Sentencia Penal Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 253/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Da. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Da Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de diciembre de 2.011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 253/2011 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 100/2011, seguido en el Juzgado de lo Penal no 3 de Arrecife por delito de ABANDONO DE FAMILIA contra Roberto , representado por el Procurador Sr. Manchado Toledo y asistido del Letrado Sr. Viera Silva, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 7 de julio de dos mil once , cuyos hechos probados son los siguientes: "Resulta probado y así se declara, que el acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, a sabiendas de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero cuatro de Arrecife de fecha 27 de julio de 2005 , en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes y en virtud del cual debia abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de su exmujer, la cantidad de 400 euros más el incremento del IPC . Sin embargo, el acusado, pudiendo hacerlo, no lo hizo voluntariamente desde el mes de agosto de 2005 hasta el mes de abril de 2007, siendo que a partir del mes de abril de 2007 se procedió por el Juzgado de Primera Instancia numero cuatro al embargo en la cuantía de 335,76 euros como consecuencia de la Ejecución 25/2006 derivada del procedimiento de divorcio.

A la fecha sigue sin abonar voluntariamente la pensión impuesta."

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Roberto , como autor penal y civilmente responsable de un delito de impago de pensiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses multa con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas causadas.

Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dona Consuelo , en la cantidad derivada del impago desde agosto de 2005 hasta la fecha con mas el incremento del IPC correspondiente , cantidad a la que será, en su caso, de aplicación lo dispuesto en los arst 576.1de la LEC.

Firme que sea la presente oficiese al Juzgado de Primera Instancia numero cuatro procedimiento Ejecución 25/2006, de este partido a efectos de que informen que cantidad total ha sido embargada , debiendo en su caso fijarse la cantidad a abonar en funcion de ella. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del acusado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

No se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida que se sustituye por el siguiente: Resulta probado y así se declara, que el acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo conocimiento de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero cuatro de Arrecife, en fecha 27 de julio de 2005 , en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, en virtud del cual debía abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex mujer la cantidad de 400 euros más el incremento del IPC, dejó de abonar dicha pensión desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2007. El acusado, en ese período, tenía capacidad económica para hacer frente al pago de la referida pensión.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba, la infracción de precepto constitucional ( art 24 CE ), así como del art 227 del Código Penal al no tener capacidad económica para hacer frente a los pagos a que venía obligado.

SEGUNDO.- El artículo 227.1 del Código Penal tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas senaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil .

Los elementos constitutivos del tipo penal como recogía la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001 de la Sala de lo Penal del 3 de abril son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No basta con la existencia de la obligación cuando se acredita la imposibilidad de cumplir, pues, como afirma la doctrina alemana, "al tipo del delito de omisión pertenece la capacidad individual de acción". Al respecto el TS ha recordado, en sentencia de 28 de Julio de 1999 , número 1148 , que el precepto penal objeto de acusación ( art. 227 del Código Penal 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1° de la Constitución Espanola . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

Pues bien, teniendo en cuenta los elementos constitutivos del tipo por el que se condena al apelante, hemos de analizar los motivos de impugnación alegados por el mismo.

TERCERO.- Así, se opone el error en la valoración de la prueba documental, lo que guarda relación con la infracción del art 227 del Código Penal .

Alega el apelante, en primer término, que existe una "cuestión prejudicial civil" por cuanto en el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arrecife se sigue la ejecución de sentencia no 25/06, siendo preciso determinar en la misma la cantidad debida. Sin embargo, tal y como se senala en la sentencia, la existencia de una ejecución civil no es óbice para que se sigan diligencias penales por el impago de la pensión correspondiente, siempre que, a efectos de la responsabilidad civil, no se dupliquen las cantidades a abonar por el denunciado. El tipo del art 227 CP , según lo expuesto, se integra por el impago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de la pensión fijada judicialmente, siendo indiferente que en la vía civil se intente obtener el pago de la referida pensión, siempre que resulte acreditado, claro está, el impago de la misma, lo que afecta a la valoración de la prueba, la cual analizaremos a continuación.

Tampoco cabe oponer que no se confirió a la defensa la oportunidad de formular escrito de calificación. Por diligencia de fecha 23 de septiembre de 2010 (folio117) se dio traslado a la parte para que formulara, en su caso, escrito de defensa. Dicha diligencia fue recurrida en reposición, la cual fue denegada por Decreto de 16 de abril de 2011 (folio 125). Por providencia de 19 de mayo de 2011 se declara transcurrido el plazo para presentar escrito de defensa, conforme a lo establecido en el art 784.5 LECRIM . Dicha providencia fue notificada a la representación del imputado en fecha 24 de mayo de 2011 (folio 131), sin que se impugnara la misma. Por tanto, el ahora apelante dejó transcurrir voluntariamente el plazo para formular escrito de defensa, por lo que no puede alegar ahora que se le ha causado indefensión, habiendo tenido, además, la oportunidad de articular su defensa en el acto del juicio oral.

En cuanto a la valoración probatoria, ha de senalarse, en primer lugar, que cuando se interpone la denuncia, en fecha 10 de julio de 2007, en el procedimiento civil de ejecución ya se ha dictado Auto de fecha 19 de octubre de 2006 (folio 15) desestimando la oposición, al no resultar acreditado el acuerdo verbal alegado por el ahora apelante y que reitera en esta alzada. A este último respecto, ha de senalarse, como asimismo se analiza en la sentencia, que dicho acuerdo ha sido negado por la denunciante y que si bien es cierto que, conforme a la certificación que figura al folio 44 de la causa, el Sr. Roberto canceló el préstamo personal que ambos tenían en la Caja Rural de Canarias abonando la suma de 7992 euros, no consta acreditado que se hubiera alcanzado el acuerdo con la denunciante para descontar parte de esa suma del abono de la pensión compensatoria. Es más, en el escrito del recurso de apelación , se senala que "una vez compensada la cantidad de 3996 euros con el pago de diez mensualidades, empezaría de nuevo a devengar el pago de las pensiones a favor de la ex esposa a partir de septiembre de 2006", y lo cierto es que desde esta fecha hasta febrero de 2007, no se ha acreditado tampoco el pago de la pensión compensatoria, por lo que concurriría, en cualquier caso, el tipo del art 227 CP .

Sí asiste la razón al recurrente al senalar que ha existido un error en la sentencia a la hora de concretar el período de impago de la pensión compensatoria.

Por un lado, la propia denunciante en su denuncia senala como primer mes en el que se ha producido el impago noviembre de 2005, y no agosto de ese ano, como consta en los hechos probados. Por otro lado, de las nóminas aportadas por el acusado (folios 46 a 54), se deduce que las retenciones de la empresa para la que el mismo trabaja comenzaron en marzo de 2007 (lo que coincide con la documental aportada en esta alzada, según lo expuesto en el Auto denegando tal prueba), por lo que el período de impago finalizaría en febrero de 2007 y no en abril de 2007, como se fija en la sentencia. Ello, además, coincide con los certificados emitidos por el Sr. Secretario del Juzgado de Primera Instancia no 4 de Arrecife, el cual, en primer lugar, senala que en fecha 19 de julio de 2007 las retenciones efectuadas ascienden a un total de 1343,04 euros (folio 62), aunque no puede determinar la fecha exacta del inicio de las mismas porque la empresa las consignó, por error, en otro Juzgado, si bien resulta evidente que la cantidad retenida no supera el importe de cuatro meses de pensión. Y al folio 30 consta asimismo otra certificación del Sr. Secretario en la que se hace constar que, en la fecha de la misma, la última retención fue en septiembre de 2007. De ahí que se deban modificar los hechos probados en los términos consignados. Y, en consecuencia el importe de la responsabilidad civil se deberá reducir en consonancia, si bien, previamente, tal y como se senala en la sentencia, deberá fijarse el importe abonado por el acusado en el procedimiento de ejecución civil a fin de evitar una duplicidad de pagos.

Por último, se alega por el apelante que no ha podido hacer frente a la pensión de alimentos debido a que tuvo que abonar el préstamo personal y sus ingresos económicos eran de escasa cuantía. Sin embargo, consta en la hoja de vida laboral del acusado (folios 94 y ss) que el mismo lleva trabajando ininterrumpidamente en la empresa desde enero de 2005 y según las nóminas aportadas por él (folios 46 y ss), percibe unos ingresos mensuales de unos 1200 euros. A ello ha de anadirse que el Juzgado ha estado embargando el importe de la pensión, lo que revela, como se senala en la sentencia, la capacidad económica del acusado. Por último, tampoco consta que en ese período se presentara demanda de modificación de medidas, a fin de adecuar el importe de la pensión a la situación económica que se alega.

En definitiva, por todo lo expuesto, al resultar que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de Lo Penal fue racional y lógica, al no constar en las actuaciones elemento alguno que permita deducir la imposibilidad económica total del acusado de hacer frente a la pensión de alimentos, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto en este particular, salvo en lo referente a la modificación del concreto período de impago, que se fija desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2007.

CUARTO.- Por último, opone el recurrente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas (actual art 21. 6a CP ).

Como ha senalado la Jurisprudencia, SSTS 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/260280) y las en ella citadas ( Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo), siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si se ha producido una vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Desde esta perspectiva comprobamos que la causa fue tramitada en un plazo superior a la media para delitos de naturaleza análoga, pues la denuncia es de julio de 2007 y el enjuiciamiento fue en julio de 2011, sin que, ciertamente, los hechos sean de una complejidad tal que justifique tal dilación. Dicho plazo supera en demasía el "plazo razonable", considerando la Sala que es proporcionada la estimación de la atenuante como muy cualificada. Y, por ello, de conformidad con lo senalado en el art 66.2a CP , procede rebajar en un grado la pena prevista en el art 227 CP . En consecuencia, se acuerda imponer al acusado la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de ocho euros, al estar esta última próxima al mínimo legal y estar acreditado que el acusado no es indigente.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1o L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Roberto contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2011, en Procedimiento Abreviado número 100/11, del Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Arrecife , debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia, sólo en el particular de modificar los hechos probados en los términos consignados en esta sentencia, y estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo la pena a Roberto de tres meses multa con una cuota diaria de ocho euros, con el arresto sustitutorio del art 53 CP , debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dona Consuelo , en la cantidad derivada del impago desde noviembre de 2005 hasta febrero de 2007, más el incremento del IPC correspondiente , cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el art 576.1de la LEC , manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompanando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.