Sentencia Penal Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 19/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JFM
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000019/2018
NIG: 3800648220170010137
Resolución:Sentencia 000283/2018
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000608/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Denunciante: Serafina ; Abogado: Juan Antonio Fagundo Afonso; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Procesado: Carlos Francisco ; Abogado: Rosa Maria Landazabal Sabugo; Procurador: Maria Isabel
Navarro Gomez
SENTENCIA
TRIBUNAL
Presidente
D. Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
D. José Félix Mota Bello (Ponente)
Dª. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 19/2018, seguido por el procedimiento
ordinario, remitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 , seguido
por delitos de abuso sexual, maltrato y violencia habitual en el ámbito de la violencia sobre la mujer. En esta
causa han sido partes: como acusado Carlos Francisco , debidamente circunstanciado; como acusación el
Ministerio Fiscal y la acusación particular. Todos ellos con la representación y defensas identificadas en autos,
en esta causa en la que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) Un delito de maltrato habitual, previsto y penado en el apartado segundo del artículo 173 del Código Penal ; b) Un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en los apartados primero y tercero del artículo 183 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal y c) Un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el apartado primero del artículo 153 del Código Penal . De todos estos hechos delictivos consideró autor al acusado Carlos Francisco , sin circunstancias modificativas respecto de los hechos descritos en las letras a) y b) y con la agravante de reincidencia en el hecho c). En base a esta calificación solicitó las siguientes penas: a) Dos años y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cuatro años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el delito de maltrato habitual. Como pena accesoria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se imponga al acusado la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la menor, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 4 años, debiendo descontarse el tiempo ya cumplido por el ahora acusado como medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal ; para el delito b), abuso sexual, once años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años. Como pena accesoria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , se imponga al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

Como pena accesoria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se imponga a los acusados la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la menor, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 12 años, debiendo descontarse el tiempo ya cumplido por el ahora acusado como medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal ; c) Un año de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el delito de lesiones en el ámbito familiar. Como pena accesoria y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se imponga a los acusados la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la menor, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años y seis meses, debiendo descontarse el tiempo ya cumplido por el ahora acusado como medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal . Asímismo el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . De conformidad con lo previsto en el apartado primero del artículo 58 del Código Penal , deberá descontarse el tiempo ya cumplido por el ahora procesado en prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil el encausado Carlos Francisco deberá indemnizar a la menor, a través de su representante legal, en la cantidad de 400 euros por las lesiones físicas sufridas, a razón de 50 euros por cada día no impeditivo que ha precisado para su curación, así como en la cantidad de 15.000 euros por los perjuicios sufridos, cantidades que se incrementarán en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien para el delito de maltrato habitual pidió la pena de prisión de tres años y prohibiciones de aproximación y de comunicación, conforme al artículo 57 del CP , por tiempo de 4 años. Para el delito de abusos sexuales pidió una pena de dieciséis años de prisión y las prohibiciones del artículo 57 por tiempo de doce años, además diez años de libertad vigilada. Por el delito de maltrato del artículo 153.1 un año de prisión y por cuatro año las prohibiciones del artículo 57. Asimismo solicitó el pago de las costas del juicio y en concepto de responsabilidad civil la suma de 1000 euros por las lesiones sufridas y 30.000 euros por los perjuicios causados, con los intereses del artículo 576 de la LEC .

3º.- La defensa solicitó la absolución.

4º.- Por estos hechos, desde el día 15 de julio de 2017 se encuentra privado de libertad. Además, desde el 17 de julio de 2017, como medida cautelar se han impuesto prohibiciones de aproximación y de comunicación.

5º.- Los subrayados y marcas existentes en el atestado policial y en otros documentos incorporados al sumario, no han sido realizados por este Tribunal sentenciador.

II.- HECHOS PROBADOS.

Iº.- El procesado Carlos Francisco nació el día NUM000 de 1990 y cuenta con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 7 de julio de 2015 como autor de un delito de lesiones.

2º.- Carlos Francisco mantuvo una relación sentimental entre Diciembre de 2016 y Abril de 2017 con Elisa ., nacida el día NUM001 de 2002, con 14 años de edad a la fecha de los hechos y que residía alternativamente entre el domicilio del procesado y el de su madre, ambos en el partido judicial de DIRECCION000 .

3º.- Durante el transcurso de la relación sentimental con la menor, tuvo un comportamiento que menoscabó la dignidad de su pareja, llegando a constreñir su voluntad, su libertad ambulatoria, sometiéndola a continuos insultos, acciones humillantes y de menosprecio. La menor recibió un trato degradante, hostil y violento por parte de Carlos Francisco , quien profería de forma reiterada expresiones tales como 'puta y sidosa'. También controló sus movimientos, accedía al contenido de su teléfono móvil y redes sociales, no le permitía hacerse fotografías, limitaba su forma de vestir y las zonas por las que debía andar por la calle para que no la vieran otros hombres y además la aisló de su entorno y la anuló como persona. En ocasiones empleó también violencia física, la golpeó y empujó, consiguiendo con esta reiterada y hostil actitud que la propia Elisa . se responsabilizase y culpabilizase del comportamiento violento que el procesado ejercía sobre ella.

4º.- Durante el transcurso de la relación sentimental con la menor, entre diciembre 2016 y abril 2017, Carlos Francisco , aun siendo consciente de la edad de Elisa . que solo tenía 14 años, mantuvo con ella relaciones sexuales y al menos en tres ocasiones la menor le practicó felaciones.

5º.- Por último, sobre las 06.00 horas del día 15 de Julio de 2017 se encontraba en compañía de Elisa . en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 . En un momento determinado, la agarró fuertemente por los pelos y le propinó reiterados golpes en distintas partes del cuerpo, llegando a sacarle la lengua de la boca y a mordérsela hasta desgarrarle el frenillo lingual para a continuación arrastrarla por un descampado a una altura de 2.80 metros, colocándose desnudo encima de ella e introduciéndole tierra en la boca.

Debido a estos últimos hechos, Elisa . sufrió un desgarro de frenillo inferior lingual; una excoriación en la cara posterior de antebrazo derecho; hematomas en la rodilla y en la pierna derecha; excoriaciones múltiples alrededor de la boca y mejilla izquierda; una excoriación en el brazo derecho y múltiples cicatrices en forma lineal en antebrazo izquierdo. Debido a ello requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa consistente en exploración física, radiografías y tratamiento sintomático con analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar un total de 8 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

6º.- Además, a consecuencia del conjunto de estos hechos, la menor presenta una sintomatología ansioso - depresiva.

Fundamentos

1º.- En la causa se dirige acusación por tres hechos delictivos: un delito de lesiones y maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer; un delito de abuso sexual continuado con menor de dieciséis años y un delito de violencia habitual. Estas conductas delictivas serán tratadas en esta resolución siguiendo ese mismo orden, analizando previamente la situación que da lugar a la acusación por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer, episodio violento que temporalmente se produce en último término, pero que cuenta con pruebas directas y concluyentes y también aporta datos e información para valorar la suficiencia probatoria de las imputaciones por delito contra la indemnidad sexual y la violencia habitual, más allá del propio acto puntual de violencia que motiva una calificación de los hechos conforme al tipo penal del artículo 153.1. Aunque en cierta medida la declaración del encausado contiene, más o menos explícitamente, un reconocimiento de esta actuación violenta, basta la declaración de los policías locales para acreditar que se han cometido estas agresiones y malos tratos que integran el referido tipo penal. Ambos agentes mencionan que fueron comisionados para acudir a las inmediaciones de una conocida discoteca, por avisos y peticiones de auxilio de una mujer. Reciben información sobre estos hechos de un vigilante de seguridad y luego comprueban evidencias de ello, como ropas tiradas en el suelo y rastros de sangre. Más adelante, en un terraplén observan a la chica, en estado de aturdimiento, con sangre en el rostro y tierra en la boca y en el pelo. El acusado se encontraba desnudo increpando a la mujer y el segundo de los agentes detalla que el hombre estaba desnudo, a horcajadas encima de ella y abofeteándola. Mencionan que el acusado llegó a decir que ella era su novia para finalmente volver a ponerse violento hasta el punto que los agentes tuvieron que reducirlo. La agredida fue llevada a un centro médico, se documentan sus lesiones que han sido informadas por un médico forense que describe las lesiones sufridas, su entidad y dictamina que son compatibles con una etiología violenta. Del contenido de esta información debe destacarse la existencia de una lesión, con desgarro del frenillo inferior lingual, al besarla violentamente y morderle la lengua. Estos hechos concretos suceden sobre las 6,00 horas del día 15 de julio de 2017 y deben subsumirse en el artículo 153.1 del Código Penal , tipo penal por el que se dirige acusación, en función de que pese a la intensidad de los actos violentos no llegó a causar lesiones que precisaran tratamiento médico o quirúrgico. A partir de este relato fáctico de la acusación, debe entenderse que concurren los elementos del tipo objetivo, incluidos los determinantes de la especialidad del delito, en el que el sujeto pasivo debe ser una mujer y además la esposa o mujer ligada al agresor por una relación de afectividad análoga, o haberlo sido, aun sin convivencia. Además se ejecuta un acto violento, en el contexto propio de la previsión legal, en el curso de un comportamiento violento por parte del agresor contra quien ha sido su pareja y que responde a la pauta de conducta que precisamente trata de reprimirse mediante la aplicación de la norma jurídica invocada. Esta conducta es materialmente antijurídica, conforme a dicha descripción y a la finalidad que persigue el precepto sancionador. Para la integración de este tipo penal es suficiente que exista un acto violento de maltrato, aun sin causar lesión, en el seno de una relación de pareja presente o pasada, en un contexto que responda al fin contemplado en la ley penal y en la agravación en la que se funda, consecuencia del fenómeno de la violencia de género.

Por todo ello, y entendiendo que la conducta descrita en los hechos, en el contexto descrito y tras una terminación de la relación de pareja previamente existente, según se describe en los hechos probados, se acomoda a la descripción y a la finalidad del tipo penal, previsto para conductas violentas objetivamente de menor gravedad, Por tal motivo, los hechos deben calificarse como un delito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer, delito previsto en el artículo 153.1 del Código Penal .

Con relación a este delito, invocan las acusaciones la agravante de reincidencia del artículo 22.8. Cierto es que el relato de hechos de la acusación resulta un tanto escueto en la descripción del antecedente penal, no obstante se trata de un condena próxima en el tiempo y es manifiesto que no puede entenderse cancelable, atendiendo a la extensión de la pena que consta en la hoja histórico penal (dos años de prisión), pena por otra parte suspendida por un tiempo de cuatro años hasta el 7 de julio de 2019. En todo caso, aun sin la concurrencia de este antecedente penal los hechos dentro del cuadro típico del artículo 153 son de suficiente gravedad, violencia, reiteración en la ejecución de actos típicos e intensidad como para justificar la imposición de la pena de prisión en la extensión máxima de un años.

2º.- Sobre la acusación por un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años.

a.- Se funda esta acusación en la realización por parte del procesado de determinados comportamientos de índole sexual con la menor de edad, durante el tiempo en que duró su relación de pareja, desde antes de la Navidad de 2016 hasta la Semana Santa de 2017, aproximadamente. En estos contactos sexuales el escrito acusatorio menciona la ejecución de al menos tres felaciones cuando la víctima tenía catorce años, en los meses en los que se mantuvo esta relación, con algunos periodos de convivencia en el domicilio del procesado.

El acusado rechaza esta imputación, extendiendo su negativa tanto al conocimiento de la edad real de la menor como a la ejecución de actos de contenido sexual con ella. En cuanto a esto último, la negación no es tan absoluta puesto que sutilmente reconoce besos y abrazos, incluso lo ejemplifica con escenas domésticas como cuando estaban sentados juntos viendo una película. Por otra parte, aunque defiende que siempre pensó que la menor tenía dieciséis años, de forma solapada en su declaración insiste en que precisamente por razón de su edad no la tocaba o que sabía que debían esperar hasta que tuviera dieciséis años. Con todo, para sostener esta imputación es singularmente relevante la declaración testifical de la propia víctima que también cuenta, en este caso, con otros elementos de corroboración que indirectamente refuerzan la tesis acusatoria.

b.- Con carácter previo, dada la relevancia de este medio probatorio, debe hacerse referencia a la cualidad y consideración del testigo víctima del delito. Como afirma la doctrina jurisprudencial, es un testigo con un estatus especial ( S.T.S. 28-octubre-92 ) y aunque su declaración pudiera no llegar a encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba, ( S.T.S. 21 -I; 27-5; 28-9 ; y 24-octubre 98 ; 4-5-90 ; 3-6-91 ; 9- 6- 92 ; 25-2-94 ; 11-3-94 ; 3-4-96 ; y 8-5-97 entre otras ). Sin embargo, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador que debe ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

Además, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente ( S.T.C. 229/91- 28 de noviembre ) que en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso. 'Si no se aceptara la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales' ( S.T.S. 8-7-92 ); sobre todo, en los delitos contra la libertad sexual que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración ( S.T.S. 7-3-94 ; 12- noviembre-96 ; y 20-5-97 ), dado que en esta clase de delitos no suelen existir más medios probatorios que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor y la víctima, lo cual no es impedimento para que puedan extraerse conclusiones válidas y utilizables para llegar a una determinada resolución. También de modo reiterado se han venido fijando estos elementos o factores, no requisitos, a considerar en la crítica de la declaración de la víctima: a) La ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puedan enturbiar la sinceridad del testimonio; generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón por tratarse de un perjudicado, debe de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, ponderándose adecuadamente en delitos que no dejan huella. c) Persistencia en la incriminación, expuesta sin ambigüedades o contradicciones; sin que el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes, sea base suficiente para privarles totalmente de su potencialidad incriminatoria. Estos criterios y continúan vigentes en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como se pone de relieve en numerosos pronunciamientos (sentencias de 19 y 23 de febrero y de 26 de abril de 2001 , 29 de septiembre y 16 de octubre de 2003, 173/2004 12 de febrero, 1033/2009 20 de octubre, 767/2013 25 septiembre, 727/2013 26 de septiembre, 751/2013 15 de octubre).

c.- Llevadas estas premisas al caso de autos, debe partirse como prueba de cargo principal de la declaración de la víctima, si bien se cuenta también con algún testimonio circunstancial, además de una prueba pericial psicológica que refuerza esta imputación de la testigo víctima. Al parecer de este Tribunal, la declaración de la víctima es concluyente en cuanto a las premisas sobre las que debe sostenerse esta calificación jurídica de los hechos: la existencia de relaciones sexuales por parte de un adulto con una persona menor de 16 años; el elemento subjetivo, el dolo, que exige el conocimiento de la edad y de la existencia de una prohibición legal por parte del sujeto agente.

Para valorar la declaración de la menor en el presente caso debe tomarse en consideración un hecho de singular relevancia, que incide en su testimonio y en la forma que ha venido presentándose en el procedimiento, incluso en la primera denuncia que se presenta por estos hechos, en mayo de 2017. En su testimonio, como así se desprende también del informe psicológico, la menor pone de manifiesto que estas relaciones sexuales habrían sido consentidas y que, desde su perspectiva, la alteración, el sentimiento que presenta en su declaración en juicio vienen derivados no tanto del mantenimiento de una relación de pareja y de haber tenido relaciones sexuales con un hombre adulto sino más bien del menosprecio, el maltrato, la vejación y la violencia sufridas. Insistimos que esta parece ser la visión de la propia víctima, o al menos así se percibió en el juicio a partir de su declaración. Esta circunstancia explicaría su negativa en las primera declaraciones o el escaso interés que pudo tener la menor en exponer estos hechos que pueden derivar en una grave responsabilidad penal, cuando desde su percepción pueden no merecer esta consideración o gravedad. Con todo ello, la declaración de la testigo en el juicio es rotunda y firme, la progresión en su declaración incide en la credibilidad de su testimonio puesto que resulta indicativa de la falta de animosidad contra el acusado, con respecto a su conducta sexual. En este testimonio, se afirma en que durante el tiempo de la relación mantuvo relaciones sexuales consentidas con el acusado, incluyendo penetraciones vaginales y sexo oral, en concreto un mínimo de tres felaciones, según se describe en el escrito acusatorio. Asimismo, declara expresamente que aun cuando al principio (un tiempo que concreta en la primera semana) le dijo que tenia 16 años, en seguida la habría dicho la verdad, reconociendo que en realidad tenía 14 años.

En cuanto a la existencia de otros elementos de juicio que pueden reforzar este testimonio incriminatorio, no cabe obviar que los hechos se habrían desarrollado durante una periodo de tiempo relativamente largo. Se habla de una relación de pareja, de noviazgo entre una niña de 14 años y una persona de 26, este con hijos de una anterior relación estable. La imputación que se extrae de la declaración de la menor, se produce en base a sucesos producidos en el curso de una relación de pareja que cuenta incluso con periodos o situaciones de convivencia. En esta coyuntura, la credibilidad que merece el testimonio de la víctima cuenta con un contexto favorable, reforzado también con un reconocimiento parcial de estos hechos por parte del encausado que, al menos, aunque niegue las penetraciones, reconoce sutilmente actos de contenido sexual con la menor, tales como besos o abrazos, conductas que, en la situación descrita, al menos podrían integrar el tipo básico del delito.

Aparte de ello, existen otros datos que corroboran la más grave imputación extraída de la declaración de la testigo víctima, como las referencias y valoraciones que se realizan en el informe psicológico a estas acciones, que describe la menor informada, su trascendencia en el informe psicológico que como aclaran las peritos no fue, sin embargo, un dictamen de credibilidad del testimonio. La declaración de la madre aporta también datos relevantes en cuanto a estos hechos, su peculiar vinculo con la hija sus conflictos y sus deseos de que su hija se encontrara feliz, sin asumir la gravedad o irregularidad de este noviazgo, en función de la diferencia de edad entre su hija y el encausado, situación que trata de explicar desde un punto de vista social o cultural. Relata también haber conversado sobre el uso de anticonceptivos por parte de su hija. Por último, no puede tampoco obviarse el último episodio violento, en circunstancias en las que quedaría fuera de toda posibilidad de duda que el acusado conocía la edad de la menor, pese a lo cual, testigos directos observaron al encausado desnudo, encima de la menor, puesto a horcajadas, en situación que no parece responder a la conducta cauta que, en el plano sexual, pretende haber mantenido siempre con la víctima. Por otra parte, este último episodio, dada la violencia inferida y la actitud del encausado, besando violentamente a Elisa ., en la situación que se detalla, podría haber dado lugar a una imputación por delito intentado de violación o agresión sexual consumada del tipo básico. Cuando menos, con esta conducta se describe una actitud y unas trazas con relación a la posición del acusado y de la indemnidad sexual de la víctima, con sus catorce años, que refuerza la tesis presentada por la acusación, en orden a considerar que el encausado, durante los meses de la relación de pareja mantuvo relaciones sexuales con ella, con conocimiento de su minoría de edad. Para concluir con este último extremo, el de la edad de la menor y su conocimiento por parte del agresor, habida cuenta que se trata de una relación estable, no es tan relevante la apariencia física de la menor o que pueda aparentar mayor edad por su vestimenta, comportamiento, conducta social u otras pautas. En otras palabras, la apariencia física puede motivar un error de apreciación en una relación puntual, esporádica, momentánea. Sin embargo, pierde relevancia cuando se trata de una situación de pareja que se prolonga durante meses, con periodos de convivencia, con todo lo que ello supone. A todo ello debe añadirse, como se valorará posteriormente, que la actitud controladora y dominante del encausado con su pareja, no es muy compatible con la ignorancia de un dato tan relevante como el de su edad. Todo ello nos lleva a concluir que el acusado, al tiempo de mantener esta relación, conocía la edad de la menor.

d.- Calificación jurídica. Los hechos suceden bajo vigencia del Código Penal, en la versión introducida por la Ley Orgánica 1/2015. El tipo penal eleva la minoría de edad de la víctima susceptible de este delito, de trece a dieciséis años. El comportamiento en los hechos de esta sentencia, integra conductas delictivas definidas en el capítulo II bis del Título VIII del Libro II del Código Penal, en el epígrafe 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'. El encausado ejecuta actos de carácter sexual, que incluyen la práctica de al menos tres felaciones por parte de la menor. Este hecho se ajusta al tipo penal por el que se dirige acusación, artículo 183.1 y 3, modalidad de ataque sexual sobre una menor de dieciséis años sin empleo de violencia o intimidación, como conductas de acceso carnal con penetración en la cavidad bucal de la menor.

En estos hechos, no concurre la exclusión de responsabilidad penal derivada de la aplicación del artículo 183 quáter del Código Penal , precepto penal que trata de evitar la derivación de consecuencias penales para todo tipo de actos o relaciones sexuales libremente consentidas que puedan mantener los menores de edad con personas, susceptibles de responsabilidad penal, pero en edad o madurez próximos al menor de dieciséis años. El precepto declara que 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. En el caso tratado, aunque efectivamente la relación pudo ser consentida, lo cierto es que no puede hablarse de una pareja equilibrada, entre una menor de catorce o años y un adulto, con veintiséis años. Por más que la menor pueda presentar algún signo de madurez en lo referente a su vida sexual, en su biografía presenta un perfil conflictivo que le pudo también inducir a mantener esta relación y a convivir con el encausado. La diferencia de edad es relevante, el acusado tiene hijos de una relación anterior y entre otras circunstancias destacables en su biografía, según se desprende de su hoja histórico penal y así lo reconoce en su declaración ha llegado a ser condenado por delitos violentas y cumplido pena de prisión.

La relación entre ambos, ni por edad ni por nivel de madurez puede ser equilibrada y mucho menos cuando en esta relación de pareja se han apreciado rasgos de dominación por parte del procesado.

e.- Individualización de las pena. La pena de prisión prevista para este delito se mueve entre un mínimo de ocho años y un máximo de doce. No obstante, en el tiempo de esta relación de pareja se han cometido pluralidad de actos individualizados que integrarían este comportamiento delictivo, que debe ser calificado como un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal . Por más que la posibilidad de aplicación de la figura del delito continuado en delitos de abuso sexual deba ser objeto de una aplicación restrictiva, la norma penal permite hacerlo, en función de la naturaleza del hecho y del precepto infringido, cuando los actos afecten al mismo sujeto pasivo (art. 74.3). En ambas situaciones se ha aprovechado idéntica ocasión y circunstancias, se concentran temporalmente durante los meses que se mantiene esta relación de pareja, se trata de actos de análoga significación y sobre la misma víctima.

Como delito continuado de abuso sexual cometido sobre menor de dieciséis años, procede imponer la pena correspondiente a la infracción más grave ( art. 183.1 , 3 CP ) en su mitad superior, conforme a la regla prevista en el artículo 74.1 del Código Penal . La pena correspondiente a este delito de abuso sexual con penetración, se acota entre un mínimo de ocho y un máximo de doce años, por lo que la mitad superior correspondiente a este delito se fija en un mínimo de diez años de prisión. Este mínimo se considera en dicha extensión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.2 del Código Penal , en cuanto a la doble consideración de la unidad intermedia y partiendo del axioma consistente en que dos mitades de un todo deben tener la misma extensión, cosa que no sucedería si se adiciona un día como elemento distintivo de la mitad superior de la pena.

A falta de otros datos relevantes, y dentro del escaso margen discrecional que restaría para su individualización, la pena se fija en dicha extensión mínima de diez años.

3º.- Con relación al delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal . En los hechos de la acusación se describe que durante el transcurso de la relación sentimental con la menor, el acusado tuvo un comportamiento que menoscabó la dignidad de su pareja, llegando a constreñir su voluntad, su libertad ambulatoria, sometiéndola a continuos insultos, acciones humillantes y de menosprecio. En esta relación desigual la menor recibió un trato degradante, hostil y violento, quien profería de forma reiterada expresiones tales como 'puta y sidosa'. También controló sus movimientos, accedía al contenido de su teléfono móvil y redes sociales, no le permitía hacerse fotografías, limitaba su forma de vestir y las zonas por las que debía andar por la calle para que no la vieran otros hombres y además la aisló de su entorno y la anuló como persona. En ocasiones empleó también violencia física, la golpeó y empujó, consiguiendo con esta reiterada y hostil actitud que la propia Elisa . se responsabilizase y culpabilizase del comportamiento violento que el procesado ejercía sobre ella. Además de este relato, no puede olvidarse que el episodio de violencia final, una vez que la relación de pareja se ha roto, constituye un dato indicativo de esta actitud de violencia, del grado de menosprecio hacía su víctima y del trato degradante que el acusado infería a su pareja. Aparte este episodio violento y degradante para ella, la declaración de la testigo-víctima en cuanto a su situación en la relación de pareja es elocuente e incluso alguno de las situaciones y episodios vividos son compatibles con la propia declaración del acusado. Este expresamente reconoce que controlaba y limitaba la forma de vestir de su pareja, dado que le parecía provocativa. En cierta forma se viene a reconocer el control o intento de control sobre su teléfono móvil, así como algún episodio de violencia, como el reconocimiento de la rotura violenta de una de sus terminales de teléfono o el hecho de que en una ocasión, por la fuerza llevara a su pareja hasta el baño y la duchara vestida. Además, debe valorarse la declaración de la madre sobre la situación de la menor durante estos meses, la referencia a algún episodio con sospecha violenta, como una ocasión en la que su hija se quejaba de dolor en la mandíbula o el hecho de que durante este tiempo la menor sufriera la rotura de tres teléfonos móviles. Junto a estos datos, deben valorarse también los informes psicológicos presentados, con examen tanto del procesado como de la menor, y que presentan, según el dictamen, unas circunstancias compatibles con una situación de violencia habitual. Se aprecian igualmente secuelas psíquicas en la menor, secuelas que en el informe pericial se aprecian discriminadamente de los anteriores conflictos que pudo haber padecido la informada.

Con toda esta base probatoria, en una coyuntura de relación de pareja en el que se aprecia un comportamiento vejatorio por parte del encausado, menospreciando a su pareja, en una situación de control y dominación sobre la misma, tratando de variar su comportamiento, relaciones otras personas e indumentaria, con insultos y reacciones violentas, producidas en distintas ocasiones durante la relación y después de la ruptura, debe considerarse que los hechos constituyen el delito de violencia habitual por el que se dirige acusación. Sobre el comentado precepto legal, artículo 173.2 del CP , debe decirse que fue introducido, en su sistemática actual, por Ley Orgánica 11/2003 y entró en vigor el 1 de octubre de 2003, si bien la descripción del tipo penal guarda correspondencia, en lo sustancial, con el anterior artículo 153 (vigente desde 1999), similitud extensible también al concepto de habitualidad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, como recoge la sentencia de 13 de septiembre de 2007 , tiene declarado, remitiéndose a otros precedentes ( SSTS 927/2000, de 24 de junio ; 20/2002, de 22 de enero ) que la violencia física o psíquica habitual a que se refiere el precepto legal es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y, especialmente, la integridad moral de las víctimas. El mismo Tribunal, en su sentencia de 14 de febrero de 2007 , abunda en la descripción del bien jurídico protegido y en el concepto de habitualidad que le es propio, precisando que 'El artículo 173.2 sanciona al que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre las personas que se mencionan en el precepto, aspecto este último que aquí no se discute. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento. La habitualidad no ha sido interpretada en la línea establecida en el artículo 94 del Código Penal , como cualidad derivada de la comisión de tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a cinco años, habiendo recaído condena, definición solo aplicable según dicho artículo a los efectos de la Sección 2ª del mismo Capítulo, referida a la sustitución de las penas privativas de libertad. Por el contrario, se ha entendido que la habitualidad del artículo 173 , si bien puede venir acreditada por las condenas de varios delitos o faltas anteriores, es distinta de aquellos, que constituyen solo una de sus manifestaciones, y viene integrada, como se acaba de decir, por una forma determinada de comportarse, que se ejecuta de manera reiterada'.

En estos términos, los hechos descritos deben subsumirse en el referido tipo penal artículo 173.2 del Código Penal , en base a la connotación violenta que ha presentado la conducta del acusado en el curso de su relación personal, gravemente lesiva para su pareja, con episodios de violencia y una general conducta de superioridad y de menosprecio para su dignidad y libertad personal. La pena de prisión correspondiente a este delito puede graduarse entre el mínimo de seis meses y el máximo de tres años de prisión. No se han apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de este comportamiento delictivo. No obstante, en atención a la gravedad de estos hechos, debido a la juventud de la menor y a las consecuencias que ha podido tener para su desarrollo futuro una experiencia semejante, la pena de prisión se individualiza en la extensión de dos años, dentro de su mitad superior, pero sin alcanzar el máximo legal.

4º.- Penas accesorias. En relación con estas penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código, la imposición de una pena de prisión igual o superior a diez años conlleva la inhabilitación absoluta.

Además, el vigente artículo 192.3, en la redacción de la L.O. 1/2015 , con un sentido imperativo muy diferente al potestativo del texto precedente, dispone que 'A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.' Esta pena de inhabilitación no ha sido expresamente solicitada por la acusación, no obstante, dado su carácter preceptivo como pena legal, debe ser impuesta por el Tribunal sin entenderse sometido a las restricciones del principio acusatorio, siguiendo el criterio recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 diciembre de 2007, relativo a la imposición de pena legal omitida por la acusación ( STS 11/2008, 11 de enero ). De acuerdo con este planteamiento, la pena debe ser impuesta en su extensión mínima de tres años superior al de la pena de prisión impuesta.

Con respecto al resto de penas accesorias referentes a los delitos menos graves, según el artículo 56 como accesoria legal procede imponer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

5º.- Penas accesorias impropias. Por otra parte, sí que se han solicitado por las acusaciones penas accesorias de las previstas en el artículo 48 del Código Penal , que se rigen por la previsión del artículo 57.

Además, concurre en todos los hechos delictivos la circunstancia prevista en el número 2 del artículo 57 del Código Penal , que obliga a imponer preceptivamente las prohibiciones del apartado 2º del artículo 48 del Código Penal (prohibición de aproximación). En cualquier caso, en atención a la naturaleza violenta de los hechos o a la gravedad del comportamiento en el delito contra la indemnidad sexual, para garantizar la libertad y seguridad de la víctima, en todos estos hechos procede imponer estas prohibiciones.

Con relación a las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. Esta prevención fue introducida en la reforma del Código Penal, Ley Orgánica 15/2003, aunque ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de marzo de 2001 ) se había pronunciado, de modo que se evitaba el solapamiento de la prohibición de aproximación con el cumplimiento de la pena de prisión, en condiciones que podían hacer ineficaz el cumplimiento de estas penas accesorias y su acción protectora para las víctimas del delito. El Código Penal zanjó esta problemática, en la medida que de una parte extiende el periodo de duración de las prohibiciones hasta un máximo de diez años ( artículo 40.3 y 57 CP ) y de otra regula los tiempos de la pena accesoria como periodos adicionales a los de la pena de prisión, de tal forma que la prohibición estará operativa, conforme al precepto legal, durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión como tal pena accesoria (art. 33.6), a lo que deberá añadirse el específico plazo de duración del alejamiento que fije la sentencia, conforme al artículo 57.1 párrafo final. Ninguna otra interpretación, en el sentido de la reforma legal y la jurisprudencia precedente, puede atribuirse al texto legal que de forma expresa fija estos plazos 'por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena...' en el caso del delito grave, de uno a cinco años si fuera menos grave.

6º.- Condición de cumplimiento de la pena impuesta por el delito de abuso sexual. A partir de la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 que reforma el Código Penal, la aplicación del llamado periodo de seguridad en la ejecución de las penas, previsto en el artículo 36 del Código Penal , no opera de forma automática, excepción hecha de los delitos enunciados en el punto 2º del precepto legal, entre los que se encuentran los delitos previstos en el artículo 183 del CP (art. 36.2 párrafo segundo apartado c). En el resto de los delitos castigados con una pena de prisión superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. En el presente caso, habiéndose impuesto una condena superior a cinco años de prisión, por un delito de abuso sexual sobre menores del artículo 183 del Código Penal , opera por ley el denominado periodo de seguridad por lo que el condenado no podrá ser clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que cumpla la mitad de esta pena. Todo ello sin perjuicio del procedimiento previsto en la propia norma para la revisión judicial de esta restricción.

7º.- Medidas de seguridad. Por otra parte, conforme al vigente artículo 192 del Código Penal , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. En cuanto a esta medida de seguridad, dada su naturaleza jurídica, no participa de los límites derivados del principio acusatorio y, por otra parte, de acuerdo con la redacción legal del precepto su imposición en estos delitos es preceptiva ( STS 2/2016 ). La duración de esta medida será de cinco a diez años cuando el delito sea grave.

En el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias, ya detalladas, así como la ausencia de asunción de sus actos por parte del procesado, se fija esta medida en extensión próxima a su límite superior. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal .

Estas medidas son compatibles con las penas accesorias impropias impuestas de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal . Su naturaleza jurídica es distinta, como pena o medida de seguridad, por más que tengan algunos rasgos comunes. Sin embargo, en el plano temporal las accesorias son más amplias, cubren el tiempo de la pena de prisión, en tanto que las segundas se aplican una vez extinguida esta. Efectivamente pueden solaparse en el tiempo, aunque el contenido de las segundas, las medidas de seguridad, es más extenso y se determinan de modo específico cuando se alcanza la parte final de cumplimiento de la condena.

8º.- Costas del juicio. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

9º.- Responsabilidad civil. Los responsables criminalmente de un delito, deben responder también por las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes. Con relación a las lesiones causadas, según el informe médico forense la sanidad se produjo en ocho días, sin causar impedimento. Sin alcanzar el total reclamado por la acusación particular con respecto a este concepto, se fija una indemnización algo superior a la pretendida por el Ministerio Fiscal hasta los 720 euros. Por las secuelas, existe un informe psicológico que describe el estado de ansiedad que padece la menor, debido principalmente al tiempo de convivencia con el acusado y a los malos tratos sufridos. Valorada esta secuela junto con los restantes daños morales sufridos por la menor a consecuencia de esta esta experiencia personal, dentro de la dificultad para cuantificar estos conceptos, igualmente se impone una indemnización superior a la pretendida por el Ministerio Fiscal, aunque sin alcanzar la reclamada por la acusación particular, en base a que, en particular, en lo referente a las consecuencias del abuso sexual no se han delimitado expresamente las posibles secuelas. Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este recargo se impone de oficio, aunque las partes no lo hayan pedido o la sentencia no lo recoja de modo expreso.

Por lo expuesto,

Fallo

1º.- Condenamos al acusado Carlos Francisco : a.- Como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, artículo 153.1 del CP , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Se le imponen las prohibiciones de aproximación a la menor Elisa ., a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de estudio o trabajo, o de cualquier lugar que frecuente, por tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de prisión, así como la de comunicarse con ella, por cualquier procedimiento durante el mismo plazo.

b.- Como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1 , 3 del Código Penal , a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Se le imponen las prohibiciones de aproximación a la menor Elisa ., a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de estudio o trabajo, o de cualquier lugar que frecuente, por tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión, así como la de comunicarse con ella, por cualquier procedimiento durante el mismo plazo.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 36.2 del CP la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta que cumpla la mitad de la pena impuesta.

Se impone también, para su ejecución con posterioridad a la pena de privación de libertad, la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de ocho años.

c.- Como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, artículo 173.2 del CP , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Se le imponen las prohibiciones de aproximación a la menor Elisa ., a menos de quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de estudio o trabajo, o de cualquier lugar que frecuente, por tiempo superior en cuatro años al de la duración de la pena de prisión, así como la de comunicarse con ella, por cualquier procedimiento durante el mismo plazo.

2º.- Se le condena al pago de las costas del juicio.

3º.- Para el cumplimiento de las penas, habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

4º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 720 euros por las lesiones, así como en la suma de 20.000 euros por los perjuicios sufridos, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Una vez firme esta sentencia remítase testimonio al Juzgado de lo Penal número 8 de Santa Cruz de Tenerife, ejecutoria 34/2016 a los efectos de la posible revocación de la suspensión del cumplimiento de la pena de prisión impuesta en dicha causa.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, a presentar en esta sede en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.