Sentencia Penal Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 168/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. BILBAO

Rollo Abreviado nº 168/10-6ª

Causa nº 28/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 284/10

Ilmos. Sres.

Presidente D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 23 de Marzo de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 28/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Robo con Intimidación, el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Rosario Ramírez, como Acusación Particular Eroski S. Coop., representada por el Procurador Sr. Arenaza Artabe y asistida del Letrado Sr. Jorge Romero, y como acusado Sr. Ildefonso , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 1 de diciembre de 1982, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia ya que fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de los de Zaragoza en la causa 107/08 seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de diez meses de prisión, asistido del Letrado D. Arturo Larrondo y representado por el Procurador Sra. Rodríguez Molinero.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao), se dictó con fecha 2 de Febrero de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes Hechos: "El acusado Ildefonso , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 1 de diciembre de 1982, con DNI NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia ya que fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de los de Zaragoza en la causa 107/08 seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de diez meses de prisión, actuando de común acuerdo con una segunda persona no identificada y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 14:15 horas del día 22 de septiembre de 2009, portando un casco de moto integral accedió al establecimiento comercial Eroski sito en la calle Calixto Leguina 7 de Bilbao, y valiéndose de una pistola que esgrimía la persona no identificada, pistola semiautomática marca Astra modelo 400 calibre 9 mm. Largo, abordaron a la encargada del local, Lina , exigiéndola que les entregara el dinero. Posteriormente se dirigieron a la caja número uno, ordenando a la cajera Ana María que la abriera y que les entregara el dinero que hubiera, introduciéndolo todo en una bolsa que portaban; posteriormente se dirigieron al caja número cinco y allí exigieron a su cajera, Luz , que les diera el dinero, como así hizo. Luego se dirigieron a otra empleada, Raquel , que habiendo terminado su turno estaba realizando unas compras como cliente, cogiéndola la cartera, donde había cien euros en billetes y un talón del Corte Inglés por valor de sesenta euros. Posteriormente abandonaron el local.

Eroski reclama la suma de 1174,23 euros, montante total de dinero sustraídos, y Raquel la suma de 160 euros".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Ildefonso como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION, en grado de consumación y concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Eroski S. Coop. la suma de 1174,23 euros y a Raquel en la suma de 160 euros, siendo aplicable en ambos caso lo previsto en el art. 576 LEC

Manténgase la situación personal del acusado, prisión provisional comunicada y sin fianza, prorrogada por este Juzgado en resolución de fecha 1 de febrero de 2010".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ildefonso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo alegado para impugnar la sentencia de instancia es la consideración de la defensa del Sr. Ildefonso de que el Juez a quo ha errado en la valoración de la prueba que se ha practicado en el juicio oral, de la que estima imposible llegar a la conclusión de que el apelante sea al autor del robo a mano armada perpetrado en las circunstancias consignadas en la sentencia de instancia.

No se cuestiona en el escrito de recurso ni la realidad del hecho ni sus circunstancias limitándose la impugnación, como se dice, a cuestionar que aparezca prueba sobre la autoría del atraco en cuestión, y en el punto relativo a los motivos que llevan al Juez a quo a concluir que, en la fecha y hora determinadas, D. Ildefonso atracó el establecimiento de Eroski, sito en la calle Calixto Leguina de Bilbao, leemos en la sentencia apelada: a)que la prueba concluyente en relación con tal autoría es el reconocimiento en rueda practicado por el testigo Sr. Ricardo ; b)el hallazgo, en poder del acusado, del arma que sirvió para intimidar a las personas empleadas en el establecimiento, medio que sirvió para lograr el dinero sustraído en el modo en que se relata.

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el "juicio de hecho" que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Mucho se ha escrito y razonado sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de "los resultados" de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal del juez, basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, ha de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a terceros, lectores o destinatarios de la resolución, esa convicción.

La lectura de los razonamientos de la sentencia en el punto relativo a la convicción judicial alcanzada, se muestra convincente, a pesar de lo que el apelante plantea las siguientes dudas: a)que ninguna de las directas víctimas de la intimidación reconoce a persona alguna; b)que el testigo cuyo testimonio se reputa determinante para enervar la presunción de inocencia, no reconoció al acusado con absoluta seguridad en el acto de juicio, sin que, a criterio de la defensa apelante, el reconocimiento previo efectuado durante la instrucción tenga la fuerza enervatoria necesaria; c)la tenencia del arma (de las características de las que portaban los atracadores) por el acusado no es sino un indicio, desprovisto de entidad, puesto que esa incautación no lo fué en el momento de los hechos, en cuyo lugar no aparecen huellas u otras evidencias incuestionables.

TERCERO.- Examinado el resultado de la prueba practicada, comenzaremos por observar que, como se pone de manifiesto en múltiples sentencias, la prueba que se aporte al fin de enervar la presunción de inocencia que asiste a toda persona, puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

En relación con la prueba testifical, son los arts. 701 y ss. de la L.E.Criminal (a cuyo contenido se remite, al efecto, el art. 788 de la L.E.Cr .) los que nos indican sobre el modo de proceder, y en concreto el art. 714 y concordantes de la misma ley de ritos, expresan la aportación a juicio de las declaraciones prestadas en instrucción. En el punto referido a discordancias habidas entre la declaración en la fase preparatoria y la del plenario, aparece igualmente el mecanismo para, en aplicación de los principios arriba reseñados, introducir lo válidamente construído, al acto de juicio: No se cuestiona por el apelante la validez formal de las diligencias llevadas a cabo en la instrucción de la causa, y en el punto relativo al reconocimiento de este acusado por el citado testigo, observamos: a)al folio 376 (pag. 3 del acta de juicio oral) se recoge la declaración prestada por el testigo en cuestión, que coincide básicamente con la prestada durante la instrucción (folio 114) que, a su vez ratifica la prestada ante la policía (folio 52); b)en relación con tal declaración aparece al folio 110 el resultado de la rueda de reconocimiento llevada a cabo por los dos testigos (este reseñado y el Sr. Alfonso ) quienes observan la entrada de dos individuos a cara descubierta en el establecimiento en que se llevan a cabo los hechos objeto de acusación. En esa diligencia el testigo reconoce, sin dudas, a quien es aquí acusado, como una de las personas que protagonizaron el hecho que describió, desde el inicio, en el modo en que consta, y que permite sentar la certeza de que las dos personas observadas eran las protagonistas del hecho; b)no porque se les viera el rostro cuando estaban perpetrando el hecho, sino por detalles físicos y de vestimenta observados por todas las testigos del interior del establecimiento (víctimas del atraco) coincidentes con las que portaban y presentaban los individuos que, primero a cara descubierta acceden al establecimiento, y luego, "convenientemente" cubiertos los rostros, protagonizan el hecho y la salida del lugar; c)cierto es que las actas no tienen por qué recoger sino una relación sucinta de lo acaecido en el juicio (art.453 de la L.O.P .Judicial y art. 743 y concordantes de la L.E .Criminal) y en la que nos ocupa aparece una referencia a que "no reconoce" al acusado, pero igualmente que, en su momento, reconoció sin dudas a la persona que se le mostró, a lo que ha de añadirse la referencia en la sentencia de que tiene dudas porque se ha rapado el pelo.

De todo ello se infiere que no se ajusta al resultado de lo practicado la afirmación contenida en el escrito de recurso de que este testigo no reconoció al acusado. Al contrario, el reconocimiento efectuado en la rueda practicada, y las aclaraciones reseñadas son de entidad para concluir que no estamos ante un error en la identificación, habida cuenta, además, del modo en que los agentes llegan hasta el aquí acusado (folios 5 a 13) y de que, si bien en un principio y por las fotografías expuestas a los dos testigos que observaron la entrada de los atracadores en "el Eroski", no reconocieron a nadie, datos que se aportaron llevaron a los agentes a sospechar de este acusado, a quien, como se ha indicado, el testigo reseñado reconoció en su momento sin ninguna duda.

Pero, como indica la sentencia y asume el recurrente, aparece un dato a ligar con los anteriores, como indicio consistente en relación con la participación (en el modo en que se describe en la sentencia) de D. Ildefonso en el atraco objeto de este juicio, y no es otro que el del hallazgo de la pistola (folio 13) y su incautación al Sr. Ildefonso en el momento de su detención, extremo que, como se indica en el recurso, no se niega, si bien se trata de minimizar el efecto que, en relación con el objeto de acusación, puede tener tal extremo. La pistola aparece fotografiada a los folios 227 y ss. y peritada a los folios 221 y ss., habiendo sido "reconocida" por las testigos como similar (idéntica dice al sentencia) a la utilizada en el hecho que nos ocupa.

El acusado niega los hechos e incluso que portara la pistola en cuestión cuando fué detenido; sin embargo, la policía que le detiene (folio 8) le encuentra dormido en un parque, portando el arma, y el inicial motivo de su detención, como se pone de manifiesto y no se cuestiona, es la tenencia ilícita de ese arma, que resulta ser "reconocida" por las afectadas por el hecho que nos ocupa.

En suma, de todo lo indicado no resulta posible estimar el motivo único del recurso, es decir, la afirmación de la defensa de que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, desestimándose por ello este motivo del recurso.

CUARTO.- No se cuestiona en el recurso ni la calificación de los hechos ni la pena impuesta, ni el punto relativo a la responsabilidad civil derivada de la criminal, que, en todo caso, se ha ajustado al contenido de los arts. 242-1 y 2 del C. Penal (robo con intimidación y uso de arma peligrosa), en relación con el art. 22-8º (reincidencia no cuestionada) y 66-3º del C. Penal , habiéndose expuesto en el fundamento primero de la sentencia apelada los elementos del tipo penal aplicado, que se asumen igualmente: El Art. 237 del C. Penal determina que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, y, como se ha indicado, es el art. 242, en su número primero el que establece: El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, entendiéndose por intimidación el anuncio de un mal inmediato, grave y posible susceptible de inspirar miedo ( TS 2366/2001,14-12 ) elemento del tipo penal que se materializa con la exhibición de un arma, al no limitarse el efecto de la previsión al empleo de medios físicos o uso de armas. En todo caso, el núm 2 del mismo art. 242 del C. Penal establece que La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren, justificándose la agravación en la mayor peligrosidad que supone llevar de antemano los instrumentos peligrosos ( TS 517/2002,18-3 ) considerándose tal todo apto para lesionar o defenderse. Si la jurisprudencia considera que es arma de fuego la que tiene aptitud para propulsar proyectiles ( TS 1524/1999,23-12 ) o una pistola detonadora se considera arma, con mayor efecto la que se ha examinado por la policía científica con el resultado obrante a los folios arriba indicados, no cuestionada, puesto que como se ha indicado más arriba, para la aplicación de los tipos penales reseñados, no es necesario que el arma se usare durante toda la secuencia típica siendo suficiente su empleo con finalidad lesiva o intimidatoria ( TS 1923/2000,14-12 ).

Por todo lo que ha de confirmarse la sentencia apelada.

No se efectúa expresa condena a las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de D. Ildefonso contra la sentencia que, el dos de febrero de este año dos mil diez, ha emitido el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao, en causa 28/10 de aquel Juzgado, confirmamos íntegramente su contenido, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.