Sentencia Penal Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 33/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 284/19.
==========================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA.
===========================================
JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN 5 DE ALMERÍA.
SUMARIO: 4/2017.
ROLLO SALA: SUMARIO 33/2017
En la ciudad de Almería, a diecisiete de Julio de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, seguida por un posible delito continuado de agresión sexual a menores
de dieciséis años, contra el procesado Francisco , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1957, en Las Palmas
de Gran Canaria, hijo de Gervasio y de Felicisima , y con domicilio en DIRECCION000 ( DIRECCION001 );
con antecedentes penales cancelables; declarado insolvente; en libertad provisional por esta causa, de la que
ha estado privado del 19 de enero al 27 de marzo de 2017; representado por la Procuradora Dª. Marta Díaz
Martínez y defendido por las Letradas Dª. María Antonia Parra Martínez y Dª. Olga Torres Ripoll.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería con el número indicado al margen, en virtud de atestado nº NUM002 de la Policía Nacional, en el que en fecha 16/10/2017, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Francisco , como presunto autor de un delito continuado de agresiones sexuales a menores de 16 años de los artículos 183.1 y 2 y 74 del Código Penal; y seguido por todos sus trámites, fue dictado auto de conclusión en fecha 16/01/2018, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sección Tercera, por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado ya el correspondiente Rollo, una vez recibidas las actuaciones en esta Sección, y cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se dictó auto admitiendo las pruebas solicitadas que se estimaron pertinentes y señaló fecha para juicio, acto que se desarrolló en los días 8 y 12 de julio de 2019, en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su Defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas; y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de agresiones sexuales a menores de 16 años de los artículos 183,1, 2 y 4d), y 74, del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera al mismo la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a Matilde a una distancia de 300 metros por tiempo de 10 años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, y libertad vigilada por tiempo de 8 años, conforme determina el articulo 192 del Código Penal y costas; debiendo el procesado indemnizar a Matilde en la cantidad de 10.000 euros por el daño moral causado.



CUARTO.- La Defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS 'Durante el mes de diciembre de 2016, el procesado Francisco -mayor de edad (nacido el NUM001 de 1957) y con antecedentes penales cancelables- en el PASEO000 de esta ciudad contactó con Matilde , nacida el NUM003 de 2003, y que tenía, por tanto, en esa fecha, 13 años de edad.

La menor Matilde deambulaba frecuentemente por dicho PASEO000 , encontrándose ella, su madre y su hermano, en una situación de precariedad, y el procesado Francisco , que también frecuentaba ese Paseo, en uno de los días que coincidió en ese lugar con Matilde , propuso a la menor que le ayudase en las tareas domésticas de su vivienda, sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM004 , apartamento NUM005 , de Almería, a cambio de dinero y comida, y así, remediar su situación; proposición a la que accedió Matilde .

Desde que comenzó esa relación entre Francisco y la menor, en el mes de diciembre de 2016, hasta el 19 de enero de 2017, fecha en la que él fue detenido en el domicilio ya indicado, el procesado, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, además de solicitar a la menor que tuviesen relaciones sexuales, a lo que ella se negaba, en diversas ocasiones hizo objeto a Matilde de tocamientos en la zona genital y en el pecho, haciéndole peticiones de besos, de 'piquitos', y también realizando frotamientos de sus genitales contra la espalda y nalgas de la menor, que se negaba a ello y lo rechazaba.

Así, en una de estas ocasiones, hallándose sentados ambos en un sofá de la vivienda de él, comenzó a tocarla, por lo que Matilde se levantó, cogiéndola entonces Francisco de la mano y volviendo a sentarla.

En otras ocasiones, para evitar esos contactos con el procesado, la menor se cerraba en el cuarto de baño.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, definido y sancionado en el art. 183,1, en relación con el art. 74, ambos del CP .

La mencionada infracción, atentatoria contra la indemnidad, o integridad en la formación sexual esencialmente de menores de edad, en concreto de menores de dieciséis años, requiere en su tipo básico, contemplado en el apartado 1 del citado art. 183, la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Por un lado, este delito precisa la realización, por parte del sujeto activo, de actos o conductas de contenido y finalidad sexual, pero sin acceso carnal, esto es, sin que esos actos consistan en la introducción del pene por vía vaginal, anal o bucal, ni en la introducción de otros miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, que es la conducta que recoge el apartado 3 del art. 183.

Además, ese comportamiento de carácter libidinoso ha de hacerse sin que se ejerza violencia ni intimidación sobre el sujeto pasivo, pues en tal caso, nos encontraríamos con el subtipo agravado del número 2 del citado art. 183.

B) Por otro lado, se requiere que la víctima de tales actos o conductas, con los que el autor de ellos pretende satisfacer un deseo sexual, sea menor de menor de dieciséis años.

Pues bien, en el presente caso, a la vista del relato fáctico expuesto, derivado del resultado y valoración de la prueba practicada, considera este Tribunal, pese a la tesis sostenida por la Defensa, que concurren esos requisitos en los hechos atribuidos al acusado y que han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa.

Así, y en cuanto al primer requisito, los tocamientos realizados en el cuerpo de la menor, tienen un claro y evidente contenido sexual, ya que esos tocamientos se hacían -sin emplear violencia ni intimidación- en zonas erógenas de dicha menor, como son el pecho y los glúteos; como también tienen un carácter sexual los roces o frotamientos en la zona de los glúteos de la menor del pene del sujeto activo; sin que estas conductas puedan considerarse únicamente como muestras de afecto o de cariño, teniendo en cuenta las zonas corporales en las que se producía el contacto entre sujeto activo y sujeto pasivo de la infracción.

La concurrencia del otro requisito, el de la edad, es también evidente, pues la víctima de esos tocamientos de índole sexual, en el tiempo en que se produjeron, era menor de 16 años, constando que aquella nació el NUM003 de 2003 Tenía, teniendo, en concreto, por tanto, trece años.

Por último, el delito enjuiciado ha de considerarse continuado, de conformidad con el ya citado art. 74 del CP.

En este sentido, '... la jurisprudencia muestra una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de un mismo sujeto pasivo, aprovechando el sujeto activo idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal, y todo ello aunque la pluralidad de acciones se diluya en el tiempo ignorándose incluso la proximidad temporal ( TS ss. 16/1/97 , 11/6/01 , 10/7/02 , 18/1/06 )...'; circunstancias o requisitos éstos que concurren en el presente caso, en el que el sujeto activo de la infracción no realiza unos tocamientos sexuales en una sola ocasión, sino en diversos momentos a lo largo del periodo de tiempo en el que se relacionó con la menor, esto es, desde diciembre de 2016, hasta el 19 de enero de 2017, día en que fue detenido. Realizó, en definitiva, el sujeto activo una pluralidad de acciones atentatorias contra la indemnidad sexual de una menor de dieciséis años, como ha quedado expuesto en el relato de hechos.

Considera este Tribunal, ante el desarrollo de la prueba practicada y, especialmente, de las declaraciones de la víctima, que no puede apreciarse la comisión del tipo agravado previsto en el número 2 del citado art. 183 del CP, como ha sido calificado por el Ministerio Fiscal, pues de la referida prueba entendemos que no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo sobre la menor para desarrollar sus acciones de carácter libidinoso.

Esta conducta violenta o intimidatoria sostenida por el Ministerio Fiscal, se ha basado, en esencia, en dos episodios: uno ocurrido en el sofá de la vivienda de él; y el otro, relacionado en el cuarto de baño de dicha vivienda.

En cuanto al episodio del sofá, contando sólo con el testimonio de la víctima -como en los demás hechos relatados- ésta lo único que ha manifestado es que, estando los dos sentados en un sofá, él empezó a tocarla, y como ella no quería, se levantó, y entonces él la cogió de la mano y volvió a sentarla; señalando que 'sintió un poco de miedo'.

Respecto al episodio del cuarto de baño, tampoco consta debidamente acreditado que la menor se encerrase allí por temor a él, y así lo ha puesto de manifiesto, al indicar en el acto del juicio, que cuando se iba al cuarto de baño 'no era por miedo'.

Ante ello, entendemos que la conducta del sujeto activo no tiene la entidad suficiente para agravar sus comportamientos de carácter sexual que sí integran el tipo básico del delito que se analiza.

Tampoco entendemos concurrente en el supuesto enjuiciado la agravación contenida en el mismo art. 183, apartado 4,d), esto es, el abuso de superioridad, sostenido por la Acusación.

En este caso, entre sujeto activo y víctima no existía ningún vínculo de parentesco, ni de índole laboral, ni de dependencia, ni de otro tipo, claramente acreditado, más allá de la diferencia de edad de uno y otra, pero esa diferencia de edad, teniendo en cuenta las circunstancias personales en las que se encontraba la menor -mendigando y con una madre que, al parecer, se dedicaba a la prostitución y que permitía que su hija se fuese con hombres mucho mayores que ella- no se estima suficiente, en todo ese contexto, para subsumir la conducta analizada en ese subtipo agravado.

Por todo ello, y como al inicio hemos señalado, los hechos enjuiciados sólo son constitutivos del tipo básico del art. 183.1 del CP.



SEGUNDO.- Del referido delito de abuso sexual continuado, es responsable en concepto de autor el procesado, Francisco , de conformidad con lo establecido en el art. 28 del CP, por haber realizado el citado procesado directa, material y voluntariamente, los hechos que configuran dicha infracción.

A tal conclusión llega este Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr.), con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción; prueba a la que ha de añadirse, con el valor que le corresponde, la documental obrante en la causa.

La Defensa del procesado, al igual que este, ha negado esos contactos de índole sexual, no dando ninguna credibilidad al testimonio de la menor, ni en la fase de instrucción, ni en sus entrevistas con las psicólogas de 'Márgenes y Vínculos', ni, finalmente, en el acto del juicio.

Sin embargo, pese a las alegaciones exculpatorias, este Tribunal no alberga ninguna duda sobre la veracidad de lo narrado por Matilde que, en lo esencial, y a los efectos de configurar el tipo penal descrito, ha sido persistente a lo largo de toda la causa.

Así, la menor declara en el plenario, al igual que ante el Juzgado instructor (Fs. 191 y ss.), y coincidiendo con lo manifestado a la Policía (Fs. 122 y ss), que ella, junto con su hermano, más pequeño, y otro amigo, frecuentaban la zona del PASEO000 de Almería, donde conoció al procesado. Paseaban pidiendo dinero para comida, y un día, se acercó a Francisco para que le diese algo. Así entraron en contacto.

Él le ofreció que trabajase en su casa, en las tareas del hogar, a cambio de comprarle cosas para ella y para su madre; entonces, le dijo a él que tenía catorce años, aunque en realidad tenía trece; luego se lo presentó a su madre, en la vivienda que ésta, Matilde y su hermano ocupaban.

Francisco le decía muchas veces que 'la quería', que 'quería tener algo con ella'; le comentaba que 'se masturbaba pensando en ella'; le proponía, en muchas ocasiones, tener relaciones sexuales con Matilde , y ella le decía que no quería.

En alguna ocasión '...le metió las manos por las inglés'.

Un día le dejó subirse en un 'Quad' que él tenía, y Francisco se sentó detrás; la abrazó y comenzó a frotarse contra ella, y entonces ella detuvo el vehículo.

Añade también Matilde que un día, encontrándose ambos sentados en un sofá en la casa de Francisco , éste empezó a tocarla; entonces ella se levantó y él, agarrándola de la mano, hizo que se volviese a sentar.

Las declaraciones de la menor se reafirman con el contenido de las conversaciones por WhatsApp entre ella y Francisco , que nada tiene que ver con un simple comportamiento por parte de él de ayuda y también de tristeza, por el estado y circunstancias de la menor, como el procesado ha venido sosteniendo, tanto en instrucción (Fs. 182 y ss.) como en el acto del juicio.

Estas conversaciones se encuentran transcritas en la causa, y se han incorporado en virtud de los oportunos autos judiciales que acuerdan la intervención de los teléfonos móviles de Francisco y de Matilde , además del de la madre de ésta.

Esas transcripciones se han realizado, en consecuencia, con arreglo a derecho; al igual que la incorporación de las fotografías que en esos móviles había sobre ambos.

Entendemos que tanto de unas como de otras no puede deducirse la versión que sostiene el procesado en orden a su relación con Matilde , sólo de ayuda y de compasión por la situación de la menor.

Asimismo, el testimonio de la menor ha quedado avalado, en cuanto a su veracidad, por el informe pericial realizado (Fs. 423 y ss), en el Programa de Evolución, Diagnóstico y Tratamiento a Menores Víctimas de Violencia Sexual, por la Fundación 'Márgenes y Vínculos', que presta sus servicios en la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

Esta prueba pericial documentada, ha sido ratificada y explicada en el acto del juicio, con cumplimiento, así, de los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Se ha realizado, por tanto, con arreglo a derecho, siendo, en consecuencia, plenamente válida; y ello, pese a las alegaciones formuladas al respecto por la Defensa del procesado, en desacuerdo, no solo con el contenido de ese informe pericial, desacuerdo que resulta comprensible al formularlo en favor de los intereses de su defendido, sino que también la referida Defensa se ha mostrado en desacuerdo con las psicólogas que han desarrollado en el acto dicha prueba pericial en el plenario; desacuerdo este basado en la circunstancia de que una de las psicólogas que firmó el informe, ratificándolo, fue sustituida en dicho acto por otra psicóloga de la misma Fundación -la AO. NUM006 fue reemplazada por la AO. NUM007 -. Sin embargo, esta sustitución, acordada por el Tribunal en providencia de 1 de julio de 2019, no es razón para restarle validez probatoria a la prueba, pues, como hemos señalado, la Defensa del procesado realizó a las psicólogas que comparecieron en el juicio, las preguntas que estimó oportunas, sin impugnar en el referido acto del plenario, ni a su inicio ni al comenzar la prueba pericial, la sustitución acordada en la mencionada providencia, que, no obstante, ha sido recurrida en súplica mediante escrito presentado en la misma fecha de la primera sesión del juicio, 8 de julio de 2019.

Pues bien, esa prueba pericial, como apuntábamos, corrobora las manifestaciones efectuadas por la menor en cuanto a su relación con el procesado, y el comportamiento de éste con ella en cuanto a la insistencia de él en tener relaciones sexuales, en darle besos, 'piquitos'; corrobora lo manifestado por la menor en cuanto a los tocamientos, en ocasiones, por debajo de su ropa, o con frotamiento de los genitales de él con la espalda y los glúteos de ella, como en el episodio del sofá y en el episodio del 'Quad', que cuenta Matilde ; y la conclusión a la que llegan las citadas psicólogas, y así lo expresaron en el plenario, es que el testimonio de Matilde es totalmente creíble.

En definitiva, las referidas psicólogas, tanto la que suscribió el informe como la que, en sustitución de quien lo ratificó, compareció al acto del juicio, han realizado, y así explicaron en el plenario, una valoración completa de la menor, siguiendo el sistema de evaluación que queda reflejado en el informe, insistiendo en la veracidad de lo declarado por Matilde , considerando su declaración, como hemos señalado, como 'creíble', siendo éste el nivel más alto de la escala utilizada para evaluar la veracidad de lo que a ellas le manifiestan los explorados.

En definitiva, el testimonio de la menor cumple los criterios de credibilidad y consistencia necesarios para considerarlo veraz.

También, de algún modo, dicho testimonio es corroborado, en parte, por lo declarado en el acto del juicio por dos de los agentes policiales que intervinieron en el seguimiento de Matilde y en la detención del procesado.

Uno de ellos indica que escuchó como la menor, en el PASEO000 de Almería, le decía a su hermano, que la acompañaba: 'date prisa que me está esperando mi novio', refiriéndose al procesado que se encintraba en el lugar.

Otro de los agentes policiales, como testigo, expone que él tomó declaración a la menor, y ella le manifestó que Francisco le pedía besos, y le decía si quería mantener relaciones sexuales con él. En la detención del procesado, señala este testigo, la niña se puso a llorar.

En cuanto al testigo propuesto por la Defensa, éste poco aporta al enjuiciamiento de estos concretos hechos, pues si bien conocía a la menor, el procesado le era desconocido, desconociendo, por tanto, la relación que pudiese tener con Matilde .

Por lo expuesto, debemos concluir que el resultado de la prueba examinada lleva a este Tribunal al convencimiento de la realidad de la comisión por el acusado de los hechos punibles objeto de acusación, lo que conduce, necesariamente, a un pronunciamiento de condena.



TERCERO.- En la ejecución del referido delito continuado no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ( art. 66, 6ª CP).

Por ello, en orden a la individualización de la pena, a la pena concreta a imponer, teniendo en cuenta que se trata de un delito de abuso sexual a menor, en su tipo básico ( art. 183.1 CP), y además continuado ( art. 74 CP), sin circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal como se ha señalado, de conformidad con lo dispuesto en el citado 66.6ª del CP, se estima adecuada a las circunstancias personales del encausado y a la naturaleza de los hechos, imponerle las penas que luego se dirán, tanto respecto a la pena privativa de libertad, con su correspondiente accesoria genérica ( art. 56.1, 2º CP); como igualmente se estima procedente, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, imponer la medida de libertad vigilada, por el tiempo que también se dirá ( art. 192.1 CP); e imponer, además, las penas solicitadas de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, de conformidad con el art. 57.1 y art. 48.2 del CP, en la duración que se indicará.



CUARTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 CP) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales originadas ( arts. 123 CP y 240 LECr).

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el artículo 110 del citado CP establece que esa responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa, 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales', en su caso.

En cuanto al daño moral -como sucede en este caso-, ' a diferencia del daño físico, no puede ser moderado bajo los patrones orientativos del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta, siendo una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisando concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal su fijación, dentro de los límites de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la causa.' En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancia concurrentes en los hechos y su lógica repercusión en el desarrollo la menor, pese a la ausencia de secuelas psicológicas, ya que al respecto nada consta acreditado, y en el informe pericial se indica que no se ha detectado ninguna sintomatología significativa en la menor derivada de los hechos, estimamos adecuada la suma de 10.000 euros en concepto de indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal; cantidad que, hasta su completo pago, devengará los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

Respecto a las costas procesales causadas, han de imponerse al procesado por mandato legal ( arts. 123 CP y 240 LECr, ya citados).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Francisco , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes PENAS: - A la PENA DECUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; - A las PENAS DE PROHIBICIÓN de comunicación por cualquier medio o procedimiento, y de aproximación a menos de 500 metros, respecto de Matilde , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, durante SEIS AÑOS, que se cumplirán de manera simultánea a la pena de prisión; y - A la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA durante SEIS AÑOS, que se cumplirá con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad.

Asimismo, Francisco indemnizará, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, a la perjudicada Matilde , a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros, más sus intereses legales hasta el completo pago.

Igualmente, se condena a Francisco al pago de todas las COSTAS PROCESALES causadas.

Al procesado condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia remitido por el Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.