Sentencia Penal Nº 282/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1686/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

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BAR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0035779

Procedimiento Abreviado PAB 1686/2014

Delito:Delitos contra el patrimonio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6173/2013

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A NÚM. 282/2015

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA

Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid a uno de junio de dos mil quince.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado núm. 6.173/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid (Rollo de Sala núm. 1.686/2014); seguidos por un supuesto delito continuado de apropiación indebida contra DOÑA Estibaliz , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1962, hija de Ovidio y Noelia , con DNI. núm. NUM001 , en libertad provisional por esta causa. Han sido partes el Ministerio Fiscal, y, como acusación particular, la mercantil GEMSTONE FERMOL S.A., que ha actuado representada por la Procuradora doña Carmen García Rubio y asistida por el Letrado don Eugenio Martín-Saldaña Flores, así como dicha acusada, representada por la Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet y Diez de Picazo y asistida por el Letrado don Jose Vicente Gómez Tejedor, que representaban también a la mercantil REINA 4 JOYEROS S.L., que ha participado en esta causa en condición de responsable civil subsidiario; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250.5 º y 74 del Código Penal ; reputando a DOÑA Estibaliz responsable en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitó para ella la imposición de una pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de cinco euros. Solicitó también que se condenara a la acusada a pagar a GEMSTONE FERMOL S.A. la cantidad de doscientos ochenta y dos mil euros (282.000 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de REINA 4 JOYEROS S.L., por dicho importe; así como al pago de las costas del juicio.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados, también, como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 250. 5 º y 6 º y 74 del Código Penal ; reputando a DOÑA Estibaliz responsable en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitó para ella la imposición de una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE DIEZ MESES, a razón de 20 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en la ley. Solicitó asimismo que se condenara a la acusada a pagar a FERMOL S.A. la cantidad de doscientos ochenta y dos mil euros (282.000 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil REINA 4 JOYEROS S.L., por dicho importe; así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO. El Letrado defensor de doña Estibaliz solicitó la libre absolución de su patrocinada y, alternativa pero subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.5º Código Penal , en relación con el collar de zafiros y diamantes a que se refieren los hechos de la acusación, y solicitó para ella la imposición de una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES, a razón de 2 euros por día, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en la ley. Solicitó también que se condenara a la acusada a pagar a FERMOL S.A. la cantidad de ciento veintinueve mil euros (129.000 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de REINA 4 JOYEROS S.L., por dicho importe; sin imposición de costas o excluyendo las de la acusación particular.

Primero (Relato de hechos probados).

1. En el marco de la relación comercial que, al menos desde el año 2007, la acusada doña Estibaliz (en su condición de administradora de la mercantil REINA 4 JOYEROS S.L.), mantenía con don Abel (administrador de la mercantil mayorista FERMOL S.A.), -sociedades ambas que se dedican a la adquisición, distribución y venta de objetos de joyería-, el 22 de septiembre de 2009 don Abel entregó a doña Estibaliz , sin transmitirle su dominio, un collar y una pulsera de oro blanco y diamantes, valorados de mutuo acuerdo en 78.000 y 75.000 euros respectivamente para que, durante el plazo de un mes, doña Estibaliz pudiera evaluarlos, exhibirlos al público u ofrecerlos en venta, pactando expresamente que, transcurrido dicho plazo habían de ser devueltos a su titular salvo que antes le fuera abonado su valor. Incumpliendo lo pactado, la acusada no ha devuelto las joyas a su propietario, ni antes de la fecha pactada ha abonado su valor, sino que las ha incorporado permanentemente a su patrimonio.

2. Poco más de tres meses después, el 13 de enero de 2010, con la misma finalidad y condiciones, la Sra. Estibaliz recibió del Sr. Abel un collar de zafiros y diamantes, valorado por ambas partes en 129.000 euros. Incumpliendo de nuevo lo pactado, la acusada no ha abonado el valor de la joya a su propietario, ni se la ha devuelto, habiéndola vendido a un tercero e incorporado su importe a su patrimonio.

Segundo (motivación del juicio fáctico).

1. El relato de hechos que antecede se ha establecido atendiendo al resultado de las pruebas practicadas o reproducidas en el juicio oral y, singularmente, a los testimonios coincidentes proporcionados en el mismo por el denunciante, Abel , y su hija, Inés , en parte corroborados por los documentos aportados con la denuncia (folios 13, 17, 18 y 19 de las actuaciones).

2. La relación comercial existente entre ambas sociedades mercantiles, ambas dedicadas a la comercialización de piezas de joyería a través de sus respectivos administradores (la acusada y don Abel ), ha sido reconocida por éstos en sus declaraciones. Difieren, de forma irrelevante, en la determinación del momento en que la misma tuvo comienzo pero, en cualquier caso, tenía la suficiente trayectoria -ambos reconocieron que se extendía al menos por dos años- como para generar una relación mercantil de confianza mutua que explica la entrega de joyas, con obligación de devolver o de abono, que fue pactada.

3. La acusada ha reconocido que, en todo momento, actuaba como administradora de la mercantil REINA 4 JOYEROS S.L., entidad por cuya cuenta y en cuyo beneficio operaba en el tráfico mercantil.

4. La entrega de los dos lotes de joyas, el primero en septiembre de 2009 y el segundo en enero de 2010, resulta probada por las manifestaciones coherentes del querellante (Sr. Abel ) y de su hija (la Sra. Abel ).

El querellante narró en el juicio oral la entrega de las joyas, su valoración de mutuo acuerdo, la firma de un albarán en el que se recoge que la entrega es en concepto de depósito, y las posteriores conversaciones y comunicaciones mantenidas con la acusada en busca de una solución satisfactoria que permitiese dar por cumplido lo pactado mediante la restitución de las joyas. Su versión, según la cual la entrega lo fue en calidad de depósito, es verosímil, viene apoyada en los documentos que han sido citados y expresa una operación comercial lógica, con cautelas, cuyo cumplimiento bilateral, pese al desplazamiento posesorio de las joyas, no queda al albur de la voluntad de una de las partes.

La acusada niega, en primer lugar, haber recibido el primer lote de joyas en septiembre de 2009. En tal medida, no reconoce como propia la firma de la fotocopia del albarán aportado con la querella (folio 13). Y, en relación con el segundo lote, califica el pacto de transmisión convenido con el propietario de las joyas como compraventa con pago aplazado. Es decir, como un pacto con transmisión de dominio. Entendemos que la versión de la acusada no es verosímil en ninguno de los dos aspectos. No es verosímil porque se aduce por primera vez en el juicio oral, sin que durante la causa, pese a las evidencias objetivas aportadas por el querellante (albaranes de entrega, comunicaciones firmadas en las que reconocía haber recibido parte de las joyas en depósito -folios 17, 18 y 19-), la acusada haya dado explicación alguna ni haya propuesto diligencia de investigación o prueba alguna dirigida a corroborar su versión o a impugnar la autenticidad de su firma en el albarán aportado por la querellante.

En segundo lugar, porque el propio contenido de la versión exculpatoria acerca de la existencia de un pacto traslativo de dominio no es mercantilmente razonable, pues no lo es que una transacción por importe cercano a 300.000 euros quede supeditada a la voluntad de una de las partes, que podría satisfacer el precio pactado sin sujeción a plazo alguno, pese al desplazamiento posesorio que la entrega de las joyas supuso. La acusada admite haber recibido la segunda remesa de joyas en enero de 2010, y el modus operandi de dicha transacción es el mismo que el administrador de la mercantil querellante explica para justificar la primera entrega, lo que refuerza la verosimilitud de la denuncia, dado que en las comunicaciones habidas (folios 17, 18 y 19) la Sra. Estibaliz reconoce siempre que recibe la última joya en calidad de depósito. Y en relación con las dos primeras joyas, desde que la querella fue presentada, en octubre de 2013, la acusada no había negado que fuera suya la firma que aparece en el documento núm. dos (folio 13, que es el supuesto albarán de entrega en depósito, el 22 de septiembre de 2009, del collar y la pulsera de oro blanco y diamantes). Y como se dijo ya, tampoco ha propuesto prueba pericial alguna que permita contrastar la autenticidad de la firma que aparece en dicho albarán aportado por el querellante. En tal medida, su pasividad procesal resta credibilidad a su versión frente a la que, de forma constante, el querellante y su hija han mantenido durante la tramitación de la causa.

A lo expuesto se ha de destacar que, en lógica mercantil, resulta más razonable la entrega en calidad de depósito, con albarán de entrega y firma del recibo que da cuenta del contenido entregado y del plazo en el que las joyas han de ser devueltas si no son adquiridas, que la versión de la acusada, según la cual recibió las joyas como compradora, no se pactó una fecha de pago del precio, había posibilidad de disponer de las mismas a favor de terceros y el cumplimiento del pacto de abono del precio quedaba a voluntad del adquirente sin garantía alguna a favor del propietario de la joya. No puede dejar de tomarse en consideración que el querellante es un mayorista y la acusada una minorista que ofrecía las joyas al público, por lo que, para favorecer su venta, tiene sentido que el mayorista las deposite a favor de un punto de venta al por menor para facilitar así su adquisición por terceros. Dado el valor de las joyas, repetimos, no resulta verosímil la versión que ofrece la acusada, tanto por lo indefinido de la obligación de pago como porque supone la transmisión de la posesión de un bien mueble de alto valor sin más garantía que la buena voluntad del adquirente.

5. El valor de las joyas es el que aparece en la querella, el cual no ha sido cuestionado en el acto del juicio y ha sido ratificado en la tasación pericial no impugnada que se halla unida a las actuaciones (folio 101).

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica. Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado, por ser el valor de la apropiación superior a cincuenta mil euros ( arts. 252 en relación con los arts. 250.1.6 y 74 del Código Penal )

Tipo básico. La apropiación indebida es un delito público, perseguible de oficio, que prevé la sanción penal de quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros (art. 252). Conforme a reiteradísima jurisprudencia interpretativa, sus elementos estructurales son los siguientes:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y

e) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.

En resumen, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción' ( STS 384/2.013, de 30 de abril y 87/2015, de 11 de febrero ). La primera, que concurre en este caso, tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 Código Penal , el sujeto activo de la acción analizada ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino.

Cada uno de estos elementos, como se expresará al analizar la participación en el hecho de la acusada, concurren en la conducta que se le imputa.

Subtipo agravado. Dado el valor de cada uno de los lotes de joyas recibidos en cada una de las dos ocasiones (superior en mucho a 50.000 euros, por tanto, en cuantía que cabe considerar de especial gravedad) concurren las circunstancias que permitirían hoy calificar la conducta imputada conforme al subtipo agravado recogido en el art. 250.1.5º Código Penal (LO 5/2010), y entonces, en el momento de cometerse los hechos, conforme al apartado 6º del art. 250 Código Penal , según el cual era aplicable el subtipo agravado cuando el hecho revistiese 'especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Delito continuado: Las conductas descritas en los apartados 1) y 2) del relato de hechos probados constituyen un delito continuado pues, para su comisión, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, la acusada realizó una pluralidad de acciones u omisiones que ofendían y perjudicaban a la entidad querellante e infringían el mismo precepto penal ( art. 252 en relación con el art. 74 Código Penal ).

SEGUNDO. Autoría. La acusada es autora del delito de apropiación indebida por haber realizado materialmente el hecho delictivo ( art. 28 Código penal ).

En efecto, según se ha expresado en el relato de hechos probados, en un plazo de algo menos de cuatro meses, doña Estibaliz recibió del mismo propietario, en dos ocasiones, la posesión de dos lotes de joyas cuyo dominio no le fue transmitido, adquiriendo la obligación de devolverlas si, pasado un determinado plazo, no se pactaba su adquisición mediante el pago de su precio o se vendían a un tercero con autorización de su titular. La acusada ha incorporado a su propio patrimonio dichas joyas, sin haberlas restituido a su propietario.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No han sido alegadas ni se aprecia que concurran.

CUARTO. Determinación de la pena aplicable.El art. 252 Código Penal , que define la apropiación indebida, remite al art. 249 para fijar la pena prevista para el tipo básico: prisión de seis meses a tres años. Y remite al art. 250 Código Penal (que establece una pena de uno a seis años, y multa de seis a doce meses) para el caso de los subtipos agravados. Entre ellos se encuentra la circunstancia de que el valor de la defraudación revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio (art. 250.1.6º entonces vigente), circunstancia que concurre en el caso presente en cada uno de los dos hechos que conforman el delito continuado.

Al tratarse de un delito continuado y una infracción patrimonial, el criterio legal para la determinación de la pena se establece en el art. 74.2 Código Penal : 'Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'. Y, específicamente, para la apropiación indebida la pena debe atender (art. 252 - 249): 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.'

Atendido el perjuicio total causado con la defraudación (282.000 euros), superior en cada hecho a 50.000 euros (esto es, cada uno de los dos hechos imputados podría ser calificado conforme al subtipo agravado) y la repercusión económica que, objetivamente, la misma tiene sobre el patrimonio de la sociedad querellante, entendemos proporcionada la imposición de la pena prevista por la ley para el subtipo agravado en el grado mínimo de su mitad superior ( SSTS 207/2015, de 15 de abril ; 900/2014, de 26 de diciembre ), esto es, en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA, habida cuenta que no sólo el perjuicio total excede la suma de 280.000 euros, sino que, como se ha expuesto, cada acto de apropiación, en sí mismo, alcanza una cuantía que supera la que en la actualidad es evaluada por el legislador como justificativa de un subtipo agravado ( art. 250.1.5º Código Penal vigente). Tal es el criterio penológico establecido en el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007, que ha sido aplicado en las resoluciones citadas.

La cuota diaria de la multa se fija en quince euros, cantidad todavía cercana al mínimo legal pero que entendemos proporcionada a la situación económica de la acusada, puesta de manifiesto por su ocupación habitual y el nivel de ingresos que de la misma deriva, dado que no consta se encuentre en situación de pobreza o indigencia, o al menos no ha sido acreditado que lo esté. Debe recordarse que la imposición del mínimo legal absoluto de dos euros ha de quedar reservado para situaciones de indigencia o miseria, es decir, situaciones de absoluta ausencia de toda capacidad económica, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.002 (Sentencia número 1.835/2002 ) y de 31 de octubre de 2.005 (Sentencia número 1.265/2005 ).

La pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 Código Penal ).

QUINTO. Responsabilidad civil y costas. La comisión del delito de apropiación indebida conlleva la declaración de responsabilidad civil dirigida al resarcimiento del perjuicio patrimonial causado a la sociedad querellante FERMOL S.A., esto es, el importe de las joyas apropiadas que - conforme ha sido solicitado- asciende a la cantidad de doscientos ochenta y dos mil euros (282.000 euros), incrementada con el interés de mora procesal dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, desde la fecha de esta resolución. De dicha cantidad es responsable civil subsidiaria la mercantil REINA 4 JOYEROS S.L., en cuyo nombre y beneficio se realizaron las operaciones mercantiles que han dado lugar a la apropiación, a cuyo pago viene también obligada subsidiariamente ( art. 120.4 Código Penal ).

Por ministerio de la ley las costas causadas se imponen a los culpables del delito ( art. 123 Código Penal ), en este caso incluidas las causadas a la acusación particular cuya activa posición en el proceso así lo justifica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a la acusada DOÑA Estibaliz como autora de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de TRES AÑOS y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA (con cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en la ley), así como al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

La acusada indemnizará a la mercantil FERMOL S.A. con la suma de doscientos ochenta y dos mil euros (282.000 euros), que se verá incrementada con el interés de mora procesal, dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, desde la fecha de esta resolución.

De dicha cantidad se declara responsable civil subsidiaria a la mercantil REINA 4 JOYEROS S.L., a cuyo pago es también condenada con tal carácter.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a cinco de junio de dos mil quince.