Sentencia Penal Nº 284/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 118/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE JAEN

P. ABREVIADO NÚM. 77/14

ROLLO DE SALA NÚM 118/15

SENTENCIA Número 284

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados:

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Diciembre de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 118/15dimanante del Procedimiento Abreviado 77/2014 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. dos de Jaén, por el delito de estafa agravada,contra el acusado Germán , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1962 en Baza (Granada), hijo de Patricio y de Ascension , con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Balsareny (Barcelona), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Elena Arcos Quesada y defendido por el Letrado D. Josep de Puig Viladrich.

Siendo parte acusadora D. Ángel y Dª Pura representados por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendidos por la Letrada Dª María Vicenta Ruiz Patón, y como acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 º y 249 del Código Penal , resultando autor, a tenor del artículo 28 del C.P ., el acusado Germán no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, asi como a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a D. Ángel y a Dª Pura en 16.500 euros, con los intereses establecidos en el art. 576 de la L.E.Crim ..

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y de apropiación indebida de los arts. 249 , 250 y 252 del C.P ., resultando responsable de dichos delitos en concepto de autor Germán , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal el obrar con abuso de confianza del art. 22.6 C.P . solicitando se le imponga al acusado la pena de seis años de prisión según el art. 250.4 C.P ., asi como las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años y un día y prohibición de aproximarse y comunicarse durante un año y diez meses con D. Ángel y Dª Pura . Solicitando en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a sus representados en la cantidad de 16.500 euros en concepto de cantidad apropiada indebidamente, y daños psicológicos y morales ocasionados a los mismos, cantidad que se incrementará conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.C ..

Por su parte la defensa de Germán , solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a éste Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 14 de Diciembre de 2015, con la asistencia de las partes. Elevando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación partícular y la defensa sus conclusiones a definitivas.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

'El acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien mantenía un litigio con el Banco de Santander habiendo realizado por ello una serie de protestas contra la entidad, y perteneciendo a la plataforma anti desahucios, por lo que era conocido por la prensa, se encontraba realizando una ruta por diversas ciudades de España para recoger información de casos de afectados por el banco y realizar un documental de denuncia, cuando entró en contacto sobre el mes de abril de 2011 con D. Ángel y Dña. Pura , por mediación de un vecino y amigo de éstos, Alvaro , conociendo la enfermedad que padecía su hijo Gumersindo como consecuencia del accidente de tráfico sufrido el 14 de enero de 2000 con 19 años de edad que le dejó secuelas físicas y psíquicas, encontrándose en estado vegetativo con tetraplejia y anoxia cerebral entre otras, y como habían invertido la indemnización obtenida de 300.000 euros en productos financieros (preferentes de endesa o madoff) ofrecidos por el Banco de Santander en 2004, que no pudieron recuperar cuando quisieron hacerlo en 2008 para someter a su hijo a un tratamiento experimental en Alemania.

El acusado decide apoyar la causa e inicia con D. Ángel una campaña de difusión y denuncia como afectados por la estafa Madoff, con manifestaciones y huelgas de hambre, en Barcelona, ante el Congreso en Madrid, Jaén, etc., llegando a convivir el Sr. Ángel en la casa del acusado en el mes que estuvieron en Barcelona, al igual que el acusado comía en la casa de aquel en Jaén cuando estaban en esta ciudad, por lo que se llegó a fraguar una relación de mucha confianza, poniéndoles también en contacto con el despacho de abogados madrileño Moreno Luque y Javier Sotos, que le asistían en su litigio contra el banco, que aceptaron hacerse cargo del asunto de los Sres. Pura Ángel sin devengar honorarios, e interpusieron una querella contra los directores del banco el 16 de junio de 2012 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, llegándose a un acuerdo el 21 de diciembre de 2012 con la entidad por el que se devuelven a aquellos 200.000 euros, en el acto les entregaron 160.000 euros y los 40.000 restantes fraccionados en los cuatro meses siguientes.

El acusado, unos días despues de haber recibido los denunciantes el dinero del Banco, movido por un ánimo de ilícito beneficio, con el pretexto y argucia engañosa de hacer pago a los abogados antes mencionados requirió a a Ángel y Pura la cantidad de 16.500 euros indicándoles una cuenta bancaria, de titularidad de su hijo Pablo , habiendo realizado Ángel tal transferencia el 18 de marzo de 2013 desde la cuenta que tenían en el BMN.

Dicha cantidad la hizo suya el acusado sin que en realidad los abogados hayan cobrado honorario alguno al haber intervenido de forma gratuita en el procedimiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada por el abuso de relaciones personales,previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.6ª CP .

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito de estafa, tipo básico del art. 148.1 y 149 CP .

La acusación particular calificó los hechos de forma acumulativa como un delito de estafa y un delito de apropiación indebida de los arts. 249 , 250 y 252 CP , apreciando el subtipo agravado de especial gravedad del art. 250.4 (concretado tal apartado al solicitar la pena) y la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22.6 CP .

A) El delito de estafa y el delito de apropiación indebidason delitos heterogéneos , como recuerda la STS de 16 de abril de 2014 ,pues mientras el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS. 860/2008 de 17.12 , 513/2007 de 19.6 , 867/2000 de 29.7 , 767/2000 de 3.5 ).

Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivosque uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que la consumacióntambién corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 también se dijo que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especificode los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ).

En el caso, la versión de los hechos de las acusaciones es que el acusado hizo creer a los Sres. Pura Ángel que tenían que abonarles sus honorarios a los abogados que les habían asistido en la querella presentada contra el Banco de Santander para recuperar el dinero invertido en productos tóxicos, a cuyo fin les facilitó una cuenta bancaria de su hijo a la cual transfirieron los 16.500 euros indicados para pago de honorarios, importe que se quedó el acusado, no habiendo cobrado nada los abogados en tanto habían asumido la defensa de forma gratuita.

Y la versión del acusado es que recibió esa transferencia de 16.500 euros el 18 de marzo de 2013 como otras dos anteriores, el 1 y 7 de febrero de 2013, en compensación por los gastos asumidos por el mismo en las campañas de difusión y manifestaciones realizadas en defensa de la causa de los denunciantes, lo que así había acordado con Ángel .

A la vista de ello, ha de descartarse la apropiación indebida, pues ni el acusado admite que recibiera los honorarios de los abogados para hacérselos llegar a éstos, a la manera de un intermediario, ni los propios abogados que declararon como testigos exigieron ni cobraron honorarios por llevar el caso, por lo que no nos hallaríamos en uno de los supuestos del tipo de apropiación, porque el dinero no se entregó y recibió en virtud de algún título de los contemplados, con el fin de darle el destino de entregarlo a los abogados y se lo hubiese quedado.

Por tanto, el debate jurídico queda ceñido a la comisión de un delito de estafa.

B) En relación con el delito de estafade los arts. 248 y 250 del C. Penal , se exigen como requisitos:

a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero

d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero

e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia

f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro - SSTS de 30 de enero de 2007 y de 5 de Octubre de 2007 -.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º del Código Penal :

a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo.

b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo.

c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero.

d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 .

La defensa del acusado alega que no concurre uno de los elementos del tipo, el esencial, cual es el 'engaño bastante', en tanto los denunciantes sabían que los Abogados no iban a cobrar honorarios, por lo que resulta falto de credibilidad que con posterioridad les pidan factura y no lo hagan antes cuando es notorio que los honorarios se pagan contra factura, achacando además a los denunciantes que no emplearan la más mínima diligencia a la hora de pagar, por lo que la exigencia de autoprotección no ha existido.

Respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño ,cuestionada por el acusado, es reiterada la doctrina jurisprudencial - SSTS. 3.11.2010 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 ó 182/2005 de 15.2-respecto a que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene 'capaz de provocar error a las personas más 'avispadas ',mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -se dijo en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).

En el caso presentese cuestiona la suficiencia del engaño al conocer las víctimas desde el primer momento que los Abogados que les iban asistir no les iban a cobrar honorarios, y, en todo caso, al entregar el dinero sin pedir factura de honorarios se prescinde de la diligencia debida, vulnerándose la exigencia de autoprotección.

Ahora bien se ha señalado ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enunció la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Por tanto, como reitera la sentencia de 17 de junio de 2015 , remitiéndose a la de 14 de abril de 2014 , los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante son:

a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Teniendo a la vista de dicha doctrina, la valoración conjunta de la prueba practicada nos conduce a estimar cometido un delito de estafa, al concurrir todos los elementos del tipo, al haber quedado probado que el acusado pidió a los denunciantes 16.500 euros haciéndoles creer que era para pagar los honorarios de los abogados que les habían asistido realizando aquellos a tal efecto la transferencia a la cuenta bancaria indicada, que era de un hijo del acusado, sin que dicho dinero fuese para los abogados ya que éstos ni exigieron ni cobraron, al haber llevado el caso de forma gratuita, habiéndoselo apropiado el acusado bajo el pretexto de responder a una compensación por los gastos que ha tenido conforme al acuerdo al que llegó con el acusado.

Sí concurre el engaño bastante, en tanto idóneo y suficiente para inducir a error a los denunciantes, pues conociendo al acusado desde veinte meses antes cuando contactaron con él, habiendo iniciado, con su ayuda, una campaña de difusión y manifestaciones contra el Banco de Santander, banco con el que ya estaba en litigio el acusado por la ejecución de su hipoteca, con el fin de conseguir recuperar el dinero que habían invertido en preferentes de endesa y Madoff (300.000 euros), aconsejados por el director de dicho banco en Jaén, procedente de una indemnización de tráfico de su hijo que se encontraba en estado vegetativo desde el año 2000, y siendo el acusado el que les puso en contacto con los abogados de Madrid, Sres. Moreno Luque y Sotos, que le llevaban ya su pleito, y que aceptaron defenderles, interponiendo una querella en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén en junio de 2012, consiguiendo llegar a un acuerdo con el banco firmado el 21 de diciembre de 2012, por el que accedió a devolverles 200.000 euros, entregándoles 160.000 euros en el acto y aplazando los 40.000 euros cuyo pago se haría en los cuatro meses siguientes, aun cuando dichos abogados les hubieran manifestado a los denunciantes cuando aceptaron llevar su caso que no les iban a cobrar honorarios dada la situación extrema en que se encontraba el hijo discapacitado, necesitado de ese dinero para sus tratamientos y cuidados, las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes cuando les fue solicitado el importe de 16.500 euros para pagar los honorarios de los abogados no podían hacer pensar ni al ciudadano medio ni a los denunciantes que el dinero no era para los abogados sino para el enriquecimiento del acusado, pues se acababa de firmar el acuerdo extrajudicial, que suponía recuperar 200.000 euros, cantidad importante, y además en un asunto complejo de inversión de preferentes, habiendo ya recibido 160.000 euros, y recibiendo el resto de 40.000 euros, a razón de 10.000 euros al mes, en este contexto cuando el acusado, que es la persona que les ha ayudado a conseguir con la lucha en la calle y la presión de las manifestaciones recuperar ese dinero, les pide le hagan la transferencia de 16.500 euros para pagar los honorarios de los abogados, es normal y lógico que no cuestionen la honradez del acusado ni la procedencia de pagar a los abogados su trabajo, sin que les fuese exigible el empleo de la diligencia consistente en haber pedido la factura previa al pago, pues ni es práctica mayoritaria que todo ciudadano exija factura previa al pago de los servicios prestados cuando acude a estos u otros profesionales, ni en el caso concreto, hubiese procedido tal desconfianza o actitud cicatera ante las personas que le habían ayudado a recuperar el dinero de su hijo, pudiendo haber entendido como así manifestaron que los abogados habían decidido cobrar una vez terminada toda la tramitación del asunto, y sin que la cantidad fuese excesiva a la vista del monto recuperado, de manera que no se les puede tachar de negligentes al proceder a pagar sin pedir factura o llamar por teléfono al despacho, pues la confianza y conducta previa del acusado no hacía necesario esa prevención que ahora una vez consumada la estafa se dice debían haber adoptado, pero que en ese momento no era exigible, evidenciándose pues que la intención del acusado de pedir ese dinero para los abogados cuando en realidad lo quería para él, da igual que fuese porque lo necesitase o no para sus operaciones, fue si no antecedente al momento de contactar con los denunciantes, aceptando este Tribunal que efectivamente ayudó a los denunciantes al hacer campañas en su favor y ponerles en contacto con los abogados, aun cuando también utilizara el caso del hijo de los denunciantes para dar mayor difusión a su litigio con el banco y para hacer un documental con el fin de obtener dinero con su proyección, sí fue concurrente al momento de cobrar del banco el dinero los denunciantes, y además por la persona que les ha facilitado el cobro y para los abogados que se lo han conseguido, pues siendo consciente de que era la persona que mediaba entre denunciantes y abogados, ninguna sospecha podía causar tal petición entre aquellos, de ahí la realización de la transferencia el 18 de marzo de 2013, siendo sólo pasados unos meses cuando extrañándose Dña. Pura que no le llegase la minuta de honorarios cuando llama al despacho negando los abogados haber exigido y haber cobrado la cantidad exigida por el acusado en su nombre, y requerida al acusado, éste, tras aceptar inicialmente tal devolución enviando a Alvaro (vecino y amigo de los denunciantes) un reconocimiento de deuda por mail, ni lo cumple ni finalmente ha devuelto cantidad alguna, negando en juicio haber efectuado tal reconocimiento, en tanto mantiene que fue un pago acordado con Ángel en compensación por los gastos asumidos en su apoyo, sin embargo, ni ha quedado acreditado tal acuerdo ni tampoco que el acusado hubiera asumido todos los gastos de alojamiento y manutención, etc. relativos a los actos y manifestaciones realizadas, pues frente a sus manifestaciones se pronuncia en contra el Sr. Ángel , quien manifestó que los donativos recibidos se los quedaba el acusado para tales gastos, así como estaba haciendo un documental con el que pensaba obtener dinero, y que él colaboraba con su dinero, lo que queda corroborado con las dos transferencias anteriores de febrero de 2013 que hizo él solo al acusado y que su letrado aporta al inicio del juicio.

C) Se califica por la acusación particular la estafa como agravada al concurrir el subtipo de la especial gravedad del art. 250.1.4º CP .

Según la STS de 17-06-2015 el subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1 CP tiene en cuenta no solo el valor de la defraudación, sino también otros módulos, como la entidad del perjuicio y la situación económica en que queda la víctima o su familia como consecuencia de la infracción delictiva.

El primer problema que se plantea es el de si los diferentes módulos a que hace referencia el art. 250.1.6, deben ser valorados conjuntamente para la apreciación de este subtipo agravado o si, por el contrario, cada uno de ellos, por separado, es suficiente para configurar el mismo.

No obstante el poco afortunado empleo, por parte del legislador de la conjunción copulativa, no parece caber duda de que los distintos módulos comprendidos en el nº 6 art. 250.1 CP , deben ser tenidos en cuenta independientemente, pues no tendría sentido alguno la exigencia conjunta de los tres supuestos contemplados por el citado precepto, como además se deduce claramente de la interpretación histórica del mismo. En definitiva, bastará para la aplicación de éste subtipo agravado con que el mismo revista especial gravedad, ya sea por el valor de la defraudación, por la entidad del perjuicio causado o bien por la situación económica en que haya quedado la víctima, SSTS. 22.2.2001 , 8.4.2003 , 23.2.2004 , 13.10.2004 , 10.3.2006 , 28.4.2006 , 7.2.2008 , 24.4.2008 , 27.10.2009 , que en síntesis señalan que conforme a lo que esta norma penal nos dice, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa o apropiación indebida determinada por la 'especial gravedad' del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º. El valor de la defraudación. 2º. La entidad del perjuicio, que puede considerarse el reverso del mencionado criterio, 1º es decir, que este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º. 3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. Nos hallamos pues, ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho 'especial gravedad' y para conocer si en el caso concreto existe 'especial gravedad' el legislador impone tres criterios, que en esencia, como acabamos de exponer, son solo dos.

Vamos a distinguir dos casos:

a) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a la estafa o apropiación indebida 'especial gravedad'. Con frecuencia se alega por las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa 'y' en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva 'o' del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos sin embargo, que con la conjunción 'y' o con la 'o' la agravación es única: la 'especial gravedad'. En definitiva una cantidad por sí sola importante permite la aplicación de esta cualificación.

b) Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica, en que el delito dejó a la víctima o a su familia.

Siendo la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal. Así pues, para su apreciación habrá de estarse únicamente la cuantía de lo defraudado, ya que, de no entenderse de este modo, la apreciación de la agravación dependería de circunstancias totalmente ajenas a la acción del sujeto activo del delito.

La jurisprudencia, lógicamente, fue modificando un criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, y tras la LO 5/2010 a 50.000 euros (art. 250.1.5 ). Y en el mismo sentido, la STS de 28 de mayo de 2015 .

En el caso, la cuantía de la defraudación es de 16.500 euros, inferior por tanto a la cantidad que ha establecido la doctrina jurisprudencial pare apreciar la entidad del perjuicio, y teniendo en cuenta la cantidad percibida o recuperada por los denunciantes del banco (200.000 euros) el importe defraudado no puede entenderse haya dejado a las víctimas en una pésima situación económica.

No cabe, por tanto, apreciar tal subtipo.

D) Sí ha de apreciarse en cambio el subtipo de abuso de las relaciones personales entre víctimas y acusado ( art. 250.1.6 CP ). Aun cuando se solicita por la acusación erróneamente tal circunstancia como agravante genérica del art. 22.6 CP (obrar con abuso de confianza) nada impide a este Tribunal su calificación correcta como agravante específica, al estar prevista expresamente como circunstancia que cualifica el tipo, y sin que pueda considerarse vulnerado el principio acusatorio, en tanto ha sido pedida por la acusación tal agravación, y el acusado interrogado sobre tales relaciones personales, por lo que ninguna indefensión se le causa, siéndole por último más favorable desde el punto de vista penológico, pues la agravante genérica obliga a situarnos en la mitad superior del marco legal de la pena mientras que la agravante especifica nos permite recorrer toda la extensión de la misma.

La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo, contenida entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2014 en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico'que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales , esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

En el mismo sentido, la STS 21-05-2015 expresa que laaplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre ).

En aplicación de esta doctrina, se considera existente en este casounas relaciones personales entre denunciantes y acusado previas y ajenas al acto de pedirles el dinero para pagar a los honorarios, pues como manifestó D. Ángel en juicio la relación que tenía con el acusado era de mucha confianza, se entregó a él, estuvo un mes en su casa y al contrario, lo abdujo totalmente, habiendo llegado a admitir que le había entregado al acusado más cantidades a espaldas de su mujer, porque le dijo lo necesitaba porque le iban a quitar la casa, reconociendo las transferencias que le fueron mostradas en el juicio, aportadas por la defensa, en total, según dijo, le había entregado 47.000 euros, que, sin embargo, no reclama, limitando su denuncia a los 16.500 euros de su mujer Pura y de él en supuesto pago de honorarios, porque dice los engañó. Relación de total confianza que aun teniendo menos trato también mantiene Dña. Pura , y que reconoce el propio acusado, declarando que con Ángel después de dos años se creó una relación cuyo objeto era recuperar el dinero de su hijo, y mientras estuvo en Jaén estuvo en su casa donde ha estado comiendo, y cuando Ángel fue a Barcelona estuvo un mes en la suya.

No cabe duda a este Tribunal que en el caso las relaciones personales entabladas por ambas partes con un objetivo común de lucha contra el banco para conseguir defender sus intereses, y que les llevó a ir de viaje, hacer manifestaciones, en distintas ciudades, campañas, con comida y alojamientos fuera o en sus casas, fraguó una relación de amistad durante casi dos años, que fue aprovechada por el acusado para dar una mayor apariencia de veracidad al engaño, y que entendemos debe encajarse en el subtipo agravado al merecer tal conducta un mayor reproche.

SEGUNDO.- De tales hechos responde como autor penalmente responsable el acusado Germán , por su participación directa y material en la comisión de delito de estafa agravada, conforme a los arts. 27 y 28.1 CP .

La autoría del acusado resulta de la valoración conjunta, conforme al art. 741 Lecr ,. de la prueba practicada en juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y concentración.

El acusado admite haber recibido la transferencia de 16.500 euros en la cuenta de su hijo Pablo el 18 de marzo de 2013 pero no para pagar los honorarios a los abogados, sino como pago de los gastos que él había tenido, siendo aquel el importe de la deuda a que se comprometió Ángel por su aportación personal al caso, por lo que niega haber efectuado el reconocimiento de deuda supuestamente enviado al mail de D. Alvaro .

Según su versión, Ángel se comprometió a pagar los gastos de la campaña y el 50% de los gastos del documental que iban a hacer, en prueba de lo cual aporta al inicio del juicio dos copias de transferencias realizadas por el Sr. Ángel a la cuenta de su hijo el 1 y 7 de febrero de 2013, y la testifical de D. Juan Carlos , quien declaró haber participado en el documental como cámara afirmando saber que en los viajes que hicieron los gastos de manutención y alojamiento los pagaba el acusado, pues el Sr. Ángel no llevaba dinero casi nunca, no recordando el importe de los donativos, que no daban ni para gastos ni para subvencionar el documental, recordando además haberlos oído llegar al acuerdo de pagarle Ángel los gastos y financiar el documental en lo posible pues estaba muy agradecido.

Sin embargo, la prueba de cargo practicada corrobora la versión de los denunciantes.

D. Ángel manifestó en juicio que se enteraron de la existencia del Sr. Germán y contactaron con él a través de su amigo Alvaro , y que fue el acusado quien les puso en contacto con los abogados de Madrid, quienes llegaron a un acuerdo con el banco. El acusado siempre hacía de mediador entre ellos y los abogados, pues al final les pidió el teléfono y les dijo que no, que él se encargaba de todo. A los pocos días de darles el dinero el Banco el acusado les dijo que los abogados pedían 16.500 euros en concepto de minuta y la transfirió el 18 de marzo de 2013, adjuntándose a la denuncia la transferencia. Su mujer Pura llamó al despacho para pedir la factura y le dijeron que ni cobraban ni habían recibido nada. Llamaron al acusado y le reconoció que lo necesitaba pero lo devolvería, su amigo Alvaro se puso en contacto con él y le contestó que lo iba a devolver en pagos fraccionados hasta final de año, enviándole un reconocimiento de deuda por e mail, que también se aporta con la denuncia. El motivo de hacerle las dos transferencias que aporta el letrado de la defensa en juicio, fue porque le dijo que le iban a quitar la casa y necesitaba 40.000 euros, le engañó a él solo y no lo reclama porque no quiere que su mujer se entere, pero los 16.500 euros es falso que fuese en compensación de gastos y para subvencionar el documental. En las campañas obtenían donativos que se quedaba el acusado para gastos de alojamiento y el documental que estaban rodando, se recaudó mucho dinero. El cooperaba también con dinero, aunque su mujer no lo sabía. En total le entregó al acusado 47.000 euros. La relación que tenían era de mucha confianza, se entregó a él, estuvo un mes en casa del acusado y al contrario, lo abdujo totalmente.

La denunciante Pura en el mismo sentido manifestó que su marido le dijo que el acusado les exigió de parte de los abogados 16.500 euros por su trabajo, pero que no los molestaran que tenían mucho trabajo, y que como el acusado era de mucha confianza le mandaron el dinero entre su marido y ella, y al pasar unos meses y no recibir factura del cobro ella llamó al despacho de abogados para pedirla, contestando éstos que ellos no habían cobrado. El acusado en principio lo negó pero habló con él su amigo Alvaro a quien le mandó un reconocimiento de deuda. Corrobora que su marido iba con el acusado a las campañas y los donativos se los quedaba el acusado para los gastos, y además se hizo un documental del cual el acusado iba a recibir mucho, ignorando que existiera ningún acuerdo entre su marido y el acusado para compensarle los gastos y financiarle el documental así como que su marido hubiera hecho otras transferencias al acusado.

Los Abogados Sres. Moreno Luque y Sotos declararon como testigos manifestando que a través del Sr. Germán que era cliente suyo conocieron al Sr. Ángel y a la vista de las circunstancias (hijo en coma) y lo complejo del caso quisieron ayudarles sin cobrar honorarios, se lo dijeron cuando estuvieron en Jaén, por lo que les extrañó cuando les llamó Pura pidiéndoles la factura por el pago de los honorarios, al pedirle explicaciones al Sr. Germán les contestó que él no había solicitado ninguna cantidad en su nombre, procediendo a raíz de esto a renunciar a la defensa de los procedimientos que le llevaban al acusado. Admite que hubo desavenencias con los denunciantes en cumplimiento del acuerdo firmado con el banco porque vulneraron la cláusula de confidencialidad y se le pidió al acusado que hablara con ellos para que no hiciera declaraciones a la prensa, pero no que se estaban planteando si se repetía cobrar honorarios.

También el Abogado Sr. Sotos reitera que no cobraron honorarios por formular la querella contra el Santander para recuperar el dinero invertido por los denunciantes, habiéndole dicho desde el primer momento que no iban a a cobrar nada, por ello al recibir la llamada de Pura en el despacho y decir que le habían enviado al acusado 16.500 euros en pago de sus honorarios se pusieron en contacto con el acusado y se lo negó. Admite hubo algún problema en que los denunciantes respetaran la cláusula de confidencialidad del acuerdo firmado pues aquellos hicieron alguna declaración a la prensa, y el banco exigía el cumplimiento, habló con el acusado para que lo cumplieran pero no se plantearon cobrar honorarios a raíz de eso.

Asimismo, declaró como testigo D. Alvaro , vecino y amigo de los denunciantes, que al pertenecer a una organización eclesial conocía el sufrimiento de aquellos por el caso de su hijo e intentó ayudar, por lo que al oír hablar del acusado que tenía una contienda con el banco se puso en contacto con él y le explicó la problemática, se acercó a Villargordo y aceptó ayudar, según sus palabras 'se pusieron en sus manos' y comenzaron las manifestaciones, desplazamientos a diversas ciudades...y les puso en contacto con los abogados de Madrid que le llevaban a él también un litigio contra la misma. Cuando después supo que el acusado les había pedido el dinero para los honorarios de los abogados y que Pura había llamado al despacho y se lo habían negado, él llamó al acusado, quien le intentó justificar la petición al necesitar el dinero para operarse, le reconoció que se quedó con ese dinero, por lo que medió para que lo devolviera, y le hizo el acusado un reconocimiento de deuda que le envió por e mail el 19 de julio de 2013, comprometiéndose a devolver dicho importe entre julio y diciembre de 2013, y que es el que se le exhibe, sin que después haya abonado nada ni accedido a formalizar dicho documento ni cogerle el teléfono.

Dicha prueba de cargo se estima suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues la versión de los denunciantes está corroborada con las testificales de los dos abogados y su vecino D. Alvaro , así como con la documental consistente en transferencia realizada el 18 de marzo de 2013 por importe de 16.500 euros a cuenta bancaria del hijo del acusado Pablo , y copia del e mail recibido por el testigo D. Alvaro , el cual ratifica la veracidad de la recepción por esa vía del reconocimiento de deuda que se adjunta. Todas ellas en conjunto acreditan que el acusado se aprovechó de la confianza que los denunciantes tenían en él al haberles ayudado y efectivamente haber conseguido después de dos años recuperar el dinero del banco, para pedirles tras el cobro que les hiciera una transferencia haciéndoles creer que era para pagar los honorarios a los abogados, engaño que se estima suficiente e idóneo, pues aun cuando los abogados les hubiesen dicho al hacerse cargo del caso que no le iban a cobrar honorarios, no era una petición extravagante o anormalque hubieran decidido cobrar su trabajo, ni tampoco que se lo pidiera el acusado pues era el interlocutor con los abogados, cabe incluso que el propio acusado al tener que recordarles el cumplimiento del pacto de confidencialidad les dijera que si se repetían las declaraciones a la prensa los abogados se iban a plantear cobrarles.

Por el contrario, el acusado que no niega haber recibido tal cantidad, es más aporta al juicio otras dos transferencias anteriores de febrero de 2013 a su favor, intenta convencer al tribunal que dicho pago corresponde al acuerdo alcanzado con Ángel para ser compensado por los gastos de las campañas que él había adelantado, para sustentar lo cual no aporta ningún documento, como podían ser tikets o facturas de la manutención, alojamiento, octavillas, u otro material empleado, pagados por el acusado, lo que da credibilidad a las manifestaciones de D. Ángel de que él siempre llevaba dinero, que le ha entregado 47.000 euros, porque le decía lo necesitaba, admitiendo que le ha engañado pero no lo reclama, las dos transferencias que aporta en juicio su abogado bien pueden responder a esas contribuciones o aportaciones que le ha hecho el Sr. Ángel al acusado para ayudarle también con sus problemas de salud y económicos, y que no reclama.

El testigo de descargo, aun cuando viene a corroborar la versión del acusado, no goza de la credibilidad que pretende otorgarle la defensa, pues además de no haber sido traído al procedimiento hasta el juicio oral, llama la atención que una persona que dice haber intervenido en la realización del documental como cámara conozca íntegramente las relaciones personales entre D. Ángel y el acusado, pues habría muchos actos, manifestaciones, charlas en las casas de ambos, etc. en que el cámara no estaría, no es creíble su afirmación tajante de que siempre pagaba los gastos el acusado así como el perfecto conocimiento del acuerdo al que habían llegado respecto al pago de los gastos. Tal prueba de descargo carece pues de fuerza suficiente para desvirtuar la anterior de cargo.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, la estafa agravada cometida está castigada en el art. 250 CP con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Al no concurrir atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66.1.6ª CP el Trbibunal podrá imponer la pena en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Se estima ajustada por el Tribunal imponer al acusado en este caso la pena de un año y seis meses de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, cuota que se impone a la vista de la pensión de invalidez que cobra el acusado ( art. 50.5 CP ) .

No procede imponer la privación de tenencia y porte de armas ni la pena de prohibición de aproximación y comunicación con los denunciantes, solicitadas por la acusación particular, al no estar la primera prevista legalmente y no haberse razonado ni justificado la segunda, que, en todo caso, es facultativa.

QUINTO.-El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

Por tanto, en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, el acusado deberá indemnizar a D. Ángel y Dña. Pura en la cantidad de 16.500 euros, importe de la cantidad defraudada.

SEXTO.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

En el supuesto presente, la actuación e intervención de la Acusación Particular ejercida por los denunciantes no se ha estimado superflua o irrelevante, por lo que se impone al acusado el abono de las costas devengadas por la acusación particular.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Germán como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada por el abuso de las relaciones personales con las víctimas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a que indemnice a D. Ángel y Dña. Pura en la cantidad de 16.500 euros, que devengará intereses legales desde la firmeza de la resolución, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Abónese al acusado el tiempo que haya pasado privado de libertad como tiempo de cumplimiento de la pena.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.