Sentencia Penal Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1440/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20163002291
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1440/2017
Asunto: 201710/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 61/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE CORDOBA
Negociado: MA
Contra: Geronimo
Procurador: BEATRIZ COSANO SANTIAGO
Abogado: MANUEL JESUS CEBALLOS JIMENEZ
Ac.Part.: Ismael , Gregoria y Inmaculada (MENOR)
Procurador: MARIA DOLORES RAMIRO GOMEZ
Abogado: JUAN DE DIOS CARMONA SARAVIA
Acusador Público: MINISTERIO FISCAL
PRESIDENTE :
JOSE MARIA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS :
JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
SENTENCIA Nº 283/18
En la ciudad de Córdoba a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial , la presente causa
seguida en el Juzgado de Instrucción Número Dos de Córdoba , por un delito Contra la libertad sexual y abuso
a menor de 16 años, contra D. Geronimo con D.N.I. NUM000 , nacido en Córdoba, el día NUM001 /1945,
hijo de Pio y Natalia , sin antecedentes penales, y en situación de Libertad por esta causa, representado por
la Procuradora D. Beatriz Cosano Santiago y asistido del letrado D. Manuel Jesús Ceballo Jiménez, siendo
parte acusadora D. Ismael , D.ª Gregoria y Inmaculada (MENOR) representado por la Procuradora D.
María Dolores Ramiro Gómez y asistidos del letrado D. Juan de Dios Carmona Saravia.
Ha sido Ponente para esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud del Atestado Policía Nacional Este n º NUM002 .

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II del Titulo III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/ 1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y, a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia; en el cual calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, considerando que de tales hechos responde el acusado D. Geronimo en concepto de autor, no concurriendo circunstancia modificativas de la libertad, y para el que procede imponer la pena de prisión de CUATRO AÑOS con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período y multa de 1000,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



TERCERO.- Por la acusación particular se presentó escrito por el que solicitaba la apertura del juicio oral contra D. Geronimo calificando los hechos como constitutivos de un delito abusos sexuales a un menor de 16 años de edad, contemplado en el artículo 183.1 del Código Penal considerando autor del mismo al acusado D. D. Geronimo en concepto de autor, no concurriendo circunstancia modificativas de la libertad, y para el que procede imponer la pena de prisión de SEIS AÑOS, y con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período y la prohibición de comunicarse y aproximarse a la menor Inmaculada a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por esta a una distancia de 500 metros durante un periodo de 5 años y abonar la indemnización conforme a lo dispuesto en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , de los daños morales causados a la Sra. Inmaculada , en la cantidad de 3.000,00 euros, y ello con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución de su asistido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 21 de junio del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular representados por la Procuradora Sra.

Ramiro Gómez y asistidos del Letrado Sr. Carmona Saravia y del inculpado y de su Abogado defensor.



QUINTO.- En el acto de la vista y tras la celebración del juicio con el resultado que consta en el acta, el Ministerio fiscal elevó el escrito de calificación provisional a definitivo con la salvedad de que en la conclusión tercera se añade que el acusado es autor del delito 318 del Código Penal. Por la acusación particular se eleva el escrito de calificación provisional a definitivo, adhiriéndose a la modificación del Ministerio Fiscal . La defensa elevó a definitiva sus conclusiones provisionales.



SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS: En fecha no determinada, pero en todo caso un fin de semana del mes de julio de 2016, la menor de edad Inmaculada , nacida el día NUM003 de 2003, y por tanto en esa fecha, de 12 años de edad, fue a pasar el día a la parcela propiedad del acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, marido de una tía de la madre de la menor.

El acusado, en el salón de la vivienda, comenzó a contar historias a varios menores que ese día se encontraban en la finca; y aprovechando que en un momento quedó solo con la menor Inmaculada , comenzó a contarle una historia sobre la violación de una niña, a la vez que, con evidente animo libidinoso, metía la mano en el interior del bikini de la menor, tocándole la zona vaginal y la vulva, sin llegar a introducirle los dedos.

La menor trató de retirarse, pero el acusado volvió a tocarla en la zona del pubis a la vez que le preguntaba si sabia qué era el sexo, llegando a decirle que el sexo era 'cuando el hombre le mete la picha en el toto', tocándole nuevamente la vagina para indicarle el lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Hechos declarados como Probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal .

El Código Penal de 1995 sufrió una temprana reforma con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, cuya Exposición de Motivos es significativa al decir que la norma se promulga para garantizar una auténtica protección de la integridad y la libertad sexuales de los menores e incapaces; debiendo tomarse en consideración, no solo la expresada libertad sexual, sino que también han de tenerse muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de una conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.

Los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales son de las infracciones delictivas que merecen el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden cometer contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que, en nuestro entorno cultural, afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tales ilícitos.

Como señalaba esta Audiencia Provincial en Sentencia de 10 0ctubre 2008, 'Al tratarse de menores de 13 años, el Código Penal establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido'.

'Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 años (ahora tras la reforma operada por la LO 1/2015 a menor de 16 años), nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese limite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Por ello la dicción legal del antiguo art. 181.2 ('se consideran' abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de 13 años'), implica una presunción legal de que la menor no está capacitada para prestar su consentimiento valido y, en consecuencia, si lo prestare, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica'.

Y son estas mismas consideraciones las que provocan la introducción ex novo del Capitulo II bis del Titulo VIII mediante la citada LO 5/2010 de 22 de junio. El art. 183 , liberado de su anterior contenido, concentra y modifica las modalidades básicas y agravadas de agresión y abuso sobre menores de trece años; y en general, el nuevo capitulo es en parte fruto de la transposición de la normativa comunitaria al Derecho español.

En concreto la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, prevé una especial protección para los niños que 'no hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual según el Derecho nacional', así como un especial castigo para los supuestos en que se exponga al menor a un especial peligro para su vida o salud.

A su vez, y con buena técnica legislativa, suprime aquella presunción iuris ex de iure del art. 181.2 del Código Penal y en la nueva redacción se incriminan 'los actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años', sin acompañamiento de la cláusula presuntiva análoga.

A los efectos que ahora nos interesa debemos destacar, como más arriba se dijo, que la reforma del citado precepto por la LO 1/2015 eleva la edad a los 16 años.



SEGUNDO.- Por otra parte, y como se afirma en la Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 1 de julio de 2007, que enjuicia un hecho similar al que ahora analizamos, 'suele ocurrir en este tipo de infracciones penales, que el material probatorio de cargo viene conformado por las declaraciones de la víctima, pues la clandestinidad que acompaña a los delitos sexuales y el hermetismo en que se desarrollan los episodios de violencia que se producen en el ámbito de las relaciones familiares, especialmente cuando es la mujer la que padece sus consecuencias, ya por la situación de miedo ante la denuncia y sus efectos colaterales, ya por los sentimientos de culpabilidad que el sujeto pasivo del maltrato experimenta con frecuencia, provocan una escasez evidente de medios de prueba en los que apoyar el convencimiento judicial.

Lo que en el presente caso queda acentuado por la condición de minoría de edad de la víctima. Sin embargo, ese laconismo del material de convicción no puede abocar a la impunidad de este tipo de infracciones, ni siquiera al amparo de la reserva con que ha de observarse el testimonio de las víctimas cuando éstas provienen del ámbito familiar o de las relaciones de afectividad. El especialísimo cuidado que ha de tener el tribunal al abordar estos testimonios es una cosa y el rechazo de los mismos como elementos probatorios de cargo otra bien distinta'.

Y en este sentido, siguiendo la Sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 2004 entre otras muchas, debemos partir de la consideración que la misma recoge en orden a esa valoración y su incardinación en los valores y principios que consagra nuestra Constitución. Se señalaba en esa resolución de nuestro mas alto Tribunal que ' siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella súper ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim , en relación con el art. 117-3 CE , y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982 lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas en las pruebas practicadas: a) Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas: 1ª) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

2ª) Precisar además tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

b) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del 'in dubio pro reo', condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( S.T.C. 44/89 de 20 de febrero ); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( s. T.S., entre otras, 13-12-89 , 6-2-90 , 15-3 - 91, 10-7-92 , 24-6-93 , 29-3-94 ), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ' al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente' ( s. 20-3-91 ). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (T.S. 11-7-95).

Y sigue señalando la citada resolución. 'En fin, como prueba procesal de cargo o inculpatoria, no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrarse la certeza de unos hechos, indicio; que no son constitutivos de delito, pero de las que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal espacio de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado ( s. T.S. 14-10-86 , 3-5- 89 , 310/90 ).

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el TC. en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S.

19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24- 2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

Así, hemos señalado en esta Sala (SAP Córdoba de 12 julio 2005, entre otras muchas), con cita entre otras de la Sentencia del T.S. de 29 de noviembre de 2004 , que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima (ss. de 19 de enero, 27 de mayo y 6 de octubre de 1988, 4 de mayo de 1990, 9 de septiembre de 1992, 13 de diciembre de 1992, 24 de febrero de 1994, 11 de octubre de 1995, 29 de abril de 1997, 7 de octubre de 1998, etc). En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 706/2000 y 313/2002 ), como por la del Tribunal Constitucional (ss. 201/89 , 173/90 y 229/91 , entre otras). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Asimismo el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador. Pero ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Así, la Sentencia de 30 de enero de 1999 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 ). Bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la sentencia de 29 de abril de 1999 una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la sentencia de 29 de abril de 1999 que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única; la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica, a determinar que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, señalando en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. de 28 de septiembre 1988 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 11 de octubre de 1995, 15 de abril de 1996, 30 de septiembre de 1998, 26 de abril de 2000 y 18 de julio de 2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por toda sentencia de 29 de diciembre de 1997 - que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, como en ocurre en el caso de autos, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en sus circunstancias o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia, y concluyendo, el Alto Tribunal ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, o dentro del ámbito familiar, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. Y c) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.



TERCERO.- Pues bien, en relación con la credibilidad que nos merece el testimonio de la víctima (En este orden de ideas véase la sentencia del T.S.J. de Andalucía de 15- 4-2002), en pocas ocasiones (basta ver la grabación del Juicio) esta Sala ha presenciado un testimonio que de forma serena, clara, precisa y contundente despeje cualquier clase de dudas sobre su veracidad y ello a mayor abundamiento, puesto que por supuesto, además, supera los estándares anteriormente mencionados y exigidos por una constante y reiterada doctrina jurisprudencial; por lo que, en concreto este Tribunal, como ya hemos adelantado, llega al convencimiento de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como se describen el los hechos declarados como probados.

En primer lugar, el acusado niega totalmente los hechos que se le imputan, y si bien reconoce que ese día contó 'historias' a los menores, negó de forma rotunda que en cualquier momento se quedase solo con la menor.

Frente a ello tenemos la declaración de la menor Inmaculada , que pese a su edad, en el acto del Juicio, consideramos que de forma clara, precisa, firme, no solo sin contradicciones, sino absolutamente congruente, contó lo realmente sucedido y en concreto cómo el acusado, primero cuando aún se encontraban en el lugar otros niños, comenzó a contar historias de 'violaciones'; y como cuando, en un momento esta se quedó sola con el acusado, encontrándose ambos en un sofá, este siguió contando historias a la vez que comenzaba a tocarla por debajo de las braguitas del biquini. Describe la menor como quería irse y el acusado la retenía, cómo le pregunto sobre si sabia que era el sexo y como se lo describió diciéndole que ' era meter la picha en el toto ' (fue veraz la menor cuando afirmó que no recordaba en ese momento las palabras exactas); y dio detalles claros no solo sobre la hora aproximada en que ocurren los hechos; sino que se encontraban solos en la habitación (niega de forma rotunda que hubiese otra persona mayor como sostiene el acusado); que esa noche no se quedó a dormir (como afirma igualmente el acusado); y sobre todo como reaccionó cuando apareció en la habitación su prima Tatiana , aprovechando de forma rápida la ocasión para abandonar el lugar.

Esta declaración de la menor, efectuada en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías, pese a lo manifestado por la defensa, en nada difiere, en lo sustancial, de la practicada en su día como prueba anticipada (folio 193); prueba aquella que por cierto no ha sido traída al juicio por cuanto ni las partes acusadoras propusieron su reproducción, ni por supuesto tampoco la defensa; pero que reiteramos, no solo no difiere en lo esencial con la prestada en el día del Juicio, sino que este Tribunal considera que la prestada ese día del Juicio, con todas las garantías, es prueba suficiente, con lo que mas adelante se dirá para fundamentar una sentencia condenatoria. Pero es evidente que existe una clara persistencia en la incriminación.

En tercer lugar contamos con las declaraciones de los padres de la menor, sobre todo la del padre Sr. Ismael que es el que primero oye la declaración de Inmaculada , precisamente porque le estaban convenciendo él y su madre a que fuera a la parcela del acusado con sus primas, y la menor se negaba a ello de forma rotunda. Aporta D. Ismael un detalle y es que tras descubrirse los hechos, las primas de Inmaculada , Tatiana y Adriana manifestaron que la citada Inmaculada estuvo 'rara'. La madre de la menor pone de manifiesto de forma clara lo extraño de que con lo bien que se llevaban, la menor parecía que no quería tener relación con las primas. De ambas declaraciones se deduce, lo que a nuestro juicio no son sino fuertes y claras corroboraciones periféricas, que resulta absolutamente creíble que la menor, cuyas relaciones con sus primas eran estrechas teme esa relación porque la asocia con la ida a la parcela del acusado. De hecho desde que se denuncia se afirma que esas relaciones, ya sin el temor de desarrollarse en la parcela del acusado, vuelven a normalizarse.

Por ultimo, la prueba pericial practicada, a juicio de esta Sala, pone de manifiesto la alta veracidad del testimonio de la menor.

En efecto, la Perito Psicóloga NUM004 ratificó su informe obrante a los folios 149 y siguientes, y reiteró su dictamen en el sentido de considerar que el testimonio de la menor, en la escala de referencia se pude catalogar de 'creíble', es decir, el mas alto de esa escala (creíble, probablemente creíble, indeterminado, probablemente increíble e increíble), siendo claramente, su relato, vivido, al cumplir los criterios suficientes para ser catalogados como compatibles con una declaración basada en hechos reales. Afirmó que no se observan beneficios secundarios para la menor o su familia; ni se observan o detectan presiones en el entorno de la menor. Por ultimo es evidente que no se observa una animadversión por parte de la menor hacia el acusado, sin que carezca de la más mínima relevancia, además de no haber quedado acreditado que ni siquiera eses día hubiera recibido un castigo del mismo. De ello deducimos, en palabras de nuestro mas Alto Tribunal que existe una total y absoluta ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre Por ultimo, ninguna trascendencia tiene, a nuestro juicio, el testimonio del Sr. Victorino , propuesto por la defensa, habida cuenta que comenzó afirmando que no sabía en qué fecha concreta estuvo presente en la finca, por lo que hasta pudiera ser que fuera en un día distinto al de autos; pero es mas, es que es evidente que no estuvo el día entero en el salón por lo que no pudo afirmar de forma rotunda que no se hubiera quedado el acusado y la menor en dicha dependencia durante un tiempo, a lo que debemos añadir que también incurrió en contradicciones con lo manifestado por el acusado, respecto del lugar en el que supuestamente durmió la niña.

En definitiva, la prueba practicada, a nuestro juicio no deja lugar a dudas sobre lo sucedido, por lo que entendemos que no solo existe prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, sino que la misma es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, en el sentido pedido por las acusaciones; es decir, que los hechos son subsumibles en el art.

183.1 del Código Penal ,

CUARTO.- Del referido delito, por tanto y por lo hasta aquí dicho, es criminalmente responsables, en concepto de Autor, de acuerdo con lo que establecen los art. 27 y 28 del Código Penal el acusado Geronimo .



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular, en su escrito de calificación provisional considera que concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal nº 6 del art. 22 del Código Penal de abuso de confianza. Es evidente, como señala el T.S. en Sentencia de 14 de julio de 2016 que puede ser compatible esa circunstancia agravante genérica en determinados casos; ahora bien, no es menos cierto que: En primer lugar en los hechos que la acusación particular describe en su escrito de calificación provisional no se describen los que pudiesen conformar tal circunstancia, por lo que la estimación colisionaría con el principio acusatorio, dado que la defensa no ha podido defenderse de tales hechos; En segundo lugar, y a mayor abundamiento, durante la celebración del Juicio no se ha hecho por tal acusación particular pregunta alguna, ni se ha desplegado actividad probatoria, por mínima que sea, tendente a acreditar tal circunstancia agravante.

Pero es que, a mayor abundamiento, ni al elevar a definitiva su calificación, ni sobre todo en su informe, se ha hecho la más mínima referencia a la citada circunstancia agravante.

Por todo ello, y siguiendo, entre otras muchas, la Sentencia de la A.P. de Pamplona 7 de junio de 2017 , es evidente que no puede apreciarse la concurrencia de esa circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

Así las cosas, y a los efectos de individualizar la pena, esta Sala considera, vistos los hechos enjuiciados y el contenido del art. 66.6 del Código Penal , primero que, atendiendo a las circunstancias personales del culpable, nos encontramos ante un delincuente primario; y segundo que atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho, y sin perjuicio de lo execrable de la conducta en sí, lo que ya por si es objeto de reproche penal grave, han quedado acreditadas, las consecuencias no graves que de ello se derivan para la menor, tal y como se deduce de la declaración de los padres de la misma y de la perito Psicóloga, por lo que en definitiva consideramos, a falta de otras circunstancias valorables y que no constituyan el núcleo del tipo penal, que debe imponerse la pena en su mínima extensión, es decir, dos años de prisión.

Esa pena llevará consigo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 53 del Código Penal .

Además y de conformidad con lo que previene el art. 193.2 párrafo segundo del citado cuerpo legal , procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 8 años.

Por ultimo, y de acuerdo con lo que previenen los arts. 57 y 48 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse y acercarse a la menor Inmaculada , su domicilio o los lugares que frecuente a una distancia mínima de 500 metros durante 5 años.



SEXTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, de conformidad con lo establecido en los arts 109 y concordantes del Código Penal por lo que, En este caso, teniendo presente la edad de la victima, su especial vulnerabilidad pero igualmente la ausencia de daños psicológicos y la no constatación de secuelas, pero, ahora si, la facilidad que tuvo el acusado, y su ascendencia por parentesco con la menor, entendemos que configuran elementos suficientes para entender como prudencial la indemnización de 3.000 € por los daños morales sufridos, cantidad esta que devengara el interés que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ultimo el acusado abonará las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de de inhabilitación especial para profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 8 años; y a la pena de prohibición de comunicarse y acercarse a la menor Inmaculada , a su domicilio o a los lugares que frecuente a una distancia mínima de 500 metros durante 5 años.

Geronimo indemnizara a la menor Inmaculada en las personas de sus representantes legales en la cantidad de 3.000 €, cantidad que devengará el interés que señala el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y así mismo abonara las costas del Juicio incluidas las de la acusación particular.

Se le abonará al condenado el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerse recurso de Apelación, en los diez días siguientes a su notificación, por escrito ante esta Sección, del que conocerá la Sala de lo Civil y de los Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla conforme a los trámites del Art. 846 ter. de la LECRIM ..

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.