Sentencia Penal Nº 284/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 116/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 116/2009

JUICIO ORAL Nº 2196/2006

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 284/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 19 de junio de 2009.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 116/2009 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por don Ángel , doña Reyes y doña Ana María contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº 41/2008, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "Los acusados Ángel y Reyes , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en fecha 30 de julio de 2.003, en su calidad de propietarios, vendieron la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 letra B de Madrid, en documento privado a Ana María por un precio de 186.314 euros, de los cuales 18.900 euros fueron entregados por la compradora y que le han sido devueltos en fecha 31-1-08.

En fecha 21 de diciembre de 2.004, los acusados conocedores de que Ana María exigía la elevación a escritura pública del contrato y había promovido procedimiento judicial al respecto (el seguido ante el Juzgado de 1ª instancia nº 43 de Madrid, bajo el nº 1033/2004 ), de nuevo vendieron la misma vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 letra B de Madrid, en documento público a Jenaro .

En fecha 15-2-06 se dictó sentencia en el Procedimiento Ordinario 1033/2004 declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes (de una Ángel y Reyes y de otra Ana María ) el 30 de julio de 2.003 sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 piso NUM001 letra B de Madrid, en la que se condena a los acusados a satisfacer a Ana María la suma de 37.800 euros, siendo recurrida por los acusados, y desestimado el recurso de apelación por resolución de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11-6-07 ."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Condeno a Ángel y a Reyes como autores responsables de un delito de estafa ya tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la Procuradora doña Olga Romojaro Casado, en representación de don Ángel , por el Procurador don Leonardo Ruiz Benito, en representación de doña Reyes , y por el Procurador don Alejandro Viñambres Romero, en representación de doña Ana María ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas; impugnando el MINISTERIO FISCAL los recursos; impugnando la representación de doña Ana María los recursos interpuestos por las representaciones de don Ángel y doña Reyes ; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos.

TERCERO.- En fecha 17 de abril de 2009 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de fecha 22 de abril de 2009 se señaló día para la deliberación de los recursos, fijándose la audiencia del día 17 de junio de 2009 .

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la representación de don Ángel se alega que en la sentencia recurrida se habría incurrido en error en la apreciación de las pruebas; fundándose dicho motivo en tres submotivos: que el primer contrato de compraventa no existió al no perfeccionarse por no haberse hecho la traditio o entrega de la cosa vendida, por lo que al efectuar la venta a Jenaro los acusados seguían siendo dueños del inmueble; que no existe perjuicio alguno, si acaso, sólo perjuicio "contractual"; e ilegitimidad de la denunciante al no haber sufrido perjuicio patrimonial. Debiéndose desestimar íntegramente el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

SEGUNDO.- Viene a mantener la parte recurrente antes citada que el delito de estafa por doble venta exige como requisito del tipo que la primera venta se hubiera consumado con la entrega de la cosa vendida, transmitiéndose así la propiedad sobre dicha cosa a la parte compradora en el primer contrato de compraventa. Tesis que no se corresponde con la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias de fechas 24 de noviembre de 2000, 28 de junio de 2002, 28 de febrero de 2006 y 5 de febrero de 2008 . Así, y reproduciéndose aquí la indicada sentencia de de 28 de junio de 2002 :

"Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 14 Feb. 1994 , que la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 Jun. 1983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado. Este criterio, que es el que defendemos, se siguió igualmente en la Sentencia de esta Sala de 30 Mar. 1990 en la que se declara que la nueva redacción del artículo 531, párrafo segundo del Código Penal , ha dado cabida en este tipo a la enajenación sin « traditio» como explica la sentencia de esta Sala de 20 Oct. 1988 ; y, en definitiva, la compleja relación entre las partes debe obtener solución adecuada en el ámbito civil.

Acorde con lo que se acaba de exponer, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado.

Esta interpretación no siempre ha sido seguida por la doctrina de esta Sala, ya que algunas sentencias (entre otras, de 4.3, 27.6 y 26 Jul. 1988, 26.5 y 15 Oct. 1990, 29 Ene. 1992, y 195/96 de 4.3, y 1358/2000, de 20 Jul .), entiende que es condición exigible, para que se cometa el delito de doble venta previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973 , el que previamente se haya transmitido el dominio del inmueble al primer comprador, mediante la tradición real o ficticia a que se refiere el art. 1462 del Cc . Sin embargo, como antes se ha dicho, esa posición doctrinal encajará mejor en el supuesto previsto en el párrafo primero del artículo 531 situación en la que la primera venta está consumada, por entrega de la cosa y su disposición, mientras que la segunda venta es una ficción o simulación aparentando ser titular de algo que ya no se tiene.

Esa exigencia de la « traditio» para la existencia de la llamada estafa inmobiliaria se corresponde con la doctrina que interpretó este precepto antes de la reforma operada en el año 1983. Así en la Sentencia de esta Sala de 3 Jul. 1992 se expresa que nuestro derecho positivo, anterior a la LO 8/1983 de 25 Jun. de reforma urgente y parcial del Código Penal, ya desde el art. 444 CP de 1848 y pasando por los arts. 455 en la Reforma de 1850, 550 en el Código de 1870, 724.12 del Código de 1928, 525 en el de la República y 531 en el vigente hasta la citada modificación, ha recogido como punible fingirse dueño de una cosa inmueble y enajenarla, arrendarla, gravarla o empeñarla, equiparándose a tal conducta el disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, habiendo puesto el acento la doctrina casacional en que la tipicidad de tal infracción radicaba en la simulación de la cualidad de propietario sobre el bien inmueble enajenado, arrendado o gravado, o sea en el ejercicio de tales derechos dominicales --S 2 Feb. 1962 -- exigiendo siempre una titularidad ficticia del dominio de la cosa inmueble --S 18 Jun. 1960 -- y entendiéndose cometida tal ficción desde que se perdieron los derechos de propiedad por haberse desprendido el titular de los mismos -- S 6 May. 1957 -- pero, en todo caso, con la exigencia de la realización de actos de claro perjuicio a tercero -- SS 29 Dic. 1952, 4 Feb. 1953, 9 Dic. 1954 y 15 Feb. 1960 -- Como destacó la S 20 Oct. 1988 de esta Sala , la falta de tradición impedía que el contrato produjera la pérdida de la condición dominical del transmitente y, por tanto, en las ventas de inmuebles en documento privado, al no haber llegado el supuesto defraudador a perder su dominio frente al primer comprador (este contrato tenía reconocidos solamente efectos obligacionales), no se producía el fingimiento que la anterior redacción del art. 531 CP requería, y sin la posibilidad de trasladar el hecho a la estafa genérica del art. 529 del mismo cuerpo legal, porque se evidenciaría una interpretación «in malam partem», dada la diferencia de penas. La reforma de la LO 8/1983, se ha dictado en este punto para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin « traditio» y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble.

A estos efectos, de no exigir la « traditio» para el supuesto típico de la doble venta, es esclarecedora la posición que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 Dic. y 1809/2000, de 24 Nov .).

Igualmente es de reseñar la posición que respecto a la doble venta se mantiene por la Jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. En la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 276/1994, de 25 Mar ., se expresa que según ha declarado reiteradamente esta Sala (SS. 7 Abr. 1971, 30 Jun. 1986, 11 Abr. y 17 Nov. 1992, 8 Mar. 1993 y otras), la tipificación de la doble venta que contempla el art. 1473 CC requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, lo que implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto. Y en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 1048/1992, de 17 Nov ., se declara con relación a la doble venta prevista en el artículo 1473 del Código Civil , que la tipificación de la doble venta contemplada en dicho precepto, requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, pues de haberlo sido ya no se da el supuesto del art. 1473 , sino una venta de cosa ajena, con las consecuencias jurídicas propias de la misma (SS. 39 Jun. 1986 y 11 Abr. 1992 , entre otras).

En consecuencia, cuando se ha otorgado únicamente un contrato privado de compraventa, al que no ha seguido la entrega de la cosa, ni su disposición y consiguiente consumación, puede sostenerse la existencia del delito de estafa, en la modalidad de doble venta..."

En consecuencia, en el art. 251 del Código Penal no se exige como requisito del tipo delictivo que la primera venta se hubiera consumado con la transmisión de la cosa vendida, por lo que no puede compartirse la tesis mantenida al respecto por la parte apelante para fundar en ella la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida ausencia de perjuicio, como resulta de la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejada en sus sentencias de 24 de noviembre de 2000, 28 de febrero de 2006 y 5 de febrero de 2008 , el perjudicado en el delito de estafa por doble venta puede ser el adquirente en la primera venta o el adquirente en la segunda venta, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, y como se mantiene en la tercera de las sentencias citadas, en los supuestos de doble venta en los que la segunda transmisión se llega a consumar, se produce evidentemente el perjuicio para el anterior adquirente de la cosa, que queda privado de adquirir la propiedad de la cosa objeto del primer contrato de compraventa. Por lo que en el caso objeto de la presente causa, sí concurre el requisito del tipo referido al perjuicio.

CUARTO.- En cuando a la alegada ilegitimidad de la "denunciante", se viene a reprochar en el recurso que doña Ana María haya denunciado o se haya personado como acusación particular al no haber sufrido, según la parte apelante, perjuicio alguno. Si este Tribunal de apelación compartiera el criterio de la parte apelante en el sentido de considerar que doña Ana María careciera de legitimación para el ejercicio de la acción penal por el delito de estafa objeto de condena en la sentencia recurrida, a pesar de ello tal condena debería ser mantenida incólume ya que la acción penal fue también ejercitada por el Ministerio Fiscal, cumpliéndose así con los requisitos y garantías derivados del principio acusatorio en el proceso penal, debiendo afectar únicamente en tal hipótesis de pretendido falta de legitimidad a la condena al pago de las costas de la acusación particular. Pero, en todo caso, derivándose en el recurso la ausencia de legitimidad procesal de doña Ana María de la ausencia de perjuicio, tesis del recurso que se rechaza en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, el motivo tienen que ser absolutamente desestimado.

QUINTO.- El recurso de doña Reyes se funda en que, según dicha parte, a la hora de formalizar los acusados el contrato con Ana María no existió dolo, ni engaño, sino simple intención de vender la vivienda.

El delito de estafa por doble venta se tipifica en el art. 251.2º del Código Penal castigándose a el que, habiéndola enajenado (una cosa mueble o inmueble) como libre, la... enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. Como resulta sin ninguna dificultad de la interpretación gramatical del precepto, el delito no se comete cuando se lleva a cabo la celebración del primer contrato por el que se pacta la enajenación de la cosa; conducta que hasta ese momento es perfectamente lícita; sino que el delito se comete cuando se lleva a cabo la segunda contratación sobre la enajenación de la cosa; momento en el que, el sujeto activo del delito, siendo conocedor del anterior contrato de enajenación de la cosa, celebra el segundo contrato de enajenación de la misma; y por ello es en el momento de la segunda enajenación, es decir, en el momento de la comisión del delito de estafa de doble venta, cuando debe concurrir el dolo como requisito subjetivo del tipo. Por lo que la circunstancia alegada en el recurso, referida en concreto a que en el momento de la celebración del primer contrato de compraventa no concurrió en dolo penal, resulta irrelevante a los efectos de la subsunción de los hechos en el tipo delictivo de estafa de doble venta, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Por último, en el recurso de apelación formulado por la representación de doña Ana María , dirigido contra el particular de la sentencia recurrida por el que no se establece responsabilidad civil derivada del delito de estafa, se viene a alegar que en la Jurisdicción Civil se ha resuelto sobre la responsabilidad contractual, no sobre la responsabilidad civil derivada del delito, reclamando la parte apelante 40.000 euros por el importe del alquiler que ha tenido que estar abonando y por el lucro cesante derivado del incremento del precio de las viviendas, más daños morales. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

Conforme a los arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal , la responsabilidad civil derivada del delito, que es por ello la que tiene que ser declarada, en su caso, en la sentencia penal condenatoria, es la concretada en los daños y perjuicios causados por la comisión del delito. No pudiéndose reputar daño o perjuicio derivado del delito los gastos que deba soportar doña Ana María para atender a sus necesidades de ocupar una vivienda como domicilio. Como ejemplo de ello es que doña Ana María ya venía soportando tales gastos con anterioridad a la celebración del contrato de compraventa. Sin que en la hipótesis de que le hubiera sido entregada la vivienda objeto del contrato de compraventa pueda entenderse que doña Ana María no hubiera tenido que soportar para atender a su necesidad de vivienda tales gastos u otros mayores, como sería el pago del importe total del precio pactado en la compraventa.

Tampoco es perjuicio derivado del delito el incremento que se haya podido producir en el valor de las viviendas. Evidentemente, tal incremento es absolutamente ajeno a la comisión del delito enjuiciado en la presente causa. Incluso la pretensión sobre lucro cesante por el incremento del valor de la vivienda resultas contradictoria con la pretensión de indemnización por gastos de alquiler al no poder ocupar la vivienda como domicilio, pues si la vivienda no se adquirió para lucrarse en la reventa, sino para usarla como vivienda efectiva, mal se puede entender la existencia del perjuicio referido al indicado lucro cesante.

Y, por último, tanto en el escrito de acusación como en el de recurso, la representación de doña Ana María no expresa en qué hubieran podido consistir los daños morales por los que reclama indemnización en la causa. Debiéndose tener presente el principio de justicia rogada recogido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que debe ser aplicado con carácter supletorio en el proceso penal conforme al art. 4 de la indicada Ley , principio conforme al cual los tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos de las partes. Por ello, al no aportarse por la parte ahora recurrente, en su día acusación particular, los concretos hechos en que pudieran cifrarse los daños morales que reclama, no procede la estimación de la indemnización pretendida por tales daños morales.

SÉPTIMO.- Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Ángel , doña Reyes y doña Ana María contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 41/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.