Sentencia Penal Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 256/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 256/16

Procedimiento Abreviado nº 1/2015

Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

D. José María Torras Coll

D. Ignacio de Ramón Fors

Dª Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo del año dos mil diecisiete.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 256/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 1/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ESTAFA, siendo aparte apelante ,el acusado, Casiano ,y parte apelada, el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll,quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con 1 de junio de 2016,se dictó Sentencia en cuyos hechos probados se dice literalmente que: 'II.- HECHOS PROBADOS:PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Casiano , nacido en fecha NUM000 de 1954, con DNI núm. NUM001 y carente de antecedentes penales, cometió los siguientes hechos.En fecha 8 de octubre de 2013 el acusado recibió la cantidad de 700 euros que le fue entregada por Lázaro en concepto de paga y señal por las obras que le iba a realizar en el interior de su vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM002 piso NUM003 NUM003 de la ciudad de Barcelona y cuyo presupuesto total ascendía a la cantidad de 1.763 euros.El acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial inmediato, recibió la cantidad de 700 euros, a sabiendas de que no iba a realizar obra alguna en el interior del domicilio del perjudicado Lázaro , toda vez que en el momento de formalizar el contrato, el acusado ya no tenía intención alguna de realizar la obra, al no iniciar su ejecución ni a adquirir los materiales necesarios para su desarrollo.El acusado hizo suya la cantidad de 700 euros que le fue entregada por el perjudicado Lázaro el cual reclama, de forma expresa, al no haber sido recuperada. Que no queda acreditado indicio alguno de una presunta afectación psicológica. Que entre el primer señalamiento hasta la celebración del juicio ha existido una dilación de 16 meses significando que el primer señalamiento fue a los solos efectos de conformidad que fue rechazada voluntariamente por el acusado.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice :

'F A L L O :Que debo condenar y condeno a Dº. Casiano , como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal criminal alguna, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales; asimismo el referido acusado indemnizará al perjudicado Dº. Lázaro en la suma defraudada total y acreditada de 700 €. Esta cantidad devengará desde la fecha de la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso,en tiempo y forma,recurso de apelación por la representación procesal del susodicho acusado,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal,mediante escrito de fecha 11 de julio de 2016, por el que se opuso a los recursos, instando la desestimación del mismo y su íntegra confirmación.Por evacuado ese trámite, se remitieron las actuaciones ,y,una vez repartidas,correspondieron a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista por no reputarla necesaria este Tribunal para formar su convicción, quedaron los autos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y que se ha consignado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan,asimismo,sustancialmente, los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.

SEGUNDO.- El acusado plantea en esta alzada ,como motivo basamentador del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria recaída en la primera instancia y grado jurisdiccional, error en la apreciación de las pruebas al socaire normativo de los dispuesto en el art. 790-2º de la L.E.criminal , aceptando,no empero, el relato historificado e hechos que se contiene en elfactum probatorio de la decisión judicial disentida.El motivo de su discrepancia,en realidad, se focaliza en que,a su entender, no ha quedado debidamente acreditado el elemento normativo cardinal,fundamental, para dar soporte jurídico al delito de estafa tipificado en el art. 248 y 249 del C.Penal ,en cuanto a que se niega que exista un dolo antecedente,es decir, un engaño previo y bastante y preconiza la deriva a la jusrisdicción civil de la problemática suscitada.En tal sentido, se aduce, se alega, pero no se acredita ,que el acusado en la época de producirse los hechos enjuiciados estuviese pasando por una difícil situación personal ,pues se afirma que se había separado de su esposa con la que llevaba casado más de treinta años y la vivienda familiar se hallaba embargada judicialmente y sufría una depresión.

Lo cierto, cual motivadamente se razona en la sentencia que es objeto de revisión,el motivo sucumbe,dado que el acusado aceptó el encargo que le había confiado el cliente perjudicado, consistente en acometer unas obras de reforma en la vivienda de éstey como paga y señal, a cuenta de tales trabajos, recibió la suma de 700 euros que le fue entregada por el dicho cliente y sin embargo no sólo no llevó a cabo la contraprestación acordada,sino que nada hizo para hacerlo,es decir, siquiera adquirió los materiales para ello,y ante el insistente requerimiento del cliente afectado,el acusado se mostró reacio, dando excusas y pretextos a las llamadas del cliente ,el cual finalmente se vió impelido a interponer la denuncia penal.La víctima no ha recuperado el dicho dinero ni se le ejecutó la reforma contratada,sufriendo el consiguiente perjuicio económico.

Así las cosas, compartimos con el Juez de lo Penal 'a quo' que no nos hallamos ante un escenario de un mero incumplimiento contractual de índole civil, sino ante unos hechos que tienen pleno encaje penal en el delito de estafa al concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

TERCERO.-En efecto,cual destaca la STS 18 de junio de 2013 , los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante-dolo precedente o antecedente- , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

Como tiene dicho el Alto Tribunal, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión o su situación específica en el contexto social le imponían. Si el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos profesionales o sociales, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya, en diversas sentencias, la Sala Segunda,ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa .

Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , se argumenta que en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que este sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

Destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 , que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credulidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Es decir, el engaño, se erige en requisito consustancial del delito de estafa objeto de condena.

La propia definición del delito, en el artículo 248 del Código Penal , hace referencia al 'engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.982 , 20 de Marzo de 1.990 y 2 de Febrero de 2.002 ) exige que el engaño sea idóneo, relevante y adecuado para producir eL error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increible, capaz de Mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven.

En sentencia de 17 de Diciembre de 1.998 el Tribunal Supremo exige que las falsas maquinaciones sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada.

La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( sentencias de 3 de Julio de 1.995 y 4 de Febrero de 2.002 ), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( sentencias de 26 de Junio y 11 de Julio de 2.000 ).

CUARTO.-Ese engaño previo,bastante y precedente aflora de lo actuado y de la resultancia probatoria vertida en el plenario y que ha sido valorada correctamente por el Juzgado de instancia conforme a lo normado en el art. 741 de la L.ECriminal y,en particular la prueba personal-declaración de la víctima-dotada de aptitud enervatoria, por su credibilidad,verosimilitud fiabilidad y consistencia,cuya entrega de dinero, además ,no es negada por el acusado, y documental allegadas al proceso.

El acusado dió apariencia de la presunta existencia de voluntad de ejecutar los trabajos confiados, aceptó un dinero por adelantado, como contrapartida a esa ejecución y no obstante no realizó trabajo alguno ni llevó a cabo actos que revelen que tuviese intención de hacerlo.En suma, se quedó con el dinero recibido del cliente ,de la víctima, no se lo devolvió ni ejecutó los trabajos de reforma encomendados.No llegó siquiera a comprar el material destinado a esa proyectada obra de reforma.

Así las cosas, la prueba de cargo desplegada en el plenario ha tenido virtualidad para enervar la presunción de inocencia para asentar un pronuncimiento penal condenatorio.

En efecto, según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Tampoco se ha acreditado la concurrencia de circunstancia minorativa de la responsabilidad penal,pues esa argüida afectación psicológica ,articulada a modo de eximente completa o incompleta de alteración mental del acusado se ha planteado con absoluta orfandad probatoria ,es decir, sin sustento acreditativo.

La eventual circunstancia de dilaciones indebidas tampoco resulta de recibo ,dado que el período de tardanza en la celebración del juicio y dictado de sentencia ,en buena parte, cual se expone y razona en la sentencia, obedeció a que el primer señalamiento del juicio lo fue con una proyección o exploración de una eventual conformidad que fue rechazada voluntariamente por el acusado,viendo la víctima demorada la celebración del plenario.

QUINTO.-Ahora bien, siendo que la defensa del apelante reclama en esta alzada una reducción de la pena impuesta y como quiera que la fijada por el Juzgado de lo Penal no es la mínima legal prevista en el tipo penal imputado,sino que se le impone la de siete meses de prisión con las accesorias legales, en este punto el recurso deberá prosperar,habida cuenta queel perjuicio causado a la víctima lo fue de 700 euros, es decir, trescientos euros más que la otrora falta de estafa transmutada en delito leve de estafa actualmente,por lo que por mor del principio de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, ex arts. 66 y 72 del C.Penal ,se está en el caso de imponer al acusado,la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal correspondiente,manteniendo el resto de los pronunciamientos consignados en la calendada sentencia apelada.

SEXTO.- En punto a las costas procesales de esta alzada, procede declararlas de oficio, en méritos de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el acusado, Casiano ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona, en fecha 1 de junio de 2016 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de imponer al dicho acusado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal correspondiente,manteniendo el resto de los pronunciamientos consignados en la calendada sentencia apelada que no se vean afectados por esta resolución y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.