Sentencia Penal Nº 283/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 117/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: Nº 117-2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 192-2014

JUZGADO DE LO PENAL 3 DE MANRESA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs/Sras.:

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados/as

D. JULIO HERNANDEZ PASCUAL

Dª INMACULADA VACAS MARQUEZ

En Barcelona, a 11 abril 2016

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA contra Severiano Y Alejo en que el citado Alejo ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal 3 de Manresa el 30 de Septiembre de 2014 le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa con la agravante de multirreincidencia a la pena de 16 meses y quince días de prisión accesorias y costas debiendo abonar conjunta y solidariamente con el otro copenado a Felisa 250 euros por daños con los intereses del art 576 LEC pena que se sustituye por la expulsión de España por cinco años .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada condena al apelante Alejo como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa con la agravante de multirreincidencia a la pena de 16 meses y quince días de prisión accesorias y costas debiendo abonar conjunta y solidariamente con el otro copenado a Felisa 250 euros por daños con los intereses del art 576 LEC pena que se sustituye por la expulsión de España por cinco años .

SEGUNDO.- Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opone a su estimación tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, y se deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atendidas causas de preferente y urgente tramitación.

Se aceptan los de la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

En el contexto de una condena por declarar probados un robo con fuerza en el que el apelante , en unión del otro copenado y otras dos personas , conforme a lo probado mientras uno permanecía en el auto que portaban para asegurar la huida, el apelante con los otros se dirigieron a un Bar y con diferentes herramientas forzaron dos barrotes de la reja de l ventana y la intentaron levantar sin éxito al ser oídos por los propietarios del Bar dándose a la fuga en el coche y siendo detenidos al poco por la policía hallándose en el interior del auto patas de cabra, gatos sierra radial, destornilladores, martillo , limas de hierro, taladro un bolsa con compartimentos y guantes. se apoderó de taladros percutores y otro material herramientas y cable del interior de un auto que tenía s cristal roto sin que conste acreditado que lo rompiera él y con el ánimo de beneficiarse económicamente, cuando fue detenido por la policía alertada por los vecinos cuando se marchaba del parking recuperándose los objetos valorados en 1990 euros que fueron entregados a su propietario

La apelante , en amplio escrito de apelación, señala cometido error en la apreciación de las pruebas alegando que nadie vió ni la sustracción por su cliente ni queda acreditado el ánimo de enriquecerse con ello, siendo el grado de ejecución en todo caso de tentativa habiendo contradicciones en la declaración del copenado que reconoció los hechos siendo contradictorias a su parecer la manifestaciones policiales. Señalando que no se indican las acciones que se imputan al apelante no siendo concluyente el reconocimiento de la testigo ni la del segundo testigo señalando falta de ' cadena e custodia' sin que se especifique a qué elementos se refiere no hallándose debidamente motivada la Sentencia .

La Sentencia , en su fundamento segundo al que nos remitimos, apoya la inferencia de la que extrae como resultado el hecho probado y así no motiva en el razonamiento primero en que

A) La declaración del apelante en cuanto este ha reconocido ir en el coche en que la policía les intercepta, aunque niega los hechos del robo alegando que iba en el coche porque uno de los ocupantes necesitaba ir a Manresa y pidieron a la policía les indicase el camino. Y en la declaración del copeando Severiano que ha reconocido los hechos y la participación conjunta de ambos.

B) La testifical de los propietarios del Bar

C) La testifical de los agentes que los encuentran tras recibir llamada alertando en la condiciones indicadas coincidiendo la descripción ofrecida con la radiada sobre la base la alerta de los propietarios, ocupando las herramientas citadas y una bolsa de las características de la descrita por los dueños del Bar como la que portaban los que huían.

D) La proximidad y celeridad con que acudió la policía pues se hallaban próximos

E) La declaración del imputado que se ha limitado a negar por no recordar sin ofrecer una explicación mínimamente verosímil a criterio del juzgador de lo que hacía en la zona

F) Entiende le Juzgado que lo elementos descritos permiten inferir con de forma lógica los hechos probados

.

SEGUNDO.- Verificada la videograbación del juicio las referencias que lleva a cabo la sentencia sobre qué fue dicho y por quién son correctas, especialmente las testificales. Así constatamos que Severiano reconoció haber ido a un Bar con otro y con herramientas forzaron las rejas para entrar en su interior y apropiarse de objetos,en un Ford Mondeo suyo y es cierto que iba con otros dos y con el coacusado y ahora apelante.Es evidente que es una error del Fiscal que se trastabilla al citar la nacionalidad de los acompañantes en la segunda pregunta. Alejo el apelante no reconoce su participación, señalando que iba en el coche y pararon para hacer necesidades y dice que no paramos en ningún Bar. Cuando reanudaron la marcha el conductor paró a unos agentes para preguntarles el camino a Barcelona. No sabe porqué el coacusado le inculpa. No sabe que en el coche llevaran herramientas tapabocas, gorros, ni vió nada de eso. La policía los llevó al Bar y no conoce Sant Vicenc de Castellet.

Felisa la testigo manifestó vivir encima del Bar que regentaba Casa Paola y ver a un chico rubio forzando la puerta y a los que echaron a correr, .Forzaron ventana y lavabo protegidas con rejas. Reconoció en la Sala a los dos inculpados , entre ellos el apelante, si iben es cierto que el desarrollo de su testimonio puede ofrecer alguna duda en su alcance pues si bien en un primer momento parece claro que los reconoce a ambos como los que ve con capacidad identificativa, no lo es menos que a repreguntas del Fiscal más parece referirse a que los reconoce como dos de entre los que la policía acompaña al lugar de los hechos sin que alguno de estos dos sea la persona rubia a la que sí ve claramente . También los reconoció a los otros cuando los trajo la policía. En este sentido el alcance de ese reconocimiento debe así ser matizado y en este sentido tiene razón la apelante, pero debemos señalar que dicho reconocimiento no forma parte de los elementos que la Magistrada ' a quo' ha tenido presente para fundar el relato de hechos probados, pues , efectivamente, en el fundamento segundo de la Sentencia ya se dice al respecto que '' vieron a unas personas salir corriendo y no han podido confirmar si eran los dos acusados' por lo que deberemos cuestionarnos si , aún excluyendo este elemento como elemento de cargo, los demás que motivan los hechos probados permiten sostener el relato de hechos probados. .

El propietario del Bar que también vive encima oyó dijo sobre las dos de la mañana ruidos y con su compañera se asoman ve a tres que miraron para arriba y los vió y en el coche había otro, confirma los daños No reconoció tras cinco años al apelante llevaban una bolsa grande como de deporte

El primer policía relata tras ser advertidos por la Sala los detuvo la Policía Local, y los trajeron al Bar coincidían la descripción y las vestimenta, cada uno daba una explicación de qué hacían juntos. La víctima reconoció una bolsa que portaban los sujetos que vió huir y era la bolsa que portaban y en el coche llevaban herramientas mazos gatos guantes, gorras de lana objetos propios de robos con arreglo a su experiencia con escalo. La policía que declara en segundo lugar ratifica lo dicho por el compañero

El policia local primero en declarar ratifica la minuta y señaló que vieron un auto contradirección y con las luces apagadas y como habían oído la sala reclaman pro robo y dimos alerta; se habían perdido y nos preguntaron cómo salir les levantaron sospechas y avisamos a Mossos que irían guiándolos hacia la salida del pueblo a fin de encontrarse con Mossos. Todo sucedió unos cinco minutos después de radiar el aviso y tenían que pasar necesariamente por la plaza donde les encontraron huyendo del Bar El coche lo pararon ellos los policías al coche por la sospecha, no al revés y al hablar con ellos dijeron que estaban perdidos.

TERCERO.-Respecto de los alegatos del apelante no puede prosperar, porque tampoco refleja error en la valoración de la prueba , no siendo necesario para completar la inferencia que nadie viera directamente el apoderamiento

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S . lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba elementos que, simplificando la materia, podemos reducir:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados ( art. 381.1 LEC , que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 C.C .).

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el mismo art. 381.1 LEC , es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo II de ese mismo art. 386.1 LEC .

CUARTO.- Entendemos que en el caso se dan los primeros ( aviso a la policía, llegada inmediata a la zona, localización próxima en lugar de paso necesario viniendo del Bar, identificación por la descripción coincidente, en coincidencia espacio temporal con la denuncia , hallazgo de objetos del tipo de los que se usan habitualmente en este tipo de hechos, hallazgo del apelante alejándose de ese punto hallazgo, hallazgo de una bolsa de características símiles a las que ve un testigo, circulando los ocupantes del coche en sentido contrario y sin luces, ...)

Se da también entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, el probado de su autoría,por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado, lo que entendemos sucede sin esfuerzo atendida esa íntima conexión espacio -temporal y circunstancial y la ausencia de acreditación y fiabilidad de las versiones de descargo por cuanto ya hemos mencionado, sin que el resultado parezca como ilógico absurdo o arbitrario) .

QUINTO.- Nada hay de insuficiente, ilógico, erróneo o absurdo o contrario a los criterios ordinarios de razonamiento que nos indiquen que esta inferencias no están debidamente fundadas en esos elementos probatorios obtenidos con directa inmediación, ni que de ellas no pueda extraerse como conclusión que la intención era la propia del robo y no dormir.

No aparece el razonamiento citado del Magistrado de instancia como ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una revocación, inadmisión o anulación del razonamiento seguido.

Respecto de la petición y los argumentos de la apelación constata la Sala, y por eso hemos ello a ello referencia, revisada la videograbación del juicio, que no hay error sustancial en las referencias que la Sentencia contiene a los datos de hecho recogidos en la mismas (qué se dijo por quién ,etc,etc) y por tanto que no hay error en las referencias que a ello se hace en la fundamentación y le sirven de base,.

Por eso debemos rechazar los argumentos de la apelación en el sentido de que las contradicciones del coacusado no deben permitir su valoración, pues no son , si se examina la grabación, sino imprecisiones en la cuestión formulada por el Fiscal que no afecta a la esencial manifestación de que el coacusado participaba en los hechos pues esta conclusión incluso se soporta por cuanto hemos dicho aunque elimináramos ,dialécticamente lo decimos, dicha manifestación del coacusado. Tampoco es exacta la interpretación del apelante cuando señala que los policías son interrogados por los ocupantes del coche acerca de cómo salir, pues los que los policías han declarado es que eso lo hace una vez que , por levantarles sospechas, les dan el alto, lo que es ciertamente muy diferente. No cabe que la apelante diga que ningún prueba hay de la participación. Tampoco cabe su alegato de que no se concreta su acción cuando el hecho probado refiere claramente que ' los otros se dirigieron al Bar a forzar con las herramientas los barrotes de acceso , todos de común acuerdo y con ánimo de lucro siendo este un relato de hecho que encaja perfectamente en todos los elementos del tipo objetivo precisos.El reconocimiento de la testigo lo es de los que iban juntos huyeron a la par y por ello se da por probado que actuaban de consuno. La denuncia en la apelación de que no hay huellas en el gato hidráulico encontrado en el callejón no puede conducir sin más a señalar o erróneo del razonamiento del juez a quo porque no se relata como hecho probado que él usara el gato sino que actuaba de consuno entre todos a tal fin, pudiendo ser otro el que manipulara el gato. La precisión del detalle no es relevante cuando el relato de hecho refiere que todos de consumo actuaron con ese fin en ese momento y lugar aunque no haya podido establecerse con más detalle si uno vigilaba o el otro operaba el gato o el otro empujaba con las manos, o se protegían uno a otros las espaldas, pues quedan probados los elementos esenciales de la tipicidad objetiva. La motivación del fundamento segundo es suficiente no insuficiente como señala el apelante por cuanto ya queda dicho y no cabe denunciar la ausencia del exámen contradictorio de unas piezas de convicción cuya exhibición o manifestación no consta fuera solicitada en el juicio a la Juez ni fuera indebidamente denegada siendo que en todo caso la defensa ha podido solicitar su exhibición como parte de la prueba a practicar sin que se haya hecho ni solicitado siendo indebidamente denegado, y formulándose protesta, lo que no manifiesta la defensa haya sucedido.

Debemos señalar en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim ).

SEXTO-- Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos del todo insuficientes, arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Recordemos también que según la STC 55/2015 de 16 de marzo de 2015 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2015, por citar doctrina actualizada, el principio de libre valoración de la prueba, reconocido en el art. 741 de la L.E.Cr ., exige ,para que pueda considerársele ajustado a la Constitución, que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, sin que de esa ponderación pueda excluirse, la prueba de descargo realizada en el juicio oral, ya que ello supone desconocer los derechos del inculpado consagrados en el art. 24.2 de la Norma fundamental...' ( STC 145/1985, de 28 de octubre , FJ 6; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 148/2009, de 15 de junio, FJ 4 ; 104/2011, de 20 de junio, FJ 2 ; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12 , y 133/2014, de 22 de julio , FJ 8). Doctrina que reiterada a propósito de la labor revisora de los tribunales de apelación penal [ SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 4 , y 143/2005, de 6 de junio , FJ 5 b)].

Añadamos a propósito de la motivación del tratamiento de la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -'no es otra cosa que la justificación argumental de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase trasladado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión suficiente en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala de casación, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del tratamiento dado a la información probatoria producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo (aquí ausente) tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos de juicio, racionalmente evaluados. Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo. Tratándose de testigos, lo que dijo cada una de las personas escuchadas; de documentos, lo nuclear de su contenido; de pericias, lo dictaminado.

Y, en fin, deberán cruzarse los diferentes datos probatorios, para extraer como resultado unos hechos probados, si los hubiere, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley.

SEPTIMO.- Entendemos que en el caso se dan por cuanto queda expuesto todos los requisitos que nos impiden estimar la apelación y que nos determinan a confirmar por sus propios argumentos y en sus propios términos la correcta Sentencia impugnada, que se basa en la impresión de veracidad o inveracidad de las declaraciones prestadas ante el Juez, pues el fundamento es básicamente la valoración de los testimonios policiales percibidos,y del coacusado que se corroboran por la constatación de los daños en la puerta que no pueden ser reevaluadas en esta segunda instancia ni apreciar en ello ninguno de los vicios o defectos que conducirían a la estimación de la apelación .Por todo ello atendido lo dispuesto en el art 741.LECRIM y demás de pertinente aplicación.

OCTAVO.- Debemos señalar que la defensa alega la ausencia de pronunciamiento sobre la apreciación o desestimación de la atenuante de dilaciones indebidas omo muy cualificada, lo que habiendo sido solicitado no ha sido respondido en modo alguno en la Sentencia, En este punto tiene razón por cuanto nada dice la Sentencia al respecto. Señala la apelante que se basa en haber transcurrido más de cinco años desde los hechos a la Sentencia.

NOVENO.- El procedimiento arranca el 17.12.2009, se incoa al día siguiente en que se toma declaración al apelante quedando en libertad recibiéndose ampliatorias en Diciembre f 160 y 104, se ordena peritación en Febrero 2011 f. 107 en marzo de oye a los perjudicados f 119 y ss en Abril se reciben exhortos remitidos por el Jdo, y se ordenan nuevas declaraciones f 139, en mayo 2011 fol 156 , detectándose prácticamente un año de paralización entre ese momento y aquel en que se dicta el Auto de apertura de la fase intermedia el 17 de mayo de 2012 en junio peritaje, el Agosto escrito de acusación en Septiembre de 2012 autor de apertura de juicio oral f 206 intentando el Jdo localizar al apelante para seguir el procedimiento por lo que en Octubre se orden la averiguación de domicilio lo que también se hace en noviembre respecto del copenado y otro imputados reiterando en Diciembre a la policía la localización y no es sino en marzo que el localizado en prisión con otras actuaciones intermedias que incluyen la búsqueda del copenado nuevamente recordada en mayo presentándose escrito de defensa ordenándose en junio de 2013 la búsqueda y captura siendo localizado en Julio practicándose requerimientos en septiembre y presentándose escrito de defensa del copenado el octubre de 2013 fecha en que se ordena remiti fol 542 al Jdo Penal para enjuiciamiento detectándose otra paralización de diez meses hasta agosto de 2014 llegando en Septiembre de 2014 al Penal quedando pendientes de señalamiento de día de juicio lo que se cumplimenta ese mismo mes para noviembre de 2014 dictándose en diciembre la Sentencia

DECIMO.-La apreciación por esta Sección de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas tiene en cuenta, como no puede ser de otra forma, el lugar que ocupa todo imputado en el proceso penal, y el catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, 'in dubio pro reo', derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones, reconocido en el artículo 25 de la Constitución . Derecho cuya estimación o la de su infracción debe producirse mediante una valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

No olvidamos que tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena ,por una construcción jurisprudencial de la Sala Segunda de nuestro más alto Tribunal, que tuvo su origen en el Acuerdo TS 02.10.92 y 29.04.97 admitiendo la aplicación del entonces art 9.10ªCP y anterior art 21.6 CP a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la culpabilidad del reo con las pérdida ilegítima de derecho que provoca para él la existencia de dilaciones indebidas y constatando la menor necesidad de pena por el paso del tiempo, lo que se traducía en la disminución de la pena, reparando así una vulneración de derecho fundamental. Derecho que presenta, una doble faceta : prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

Sn olvidar que del derecho expresado no se deriva necesariamente legislar la creación de la atenuante de dilaciones como ahora la examinaremos pues ya el TC nos ha recordado que' aunque no parece dudoso que la decisión legal de prever como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal determinados casos de dilaciones indebidas encuentra su fundamento en principios y valores constitucionales, este Tribunal ha descartado en su doctrina que forme parte del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal prevista por la comisión del delito objeto del proceso en el que la dilación se ha producido ( SSTC 381/1993, de 20 de diciembre ; 8/1994, de 17 de enero ; 35/1994, de 31 de enero ; 148/1994, de 12 de mayo y 295/1994, de 7 de noviembre ). Así, la STC 381/1993 , FJ 4, señaló ya que 'constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria'. La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho.' Y ello nos lo recuerda en reciente SENTENCIA 78/2013, de 8 de abril de 2013 .

DECIMOPRIMERO.- Sobre esta base, dos son los aspectos que tenemos en consideración a la hora de interpretar esta atenuante cuando nos enfrentamos a su apreciación, que, aunque en realidad sean conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, difieren en sus parámetros interpretativos.

a) Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», la razón del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima( sentencia de 22 de marzo de 2011, con cita de las 373/2010 y 724/2009,).El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

b) Por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

DECIMOSEGUNDO.- La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, reguló como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 de la Constitución Española , y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones. Siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. En nuestro ordenamiento la exigencia del juicio en plazo razonable es, además, más concreta y se refiere a un enjuiciamiento sin dilaciones indebidas, y a ello nos referimos más detalladamente. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

DECIMOTERCERO.- El nuevo texto legal coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal supremo para operar con la anterior atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Así podemos convenir que los requisitos para su aplicación serán:

1) Que la dilación en la tramitación del procedimiento sea indebida; concepto considerado por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso que sea verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional . ( Ej . STS 8275/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8275).Por tramitación del procedimiento entendemos el lapso comprendido desde que el reo adquiere la condición de imputado hasta la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal, en línea con lo expresado por el TEDH que ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). No abarcará el tiempo previo a la presentación de la denuncia por la perjudicada, cuando la haya, que, en todo caso, tendría cabida en un supuesto de prescripción del delito, en el supuesto de alcanzarse el tiempo preciso para ello

En este punto hay que valorar si la dilación que se propone como indebida resulta:

1.1. Injustificada, sin que las razones estructurales, como las deficiencias en la organización del sistema de la Administración de Justicia o la sobrecarga de trabajo impidan ese juicio. Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , 'Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma'. Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, aunque justifican la actuación del Juez, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, por ejemplo, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

1.2. Constitutiva de una irregularidad irrazonable en la duración del proceso, mayor de lo previsible o tolerable, valoración esta de la razonabilidad que ha de atenerse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente

1.2.1. en la complejidad del litigio,

1.2.2. los márgenes de duración normal de procesos similares,

1.2.3. el interés que en el proceso arriesgue el demandante y

1.2.4. consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes,

1.2.5. el comportamiento de las partes procesales, todas incluido el Fiscal,

1.2.6. el comportamiento del órgano judicial actuante

1.3. Desproporcionada respecto de la complejidad de la causa, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. Desproporción que puede concluirse apreciándose largos y relevantes periodos de inactividad, con una tramitación llamativamente poco ágil, cumplidos los demás requisitos.

2) Que la dilación sea extraordinaria lo que apreciamos cuando se rebasa notablemente la duración media o habitual, si no hay estadística disponible, de un procedimiento de parecidas características. Salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado, lo que en general significa, que no las haya provocado, ponderándose las circunstancias cuando no sólo él haya generado esa atribución porque otras partes u otros factores (órgano judicial,etc) hayan coproducido el resultado. Exigencia se considera razonable y comprensible, toda vez que se trata de reducir la pena imponible a los acusados sin que conste ningún comportamiento personal meritorio por su parte que lo justifique.

4) Exclusivamente para su apreciación como muy cualificada añadiremos la necesidad de encontrarnos ante una dilación más extraordinaria e injustificada que la que justifica la atenuación de la responsabilidad, como pudiera ser la existencia de sucesivos periodos de paralización de las actuaciones próximos a los establecidos para la prescripción de los hechos delictivos objeto de juicio. En Acuerdo de fecha 12-7-2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona se estableció, con criterio orientativo, el plazo de tres años de paralización de la causa para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Cabe mencionar algún criterio objetivo, de apreciación no mayoritaria, como por ejemplo en la SAP Barcelona, a 26 de marzo de 2014 - ECLI:ES:APB:2014:3946 Ponente D.Pedro Martín, cuando han constatado que ,habiendo sufrido dilaciones indebidas el proceso, por un periodo de tiempo superior al 50 % de la duración total del proceso, unido a la relativa simplicidad del mismo, justifica plenamente la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Recientemente STC 78/2013, de 8 de abril de 2013 nos ha recordado que 'habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos', en un caso en el que el órgano judicial había tomado en consideración la conducta pasiva del recurrente para descartar la apreciación muy cualificada de la misma. Tal pasividad puede objetivamente relacionarse con los requisitos legales antes descritos, por lo que el TC pudo afirmar que la decisión fue correcta.

DECIMOCUARTO.- Respecto del efecto y resultado de su apreciación, cuando proceda estimarla, se manifiesta y concreta como toda atenuante:

a) graduar la atenuación punitiva ponderando el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto

b) graduar la atenuación punitiva ponderando los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

c) Hacer extensivo a terceros copenados que no la hubieren alegado sus efectos penológicos, con las excepción de que no les fueran imputables las dilaciones ( STS 50/05 de 28 de enero si bien en contra STS 133/05 de 2 de Febrero )

DECIMOQUINTO.- Para que podamos apreciar su concurrencia y debatir sobre la alegación formulada procesalmente se viene exigiendo de manera más clara cada vez, que quien solicita su apreciación en vía de recurso:

a) Concrete los períodos de paralización, sin que sea suficiente señalar las fechas de los trámites principales del proceso, limitándose a reseñar las fechas de las resoluciones que se fueron dictando para que este avanzara en las distintas fases procesales.

c) Delimite el gravamen que le haya supuesto y destacar su condición de indebido y lesivo al derecho que invoca como fundamento de su pretensión revisora.

d) Haya incorporado ya, en los hechos de los escritos de calificación / defensa estas bases, o en las modificaciones de los mismos al inicio de la vista o al elevarlas a definitivas, con la modificación factual requerida, siendo deseable que se constate su razonada defensa en el trámite de informe. Hay que decir, en todo caso, que alguna jurisprudencia menor, incluso de esta misma Audiencia, (Ej Auto 25.09.2012 Sec 7 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona Roj: SAP B 10335/2012 - ECLI:ES:APB:2012:10335 ponente Dª Ana Inglemo) en caso en que la defensa no solicitó la apreciación de la atenuante en el momento procesal oportuno, ha estimado que no cabe alegarla en el trámite del recurso de apelación. Pero, como realmente el plazo de enjuiciamiento no resultaba, en el supuesto enjuiciado, razonable, ello se valoró para individualizar la pena, que finalmente se impuso por la Sección.

OCTAVO.- Teniendo presente cuanto antecede y lo expresado en los Antecedentes de hechos y en los primeros fundamentos de esta resolución, al trasladar al caso enjuiciado los referidos parámetros jurisprudenciales se comprueba que las paralizaciones detectadas una de un año y otra de seis meses no cumplen los requisitos señalados pues no por si o juntas suman los dos años de paralización a que el Acuerdo que hemos citado hace referencia ni en su modalidad atenuada ni cualificada. Y la duración del proceso ha venido muy determinada por las necesidad de localización de los imputados, más que por su complejidad intrínseca-.

Fallo

Que , desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alejo contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal 3 de Manresa el 30 de Septiembre de 2014 se confirma esta. Procédase por el Juzgado al cumplimiento de lo dispuesto .Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado ponente , constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.-