón y 10-6-09 de la Audiencia Provincial de Pontevedra , que cita la del TS de 17-10-88 ). Esto así, no cabe desconocer que conforme al art. 131 del C. Penal el plazo de prescripción del delito de injurias es de un año, siendo el cómputo desde la perpetración de la infracción (art. 132-1), que en este caso, como ya señaló en la recurrida, y no fue puesto en entredicho en la presente instancia, ha de serlo el día de la publicación, que es cuando se realiza la acción típica, compartiendo la Sala las consideraciones al respecto vertidas en la sentencia apelada. Conforme el citado art. 132 en su párrafo 2, en su redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, se produciría la interrupción de la prescripción con la presentación de la querella. Así las cosas, como quiera que dicha fecha lo fue el día 22-5-08, estarían prescritos los hechos correspondientes a la primera de las publicaciones, esto es, la referente a la Revista Catoblepas, al haberlo sido en el mes de Enero de 2007, no así los hechos referentes a la Carta publicada en La Nueva España, al haberlo sido en el mes de Julio de 2007. En definitiva, los hechos declarados probados resultan constitutivos de un delito de injurias graves con publicidad, de los art. 208 , 209 y 211 del C. Penal .

QUINTO.-Queda clara la responsabilidad en cuanto autor material de dicho delito del acusado Vicente , conforme al art. 28 del C. Penal , conforme se infiere de lo expuesto a lo largo de la presente resolución.

La defensa de dicho acusado, y en lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, alegó la concurrencia de la eximente del art. 20-1 del C. Penal , o en su caso la atenuante del art.21-3 de dicho cuerpo legal . Sabido es que las circunstancias que eximen o atenúan la responsabilidad criminal han de ser acreditadas como el hecho mismo, y por quien las invoca, y en el caso presente es claro que no puede estimarse que el acusado en el momento de la comisión de los hechos hubiere podido actuar guiado por el arrebato, obcecación u otro motivo pasional, lo que no parece compadecerse con que el contenido del escrito revele un comportamiento reflexivo más allá del mero impulso, como sin duda lo demuestra lo rebuscado de ciertos vocablos o expresiones a las que se hizo ya referencia. Por lo que a la eximente se refiere, no es posible su apreciación, ni tan siquiera como incompleta del art. 21-1, pues de resultar un trastorno mental anulado o fuertemente disminuído en el acusado, el mismo habría sido declarado inhábil para desempeñar su función de docencia, y desde luego tampoco hubiera sido capaz de elaborar un trabajo intelectual tan complejo como una tesis doctoral, como afirmó haberlo hecho. Lo que sí aportó su defensa con el escrito de calificación fue como prueba documental unos informes facultativos en los que se aseveraba que dicho acusado sufría una inestabilidad emocional de la personalidad, remontándose a un tratamiento de varios años; si bien en el juicio oral dichos informes no fueron ratificados, ni se articuló prueba pericial al respecto a tal fin, no obstante este Tribunal considera con base a dicha documental que puede estimarse la concurrencia de una simple atenuante analógica del art. 21-7 del C. Penal .

Por tanto, y conforme a lo dispuesto en el art. 66-1-1º del C. Penal , ha de proceder la aplicación de la pena a imponer por el delito en su mitad inferior, estimándose en tal sentido la de multa de seis meses (art. 209 en relación con el art. 211, ambos del Texto Punitivo). En cuanto a la cuota diaria a la que se refiere el art. 50-4, a falta de datos en relación con las posibilidades y medios del condenado, situación económica y patrimonio, dada su condición de docente, lo que le ha de reportar unos medios suficientes para atender a sus necesidades personales y en su caso familiares, se considera adecuada una cuantía de 10 euros día.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 109 del C. Penal , resulta obligada la condena al abono de las responsabilidades civiles derivadas del delito, procediendo declararla respecto del condenado Sr. Vicente ( art. 116-1 del C. Penal ), y asimismo con carácter solidario del medio informativo que publicó el escrito injurioso ( art. 212 del C. Penal ), concretamente La Nueva España. No procede, por contra, declarar dicha responsabilidad respecto de la entidad Nodulo Materialista, habida cuenta que la infracción que correspondería a los hechos en aquélla publicados han sido declarados prescritos, y por ello exentos de responsabilidad penal.

Finalmente, y en cuanto a la Administración del Principado de Asturias, de quien se interesó por la acusación su declaración de responsable civil subsidiario, con apoyo en el art. 121 del C. Penal , cabe señalar que conforme a dicho precepto, el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados. Es claro que es supuesto de autos no se compadece con lo previsto en dicho precepto, pues si bien es cierto que ofensor y ofendida resultan tener la condición de funcionarios públicos, los hechos enjuiciados y al fin declarados delictivos se enmarcan dentro del ámbito privado de ambos, por más que se refieran a cuestiones derivadas de su actividad, pero que resultan ajenas al funcionamiento del Centro Público, sino que se concretan en individuales comportamientos y expresiones vejatorias injustificadas. Más aún, el medio en el que dicho escrito fue publicado resulta totalmente ajeno a la Administración Pública. Como establece la Sentencia del TS de 19-11-01 , dicha responsabilidad subsidiaria requiere además de la vinculación de dependencia entre infractor y ente público, que la infracción penal se halle inscrita dentro del ejercicio de las funciones encomendadas al infractor, lo que como queda dicho no resulta predicable. Por otra parte, como afirma nuestro Alto Tribunal, las extralimitaciones notorias, de marcada entidad, al situar al funcionario al margen de la actividad o servicio asignados, justificarán la marginación de cualquier intento de hacer efectiva responsabilidad de tal orden, y el proceder dañoso surgido más allá del cerco actuacional del funcionario, en total ajenidad con el desempeño de las obligaciones o servicios puestos a su cargo, no provocará responsabilidad subsidiaria alguna del ente público de que se trate.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, es claro que dada la naturaleza de los hechos la parte ofendida ha debido sufrir una situación de angustia, malestar o zozobra, determinante de un daño moral. En este sentido, el art. 9-3 de la LO 5/82 presupone la existencia de daño moral cuando se haya acreditado la existencia de una intromisión ilegítima en el honor de una persona.

La sentencia de 17-5-02 de nuestro T. S . declaró sobre esta cuestión lo siguiente:

Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena. Así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio.

Así las cosas, lo aportado por la acusación con su escrito de calificación, fueron unas fotocopias de partes facultativos con fecha inicial del mes de Abril de 2008, y el último fechado un año más tarde, en los que se consignó como diagnóstico el de síndrome depresivo, mas ninguna prueba se articuló a fin de acreditar que tal situación derivase precisamente durante todo ese lapso temporal de la lógica tensión o desazón que los hechos enjuiciados hubieron de producirle, y tampoco consta prueba de la que inferir la intensidad que realmente le produjeron aquéllos, o la repercusión que pudo padecer en su vida cotidiana.

Por ello, la Sala considera que dicho daño moral, dada la dificultad de su real apreciación, ha de valorarse en 3.000 euros.

Por otro lado, y conforme a lo dispuesto en el art. 216 del C. Penal , ha de procederse por la entidad La Nueva España a la publicación de la presente resolución, a costa del condenado.

SEPTIMO.-En lo que se refiere a las costas, siendo en definitiva la condena impuesta a uno de los dos acusados, y por un sólo delito, en virtud de la dispuesto en el art.240 de la LECr ., procede la imposición a dicho condenado de una cuarta parte de aquéllas, con inclusión en la misma proporción de las de la acusación particular, y declarar de oficio el resto de las mismas.

Vistos, los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esther , así como la parcial adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en actuaciones de Juicio Oral 10/12, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sólo sentido de acordar la condena de Vicente , como autor responsable de un delito, ya definido, de injurias con publicidad, con la atenuante analógica del art. 21-7 en relación con el art. 21-1 del Código Penal , a la pena de seis meses multa con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales en una cuarta parte, con inclusión de las de la acusación particular, en la misma proporción. Dicho acusado deberá indemnizar a la recurrente en la cantidad de tres mil euros (3.000), con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, de la que responderá solidariamente la entidad Editorial Prensa Asturiana SAU, manteniendo en el resto de los pronunciamientos contenido en la parte dispositiva de la sentencia impugnada. Se acuerda que por el diario La Nueva España, se proceda a la publicación de la presente resolución, en el tiempo y forma que se determine en ejecución de sentencia. Se declaran de oficio el resto de las costas de la primera instancia así como las de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . haciendo saber a las partes que la presente resolución es firme, por no caber contra ella recurso alguno ordinario y archívese el Rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.