Sentencia Penal Nº 283/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 52/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 37 2 2014 0003802

ROLLO DE APELACION PENAL Nº 52-14,APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2014

Juzgado procedencia: PENAL 3 BIS DE ALBACETE, JDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2011

RECURRENTE: Benjamín

Procuradora: ANTONIO LOPEZ LUJAN

Letrado: ANTONIO VECINA GALINDO

RECURRIDOA: Amelia

Procuradora: MARIA CARIDAD DIEZ VALERO

Letrada: GLORIA REALES CAÑADAS

SENTENCIA Nº 283/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 31-11, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Albacete, sobre abandono de familia, contra, Benjamín , en esta instancia apelante, representado por el Procurador D. Antonio López Luján, y defendido por el Letrado D. Antonio Vecina Galindo, siendo parte acusadora y apelada Amelia , representada por la Procuradora Doña María Caridad Diez Valero y defendida por el Letrada Doña Gloria Reales Cañadas, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO. Se considera probado que en virtud de sentencia dictada el día 1 de febrero de 2002, en el procedimiento de divorcio seguido con el nº 457/2001, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete , se estableció que el acusado Benjamín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme el día 31 de marzo de 2003, a la pena de 16 arrestos de fin de semana por la comisión de un delito de abandono de familia, debía abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo Geronimo , la cantidad de 22.000 pesetas mensuales (132,22 euros), abonables por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes.-El acusado, pese a contar con medios económicos suficientes, no ha hecho efectivo el importe de la pensión alimenticia durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 y desde febrero de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.- FALLO: Que debo condenar y condeno a Benjamín , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Benjamín deberá indemnizar a Geronimo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones alimenticias adeudadas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2008 y desde el mes de febrero de 2009 hasta la fecha de la sentencia. Y a las citadas cantidades habrán de aplicárseles los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.-Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas, haciendo saber que la misma es susceptible de ser recurrida en apelación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete y dentro de los diez días siguientes a la constancia de su conocimiento, debiéndose notificar igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hubieran mostrado parte en la causa.-Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos y se conservará su original en el Libro oportuno, lo pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por S.Sª., que la dictó en la Sala de Audiencias de este Juzgado y en fecha diecinueve de Julio de dos mil trece, de lo que, como Secretaria, doy fe.'.

2º.-Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Arteaga Miranda en nombre y representación de Antonio López Luján impugnado por la Procuradora doña María Caridad Díez Valero en nombre y representación de Amelia ; y El Ministerio Fiscal alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 10 de julio de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes, en concreto que Benjamín contaba con medios económicos para hacer efectiva la pensión.

PRIMERO.- Se esgrime como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, por lo que con carácter previo debemos hacer una breve referencia a la misma.art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.3 EDL 1995/16398

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.-Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad.

Asimismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».'

TERCERO.-No se discute en el presente procedimiento la existencia de la resolución judicial que obliga al pago de la pensión alimenticia al hijo, ni el impago durante los periodos de noviembre y diciembre de 2008, así como febrero de 2009 hasta la fecha de la sentencia. El recurso se circunscribe al elemento subjetivo del delito, esgrimiendo que no existe voluntad de incumplir la resolución judicial dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, sino que no puede pagar, habiendo sido declarado insolvente en la ejecutoria 23/03 en fecha13-11-2009 lo que evidencia una imposibilidad de pago declarada judicialmente.

En relación a esta cuestión trascribimos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de Abril de 2014 al recoger las distintas posturas existentes 'Existe, un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. La asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 6ª, de 31 julio 2006 , se ha acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio 'in dubio pro reo' (en esta línea, se sitúan entre otras, las SSAP Girona 13-01-00,, FJ 2 º y Barcelona (sección 2ª) 11-04-00,, FJ 2º); b) no obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor- acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, ARP 2004 522, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 ,, FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 ,, FJ 1º).

Las dos posiciones defendidas en la jurisprudencia llevadas a su extremo no pueden ser aceptadas. Como indica la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la primera porque podría conducir al absurdo de acabar absolviendo al deudor- acusado en aquellos supuestos en que este último se limita a alegar su incapacidad para hacer frente al pago de la pensión impuesta y la acusación se limita a constatar en el plenario el incumplimiento de la resolución civil en que se ha decretado. Y la segunda porque se acaba presumiendo la capacidad económica del deudor-acusado única y exclusivamente del mero hecho de que el mismo no ha instado en vía civil la modificación de la cuantía de la pensión fijada, lo cual siendo un indicio importante carece de virtualidad suficiente por sí mismo para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un proceso penal. Es por todo ello que, de acuerdo con la Jurisprudencia antes citada, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. En efecto, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, si bien es cierto que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales adquirirá una especial significación precisamente la inactividad del obligado a la hora de instar la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada. Ciertamente, dicha inactividad puede ser tomada como uno de los indicios a partir de los que se puede deducir la solvencia económica del deudor-acusado para sufragar las prestaciones asistenciales decretadas, por cuanto, de haber sufrido realmente un deterioro importante en su capacidad económica, contaba con la posibilidad de interesar la modificación de la prestación impuesta, evitando así, de forma sencilla, cualquier tipo de responsabilidad y, entre ellas, las derivadas de la comisión del delito de impago de pensiones. Otro tipo de indicios pueden ser la cualificación profesional del acusado, sus posibilidades de empleo en el periodo afectado, la realización o no de pagos parciales, en definitiva, su propia actitud ante la obligación económica impuesta en la medida que permite inferir si el impago es voluntario o escapa a las posibilidades reales del sujeto. El recurso a la prueba de indicios puede resultar además especialmente idóneo para contrarrestar los múltiples 'mecanismos' utilizados por los deudores de pensiones asistenciales para sustraerse de sus obligaciones, tales como la sustitución de su trabajo habitual por cuenta ajena por la condición de autónomo o la modificación de la titularidad de sus bienes.'

CUARTO.-Sentado lo anterior y situados ya en los hechos objeto de la presente resolución, ha resultado probado que durante el año 2009 percibió unos ingresos como renta del trabajo que ascendieron a 13.863,23 brutos y durante el año 2008, 16.284,94 brutos, cantidades que el recurrente dice que no llegó a percibir como consecuencia de embargos de su cuenta. A este respecto se aportó el día del juicio documentación diversa, entre la que debemos resaltar la certificación de la Agencia Tributaria donde reza que no se ha presentado declaración del IR PF correspondiente al año 2011, Igualmente por el Ayuntamiento de San Javier se certifica a fecha 2 de abril de 2013 que ha sido derivado a la plataforma de afectados por hipoteca, que no percibe prestación económica ni servicio municipal dependiente de esa concejalía ni él ni ningún miembro de los que aparecen inscritos en el certificado de empadronamiento. En fecha 14 de marzo de 2012 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de San Javier despachando ejecución por impago de préstamo garantizado con hipoteca, (ejecución hipotecaria) Así mimo consta al folio 80 de la causa la declaración de insolvencia por auto de fecha 13-11-2009 en la ejecutoria 230-03 del Juzgado de lo Penal nº 1. El imputado también alegó que trabajó como autónomo, que en el año 2008 su empresa vino a la ruina, y que por ese trabajo discontinuo que tuvo en el año2008 y 2009, no percibió ningún dinero porque el banco le bloqueó las cuentas.

A la vista de ello consideramos que no concurre el elemento subjetivo del tipo, esto es, su voluntad de incumplir la pensión impuesta, sino que no pudo pagarla, y ello porque como hemos dicho, el dolo al tratarse de un elemento interno que pertenece al arcano o conciencia de las personas, hay que inferirlo de los elementos objetivos y externos. Así, la necesaria culpabilidad del sujeto, está dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 (RJ 19996663) que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630) (BOE 30 de abril de 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875). Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

En el presente caso, pese a los ingresos brutos obtenidos ,y pese a no haber probado los concretos embargos a esa fecha, a los que alude, lo cierto es que ya en el año 2009 se declaro su insolvencia, que , aunque ello en sí mismo no prueba su falta de ingresos, si es un indicio a tener en cuenta, al igual que el resto de documentación que aporta, habiéndose instado en el año 2012 un procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que demuestra que meses antes llevaba sin pagarla, en el ejercicio fiscal del año 2012 ya no presentó declaración de renta, luego debemos inferir que ya a finales del año 2008 y año 2009 su situación económica era precaria, tan precaria que le llevó a que le embargasen su domicilio, y a no poder pagar la pensión , pues si meses antes lo había hecho, lo lógico es que de poder, hubiese continuado haciéndolo . Por tanto tampoco se trata de un impago total, sino parcial de meses, pues el impago anterior data del año 2003. A este respecto decir que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . En definitiva, es un indicio más a tener en cuenta para inferir su voluntad. A ello también debemos aunar que tiene otra hija, a la que también debe prestar asistencia, y que por esta pensión en una causa anterior, le han retenido de su cuenta.

A lo anteriormente expuesto no obsta el hecho de que no haya solicitado modificación de medidas, indicio de que si no lo insta es porque puede pagar, y ello porque en el acto del juicio manifestó que no lo hizo porque le denegaron el abogado del turno de oficio, y aunque ello no lo ha probado, es posible que así fuera al constarle un inmueble a su nombre, y añadiendo que ahora si lo ha instado.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso, sin imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio López Luján en nombre y representación de Benjamín , contra la Sentencia dictada con el nº 299-13, en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Albacete, en el Juicio Oral nº 31-2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia absolviendo al imputado, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintiocho de julio de dos mil catorce.