Sentencia Penal Nº 284/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 171/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 171/2018

Procedimiento Abreviado 11522/2008

Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS (Ponente)

DOÑA LUZ ALMEIDA CASTRO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 284/19

En Madrid, a 08 de abril de 2019

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida por un delito de Estafa, contra Alexis nacido en Madrid el día NUM000/1974 hijo de Severiano y de Silvia y con D.N.I. nº NUM001; contra Casiano nacido en Madrid el día NUM002/1966 hijo de Carlos José y de María Rosa y con D.N.I. nº NUM003; contra Conrado nacido en Madrid el día NUM004/1959 hijo de Luis Enrique y de Ana María y con D.N.I. nº NUM005; contra Dimas nacido en Madrid el día NUM006/1973 hijo de Juan Manuel y de Alicia y con D.N.I. nº NUM007; contra Estanislao nacido en Islas Baleares el día NUM008/1970 hijo de Alejo y de Carla y con D.N.I. nº NUM009, acusado y administrador de la entidad también acusada 'SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L.'; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, don Serafin, actuando como acusación particular y dichos acusados.

Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.5 y 74.1 y 2 del Código Penal, y reputando como responsable del mismo a los acusados Alexis, Casiano, Conrado, Dimas, Estanislao y SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para cada uno de los acusados la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DIEZ MESES DE M1JLTA, con cuota diaria de 12 euros, con aplicación- en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y Costas procesales, así como al pago de las costas procesales

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades:

- A Hugo en la cantidad de 9.000 euros.

- A Isaac en la cantidad de 72.000 euros.

- A Gregorio en la cantidad de 10.000 euros.

- A Julio en la cantidad de 33.000 euros.

- A Landelino en la cantidad de 15.000 euros.

- A Serafin en la cantidad de 7.000 euros.

- A Luis en la cantidad de 72.000 euros

Dichas cantidades se incrementarán en el interés legal de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De dichas cantidades responderá subsidiariamente la sociedad SIEMPRE

COMISIONES BAJAS S.L.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de A) ESTAFA del art. 249 del CP y B) Un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal; reputando como responsable de los mismos a los acusados Estanislao, Alexis, Dimas, Romualdo, Conrado y SOCIEDAD SIEMPRE COMISIONES BAJAS S. L, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para los acusados de las siguientes penas:

- Por el delito A) de estafa del art 249 del CP, la pena de tres años y 6 meses de prisión, art 248, 249, 250.1°, - 5°, art, 74-1-2 CP y 10 meses multa de 12 euros diarios con aplicación del art 53 CP en caso de impago

- Por el delito B) de apropiación indebida del Art .252 del CP, la pena de tres años de prisión.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL solicitó que se proceda por parte de los acusados a la devolución de los 10.000 Euros, más el 45 % de los beneficios derivados de la operación financiera con el dinero invertido por D. Serafin, más intereses legales y costes.

TERCERO.-La defensa de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos, manteniendo la redacción de la conclusión primera pero añadiendo en relación con Luis, que ha recuperado 4000 € de las inversiones realizadas, manteniendo igualmente la segunda y modificando la tercera en el sentido de que deben responder en concepto de autores los acusados Alexis, Estanislao y Dimas, y como cómplice Casiano.

Modificó igualmente la conclusión quinta para interesar la imposición de las siguientes penas, saber:

1.- Respecto de Alexis solicitó la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Multa de 6 meses con cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

2.- Respecto de Estanislao solicitó la pena de 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses a razón de cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

3.- Respecto de Dimas, la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses con cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del mismo Cuerpo Legal.

4.- Finalmente y en relación con Casiano la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 4 meses a razón de cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Abono de las costas causadas por todos los acusados.

Modificó la sexta para solicitar que Estanislao, Alexis y Dimas respondan solidariamente de las cantidades a satisfacer a Hugo, Isaac, Gregorio, Julio, Landelino y Serafin.

Estanislao, Alexis, Dimas y Casiano responderán solidariamente de la cantidad de 68.000 € a satisfacer a Don Luis.

Dichos importes, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Siempre Comisiones Bajas S.L.

La Acusación Particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas interesando la responsabilidad civil con carácter solidario respecto de los acusados, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluida la responsabilidad civil por 10.000 € más el 45% de intereses de beneficio.

La Defensa de Estanislao, Alexis y Casiano se adhirieron a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La Defensa de Dimas elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

UNICO.-Probado y así se declara que los acusados Estanislao, con DNI NUM009, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en el presente procedimiento, Alexis, con DNI NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en el presente procedimiento, Dimas, con DNI NUM007, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan en el presente procedimiento, Casiano, con DNI NUM003, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en el procedimiento, Dimas únicamente en relación con los hechos por los que resultó perjudicado Luis, puestos de común acuerdo, actuando de manera conjunta y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, bajo la denominación social de SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L., cuyo domicilio social se encontraba en la calle Pollensa de Las Rozas de Madrid, y en la que simulaban tener una distribución de funciones, aparentaron ser expertos en asesoramiento financiero e inmobiliario con el fin de conseguir que terceras personas les entregaran diversas cantidades de dinero que estarían destinadas a la inversión y sin embargo los acusados no destinaron las cantidades entregadas a tales fines, apoderándose de las mismas.

De este modo, el 17 de Octubre de 2.007 los acusados contactaron con Hugo, y aparentando una experiencia y solvencia profesional de la que carecían, consiguieron que entregara a Horacio en la ciudad de Sevilla la cantidad de 9.000 euros que iban a destinar a una inversión inmobiliaria en Murcia con la que le prometieron obtendría una gran rentabilidad, apoderándose los acusados de esta cantidad y no destinándola a la inversión, ni reintegrando al perjudicado el dinero entregado.

A finales de 2.007 el acusado Estanislao, actuando bajo la identidad de Federico, ofreció a Isaac realizar una inversión inmobiliaria en la provincia de Murcia, para lo cual envió a una persona que no ha podido ser identificada, al domicilio de Isaac, quien entregó dos cheques por importe total de 72.000 euros que debían ser destinados a dicha inversión, bajo la promesa de una rentabilidad de 21.600 euros cuyo pago se haría efectivo el 19 de Abril de 2.008. Llegada esta fecha Isaac se puso en contacto con el acusado Estanislao quien le dio diversas excusas tratando de retrasar el pago de la cantidad prometida, tras lo cual los acusados no pudieron volver a ser localizados ni entregaron dicha cantidad.

En el mes de enero de 2.008 el acusado Alexis contactó con Gregorio, ofreciéndole una inversión inmobiliaria de alta rentabilidad aparentando una solvencia profesional de la que carecía, consiguiendo de este modo que le entregara 3.000 euros en efectivo y un talón a nombre de la sociedad SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L. por importe de 7.000 euros, sin que destinara dichas cantidades a la inversión prometida. Al reclamar Gregorio a los acusados, el acusado Estanislao le entregó un talón por importe de 8.400 euros que resultó impagado al carecer de fondos.

El 28 de Febrero de 2.008 el acusado Alexis contactó con Julio y simulando una solvencia profesional de la que carecía y bajo la promesa de una elevada rentabilidad, consiguió convencerle, con la ayuda del acusado Estanislao que le asesoró en este sentido, para que los días 26 y 29 de Febrero realizara dos trasferencias a dos cuentas bancarias de las que era titular la sociedad SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L. por importe de 8.000 y 25.000 euros que los acusados iban a destinar a inversiones inmobiliarias, apoderándose de tales cantidades sin reintegrarlas ni entregar el beneficio prometido.

El 31 de Marzo de 2.008 los acusados Estanislao y Alexis, simulando una solvencia y experiencia profesional de la que carecían, y bajo la promesa de una elevada rentabilidad, consiguieron convencer a Landelino para que firmara dos contratos de arras para realizar inversiones inmobiliarias, firmando el contrato el acusado Alexis, y a cambio Landelino entregó dos cheques por importes de 12.000 y 3.000 euros a los acusados, quienes no destinaron dichas cantidades a la inversión prometida ni fueron reintegradas al perjudicado.

El 21 de abril de 2.008 el acusado Estanislao suscribió con Serafin un contrato de asesoramiento financiero por el que invertiría la cantidad de 7.000 euros, que efectivamente transfirió a una cuenta corriente cuyo titular era la mercantil SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L., por el que dicha sociedad se comprometía a entregar una rentabilidad de 3.150 euros. Pese a lo anterior, los acusados no realizaron inversión alguna ni entregaron a Serafin ni el importe supuestamente invertido ni los beneficios prometidos.

En los primeros meses del año 2.008 el acusado Dimas, bajo el nombre supuesto de Adrian, contactó con Luis con el fin de conseguir que el mismo realizara inversiones a través de su empresa, y al aparentar una solvencia empresarial de la que carecía consiguió que el 28 de Mayo de 2.008 Luis ingresara la cantidad de 12.000 euros en la cuenta corriente de SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L., tras lo cual le entregó dos contratos de inversiones firmados por el acusado Estanislao, bajo la promesa de unas altas rentabilidades. El 4 de junio de 2.008 los acusados Dimas y Alexis se encontraron con Luis presentándose el segundo como su nuevo asesor financiero, ofreciéndole un nuevo asesoramiento consiguiendo de este modo que entregara 55.000 euros que supuestamente iban a destinar a la inversión financiera, al tiempo que le entregaba un talón por importe de 1.000 euros con lo que generaron una confianza en el perjudicado que determinó que les entregara otros 15.000 euros para su inversión. Durante este periodo los acusados fueron reintegrando pequeñas cantidades a Luis para conservar su confianza y de este modo lograr que realizara nuevas entregas de dinero. Así, el 10 de Julio de 2.008 tras el asesoramiento prestado por el acusado Estanislao Luis fue acompañado por el acusado Casiano a una sucursal bancaria del BBVA de la localidad de Las Rozas de Madrid para que realizara un ingreso en efectivo de 30.000 euros en una cuenta a nombre de SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L. destinados a la inversión, y posteriormente el 16 de Julio de 2.008 volvió a seguir las instrucciones dadas por Alexis y Estanislao entregando la cantidad de 12.000 euros para su inversión en acciones de Telefónica. Una vez vencido el plazo en el que las anteriores inversiones deberían haber producido los beneficios prometidos y tras intentar Luis localizar a los acusados reiteradamente, se personó en las oficinas de SIEMPRE COMISIONES BAJAS S.L sitas en la localidad de Las Rozas de Madrid donde fue informado de que hacía un largo periodo de tiempo que la sociedad no se encontraba allí. Luis ha recuperado 4000 € de las inversiones realizadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivación de los hechos probados controvertidos.

Estanislao admitió a preguntas de la acusación publica los hechos que se le imputan. Respecto de Luis dice que le conoció en una ocasión. Que no recuerda bien cómo fue el inicio de la relación. Era un cliente de la empresa. No sabe quién lo captó. Fue Alexis quien se lo presentó. Quedaron con él para la firma de un contrato o para realizar una inversión. No recuerda si Dimas tuvo alguna relación con este señor. Podría ser la persona que habló con él, pero no lo sabe. Sabe que el día 4 de junio del año 2008 Dimas y Alexis recibieron de Luis la cantidad de 55.000 €. No sabe qué hicieron con el dinero. El declarante firmaba talones de la empresa. No recuerda si firmó alguno para Luis. No sabe si posteriormente Dimas y Alexis recibieron de Luis otros 15.000 €. Pudiera ser que el día 10 de julio del año 2008 Luis hiciera en una sucursal bancaria del BBVA sita en la localidad de Las Rozas en Madrid, un ingreso en efectivo de 30.000 € a nombre de la sociedad. El asesoramiento para esta operación lo hizo Alexis. La actividad concreta que desempeñaba Dimas en la sociedad era la de ser operador de telefonía. Se limitaba a captar clientes, nada más. Los captaba a través del teléfono. Las instrucciones se las daba Alexis y tenían una pauta para conseguir la captación de los clientes. Dimas se ocupaba de captar clientes y el asesoramiento de algún cliente pero siempre bajo las órdenes de Alexis.

El señor Dimas no tuvo cargo directivo alguno en la sociedad. Tampoco cuentas, ni siquiera como autorizado. No estaba autorizado tampoco para gestionar el dinero de los clientes. Se limitaba únicamente a su captación a través de llamadas telefónicas. Es cierto que no se realizó la inversión a la que se refiere el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en relación con Serafin.

Alexis admitió igualmente los hechos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal. Dimas era un teleoperador. Captaba clientes. Habitualmente las instrucciones se las daba Estanislao. Los teleoperadores llamaban por teléfono para que los clientes hicieran inversiones en sus bancos. Respecto de Luis, fue en una ocasión a visitarle junto con Estanislao, a su restaurante. Es posible que el 4 de junio del año 2008 lo visitara acompañado de Dimas. No recuerda que les entregara 55.000 €, pero podría ser. No recuerda que entregaran a Luis un talón de 1000 €, pero también es posible. No era habitual que Dimas acompañara al declarante a visitar a los clientes. No recuerda si devolvieron a Luis el importe invertido y su rentabilidad.

A Dimas le daban instrucciones dos personas en relación con lo que tenía que hacer a lo largo de las mañanas. El señor Dimas, al saber del declarante, no tenía ninguna facultad de disposición o decisión en la empresa Siempre Comisiones Bajas. Era un teleoperador. No manejaba el dinero que, procedente de los inversores, llegaba a la sociedad. No le consta que fuera titular de ninguna de las cuentas bancarias de la sociedad. El dinero recibido de Luis, además de ser invertido, también se utilizó en gastos personales del declarante, de Estanislao y de Gabriel, hermano de Estanislao. Igualmente sabe que parte del dinero recibido para las inversiones, finalmente no se empleaba en ellas.

Casiano admitió igualmente los hechos que se le atribuyen por el Ministerio Fiscal. Dijo en el acto del juicio que no estaba en nómina en la empresa. Iba de vez en cuando a la empresa y allí le decían lo que tenía que hacer. Conoce a Dimas. Dimas era teleoperador. Se imagina que no recibió dinero de ningún inversor porque estaba siempre con las llamadas telefónicas.

Dimas era un trabajador. No intervenía en actuaciones posteriores distintas de llamar por teléfono para captar clientes. Estuvo varias veces presente en la operación con Luis.

Dimas dijo en el plenario que empezó a trabajar en la sociedad hace años. Tenía contrato con la empresa. Las instrucciones, como al resto de sus compañeros, se las daban Alexis y Estanislao. A partir de tales instrucciones su trabajo consistía en llamar clientes. Desconocía totalmente que las inversiones no se realizaran. Cobraba 1250 € al mes más las comisiones. Al principio cobraba regularmente pero después había meses que se pagaban acumuladamente. En una ocasión llevó a Alexis a visitar a un cliente, concretamente a Luis. Al declarante no le entregó ningún dinero. Está casi seguro de que el declarante no le entregó a Luis ningún talón. Su labor en la empresa era únicamente buscar clientes telefónicamente. Ninguna otra salvo, puntualmente, haber acompañado a Alexis en la visita a la que ya ha hecho referencia. Cuando llegaban por la mañana al trabajó los encargados (dos personas) les decían lo que tenían que decir a los clientes. Plantearles las operaciones para que invirtiesen. No participaba en el asesoramiento financiero. Su intervención se limitaba a plantearles una inversión y si aceptaban pasaban a otras personas del departamento. Perdían el contacto con el cliente. El declarante, como otros compañeros, usaban su apellido pero cambiaban el nombre por indicación de la empresa. El utilizado por el declarante era ' Adrian'. No recuerda quién fue la persona que les marcó esta pauta. No le extrañó porque no sólo el declarante, también sus compañeros, utilizaban otro nombre. En su domicilio tenía una serie de fichas. Esas fichas las utilizaban para reflejar en ellas los clientes a los que llamaban y las horas en las que se producían las llamadas. Se la llevó a su casa en el momento en el que dejaron de pagarle en la empresa. Dejó de ir a la empresa porque no le pagaban. Recuerda que fue después del verano cuando, al volver de vacaciones, la empresa se la encontraron cerrada. El declarante consiguió cobrar. No sabe si fue Alexis o Estanislao quienes le pagaron. El declarante recibió una formación básica sobre lo que es renta fija y renta variable. A Luis lo visitó únicamente en una ocasión. Ahora trabaja en Seguros España y gana 1250 euros al mes más comisiones. Tras la llamada telefónica que hacía a los clientes, nunca más trató con ellos. Nunca tuvo un cargo directivo en la empresa, ni fue titular tampoco de ninguna cuenta corriente, ni recibió dinero de ningún cliente. Su único trabajo consistía en llamar por teléfono. Al Señor Luis en una ocasión que habló con él le dijo que el declarante también estaba teniendo problemas porque no cobraba.

El agente con nº profesional NUM010 dijo en relación con la participación de Don Dimas en los hechos denunciados por Don Luis, que ratifica el contenido del atestado y que su participación era el trato con el cliente una vez que se había conseguido este. Se reunía con los clientes y les proponía inversiones que después resultaban fallidas. Las inversiones de los clientes se hacían en cuentas de la sociedad de las que retiraba fondos Estanislao que era el único autorizado. También se realizaban transferencias a cuentas particulares, entre ellas a la del acusado Dimas. Como consecuencia de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Dimas se encontraron fichas de clientes. En ellas se realizaba un seguimiento de esos clientes.

Serafin dijo en el acto del juicio que realizó una inversión en la Sociedad Siempre Comisiones Bajas. Que no tuvo ninguna participación Dimas. Que hizo dos transferencias, una de 7000 € y otra de 3000. Que la de 3000 € la hizo el mismo día, esto es, el día 21 abril. Que no ha recuperado el dinero y lo reclama. Que le prometieron una rentabilidad del 45%. Reconoce los folios 2850 y 2851 que se corresponden con los justificantes de haber ingresado los 7000 y los 3000 €. Que la empresa Racaesco formaba parte de la misma operación.

Luis manifestó en el acto del juicio que la relación con la mercantil Siempre Comisiones Bajas empezó con llamadas reiteradas que hicieron al restaurante que regentaba el declarante. Que les dijo que prefería tratar el tema personalmente. Que se presentaron en su restaurante Dimas y otro señor. Que le comentaron los servicios que prestaban y lo que hacían y dejaron unas tarjetas. Que después le hicieron reiteradas llamadas. Entre las personas que llamaron estaba Dimas. Que hizo varias inversiones con un valor de 72.000 €. Que las hizo porque le ofrecieron productos muy atractivos. Ratifica la denuncia. El declarante realizaba los ingresos en la cuenta de la sociedad. Le ofrecían inversiones de todo tipo, tanto financieras como inmobiliarias. Dimas fue la persona que llegó a su casa y le dio muchísima confianza. Fue el motivo ( de la inversión ) por la confianza que le dio. Nunca le hizo entrega de dinero a Dimas. Las indicaciones se las daba primero Dimas, después Alexis, Casiano y Estanislao. Que fue al local en dos ocasiones. En la segunda de ellas el portero le dijo que habían desaparecido. Reclama el importe que invirtió. Dimas se presentaba con el nombre de ' Adrian'. Que Dimas fue a venderle el producto. Es verdad que no le acompañó a realizar los ingresos, pero la confianza se la dio él.

1.- Procede, en relación con Don Conrado, el dictado de un pronunciamiento absolutorio, resultando la presente la documentación de la decisión adoptada oralmente al inicio de las sesiones del juicio, siendo ello así, lisa y llanamente, porque frente a él no se ha deducido, efectivamente, pretensión acusatoria de clase alguna.

(i).- No lo ha hecho el Ministerio Fiscal y así resulta del escritor de acusación obrante en las actuaciones.

(ii).- Tampoco la Acusación Particular. Si examinamos su escrito de acusación inmediatamente advertimos que los hechos con relevancia penal que describe se los imputa a Don Estanislao y a Don Alexis. Es también a ellos a quienes considera responsables de los delitos que a su entender constituyen los hechos objeto de acusación y, en fin, para ellos interesa la imposición de pena.

(iii).- Desde tal antecedencia el pronunciamiento absolutorio es obligado.

2.- La participación en los hechos que hemos declarado probados en la forma que allí se describe por parte de Don Estanislao, Don Alexis y Don Casiano, resulta de su asunción de responsabilidad en el acto del juicio reconociendo los que les atribuye la acusación pública en la forma que hemos descrito en el histórico de esta resolución.

3.- En lo que respecta a Don Dimas, la cuestión se reduce a decidir si su contribución se limita a la que expresamente admite en plenario, esto es a la realización-como teleoperador-de llamadas telefónicas al objeto de captar clientes siguiendo las directrices que otros les impartían-a él y a los restantes trabajadores-, de suerte tal que su labor concluía en el momento en el que alguno de los potenciales clientes mostraba interés en el producto ofrecido puesto que, a partir de ese momento, eran otros departamentos los que se encargaban de dicho cliente, o por el contrario, como sostiene la Acusación Pública, formaba parte de la trama urdida por todos los acusados y dirigida a obtener la entrega de cantidades por los clientes con la promesa de realizar inversiones que generarían importantes beneficios, para sin embargo, apoderarse de las mismas en beneficio propio.

(i).- Tras el examen de la prueba practicada consideramos, en consonancia con lo sostenido por el Ministerio Fiscal, que la participación en los hechos por parte de Don Dimas tuvo una relevancia muy superior a la de intervenir en los mismos como simple teleoperador para la captación de clientes. Eso sí, precisando que dicha superior y más relevante participación habrá de limitarse a la operación realizada con Don Luis. En relación con los otros perjudicados a los que se refiere el Ministerio Público en la conclusión primera de su acta acusatoria, advertimos que no se menciona al Señor Dimas. La responsabilidad penal habrá de derivarse de hechos concretos y determinados, no bastando para apreciarla una genérica referencia a un acuerdo común, ulterior actuación conjunta, e intención de obtener un ilícito beneficio. Dicho ' pactum scaeleris ', posterior actuación en común o con reparto de papeles y, en fin, voluntad de alcanzar un beneficio conjunto, habrá de evidenciarse a través de hechos con relevancia penal e insistimos, respecto del Señor Dimas, únicamente se describen en la operación en la que resultó perjudicado Don Luis.

(ii).- Ciertamente los coacusados que han admitido su responsabilidad en la presente causa atribuyen a Don Dimas una relevancia menor que es, en definitiva, la que él admite. Sin embargo esa declaración que, no lo olvidemos, ni aparece constreñida por la obligación de decir verdad, ni les genera a ellos mismos mayor responsabilidad que aquella que ya han expresamente asumido, decíamos que aquella manifestación resulta desvirtuada por los restantes medios de prueba que sustentan el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

A.- Contamos en primer lugar con la declaración del testigo Luis. Su manifestación valorada con la ventaja de la inmediación ofrece a esta Sala credibilidad. Fue espontáneo y directo relatando cómo realizaron varias llamadas a su restaurante con la finalidad de captarle como cliente. Interesado en los productos que le ofrecían y considerando que era necesaria una entrevista personal, así la concertaron presentándose en su restaurante el acusado Dimas, y otro señor. Este hecho lo reconoce igualmente el acusado en su declaración en el plenario, evidenciando que su intervención en la trama era muy superior a la de un simple teleoperador que realiza llamadas de captación de clientes. Un trabajador con esas atribuciones no visita a esos posibles clientes al objeto de captarlos para el negocio y, desde luego, no lo hace con la eficacia y éxito que el propio Luis nos explica en el acto del juicio. Dice de Dimas que fue la persona que llegó a su casa y le dio muchísima confianza. Fue el motivo de esa inversión consecuencia de la confianza que le ofreció. Poco importa que a Dimas no le entregara dinero. Tampoco que los ingresos los realizara en una cuenta de la sociedad en la que sólo estaba autorizado Estanislao. Lo relevante es que quien le convenció para la realización al menos de la primera operación, fue el acusado patentizando con ello, insistimos una vez más, una participación en los hechos muy superior a la que reconoce. El verdadero propósito que guiaba a Dimas-en este caso únicamente respecto de esta operación- actuando conjuntamente con los restantes acusados era, como a continuación razonaremos, la obtención de un beneficio económico ofreciendo inversiones financieras e inmobiliarias que finalmente no se producían.

B.- A esta conclusión llegamos, también, a partir del hecho, reconocido por el propio acusado y respaldado por el testigo de precedente mención, decíamos que el conocimiento de la verdadera finalidad perseguida con las operaciones que se ofrecían a los clientes lo evidenciaba la circunstancia de que el referido Dimas utilizaba un nombre falso o supuesto, el de ' Adrian'. Así se documenta en la tarjeta de visita que entrega al perjudicado y cuya copia obra al folio 443 del tomo III de la causa. Verdaderamente no alcanzamos a comprender, si el negocio era lícito y dirigido a la obtención de la ganancia propia e inherente al mismo desconociendo Dimas el propósito de los restantes partícipes, decíamos que si ello fuera así, carece de sentido que se utilizaran nombres supuestos, no resultando convincente la explicación que nos da en el plenario el propio acusado cuando dice que cambiaban de nombre por indicación de la empresa y que ello no le extrañó porque no sólo él, también sus compañeros lo hacían. Esa utilización generalizada de nombres supuestos lejos de eliminar la sospecha habría de acrecentarla.

C.- Finalmente la participación en el hecho justiciable que estamos examinando resulta también del hallazgo en el domicilio del acusado, consecuencia de la entrada y registro practicada ( f. 1613 del tomo IX de las actuaciones ), de un número ingente de fichas de clientes. Nuevamente resulta contrario a la labor que se admite en el negocio-simple telefonista-el custodiar en su vivienda las fichas de un gran número de clientes. Tampoco la explicación que se ofrece por parte de Dimas en el plenario (dice que las llevó a su casa en el momento en el que dejaron de pagarle en la empresa a modo de garantía de cobro), decíamos que tampoco dicha explicación resulta convincente y no lo es porque no se nos aclara la razón por la que la tenencia de las fichas aseguraría el pago de lo debido. Consideramos que la disposición de las fichas tenía por fin el seguimiento de los clientes y control de los mismos poniendo de manifiesto, también, una participación en los hechos y un conocimiento de los mismos que no es el de un simple teleoperador dedicado a la captación telefónica de inversores, que pierde su contacto con ellos una vez que muestran interés en el negocio que se les ofrece.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado Dimas captó a Luis generando en él una confianza que propició las inversiones que relatamos en el hecho probado, y lo hizo, junto con los restantes acusados, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito que no era el propio de la operación que ficticiamente se ofrecía al cliente.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1.- Los hechos resultan constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.5º y 74.2 todos ellos del Código Penal.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 59/2016 de 21 Ene. 2016, Rec. 1213/2015 en relación con el delito de estafa 'elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( SSTS 278/2010, de 15 marzo ; 1118/2010, de 10 diciembre ; 621/2014, de 23 septiembre ).

Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011 , 909/2009 , 564/2007 , 654/2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno'.

(ii).- En nuestro caso los acusados, cada uno de ellos en las operaciones respecto de las que los consideramos partícipes en el hecho probado, puestos de común acuerdo y actuando de manera conjunta con el propósito de obtener un ilícito beneficio, bajo la denominación social de Siempre Comisiones Bajas SL, simulando tener distribución de funciones, aparentaron ser expertos en asesoramiento financiero e inmobiliario con el fin de conseguir que terceras personas les entregaran cantidades que estarían destinadas a la inversión y, sin embargo, los acusados no las destinaron a tal fin, apoderándose de ellas.

Tal conducta que, insistimos, se considera probada, integra plenamente el delito de estafa constituyendo el engaño el ofrecimiento mendaz de esas ventajosas inversiones financieras e inmobiliarias, el error la realización de la inversión por parte de los perjudicados y el perjuicio evidente el apoderamiento de las cantidades por parte de los acusados.

Además lo habría sido en su modalidad agravada puesto que el total defraudado excede del tope de la cuantía que el vigente apartado 5º del artículo 250 del CP establece ( 50.000 euros ) y, en cualquier caso, resultaría también incardinable en el apartado 6º del artículo 250 en su redacción vigente al tiempo de los hechos y, además, con carácter continuado ( artículo 74.2 ), atendida la pluralidad de actos defraudatorios sobre el mismo y distintos perjudicados.

2.- La Acusación Particular califica los hechos también como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Sin perjuicio de lo que después se dirá al abordar la cuestión relativa a la responsabilidad civil con razonamientos trasladables a la calificación jurídica de la conducta, en la medida que esa Acusación Particular habría de estar vinculada a través del acuerdo que los restantes intervinientes en el que se dice producido, afirman le vincula, y que supondría asumir el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de ello, decíamos, los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que la acusación particular igualmente atribuye a Don Estanislao y a Don Alexis, y no lo son porque entendemos que los acusados ya en el momento de captar a los clientes actuaban con el propósito de hacer suyas las inversiones realizadas sin destinarlas a los productos (inversiones financieras e inmobiliarias) que, como señuelo o engaño, utilizaban para generar error en los perjudicados.

TERCERO.-Sobre la autoría.

1.- Son autores conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, Estanislao, Alexis y Dimas (este último únicamente en relación con los hechos concernientes al perjudicado Luis). Es cómplice conforme al artículo 29 del mismo Cuerpo Legal Casiano.

2.- En lo que respecta a la consideración de Dimas como autor, dice la STS 143/2019, de 14 de marzo 'como señalamos en la sentencia núm. 358/2015, de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial, en relación a la participación de cooperadores necesarios y cómplices, excluidas la autoría, se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue, entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico, de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Así la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1999 define la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal.

Igualmente, la sentencia núm. 952/2013, de 5 de diciembre, expone: 'Tiene declarado esta Sala , como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio , que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso'.

Más arriba hemos explicado por qué consideramos a Dimas interviniente en el hecho delictivo entendida dicha participación como ejecutor, previo reparto de papeles entre los coautores, de actos que implicaban mucho más que la actuación como teleoperador tratando de captar clientes. Fue coautor ( ni siquiera partícipe por cooperación necesaria sino propiamente autor ), porque en la primera fase de la ejecución del ilícito convenció a la víctima de las ventajas de la operación. La manifestación que realiza Luis en el acto del juicio patentiza hasta qué punto intervino en los hechos Dimas. Además, la utilización de nombre supuesto y la posesión en su vivienda de fichas de clientes revela también un conocimiento exacto de la actividad desarrollada por los diferentes implicados y un seguimiento de los clientes.

Por otra parte esa intervención ha de considerarse producida como autor y no como cómplice pues el testigo tantas veces referido dijo a este Tribunal en el plenario que Dimas fue la persona que le dio confianza y el motivo de que realizara, al menos, la primera de las inversiones. Se trata por tanto de una aportación al hecho ilícito que no puede calificarse de secundaria o auxiliar. Fue importante hasta el punto de que 'determinó' la voluntad del perjudicado provocando que realizara la inversión.

CUARTO.-Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del apartado sexto del artículo 21 del Código Penal. La Defensa de Don Dimas solicita su aplicación, si bien no expresa los períodos concretos de paralización de la causa que justificarían su operatividad. Ello no obstante y en la medida que a los mismos puede tener acceso este Tribunal a través del examen del procedimiento, consideramos que por compleja que pudiera resultar la tramitación, que efectivamente lo fue, en determinadas fases de la misma, principalmente las que afectaron a la decisión final de la competencia para la investigación de los hechos suscitada entre los Juzgados de Instrucción de Madrid y de Majadahonda, decíamos que la dilación inherente a estos trámites resulta ajena a los investigados y por tanto justifica la apreciación de la atenuación con carácter de 'simple', no 'cualificada' que, ni expresamente se postula por la defensa de Don Dimas, ni tampoco resulta del devenir de la causa.

QUINTO.-Sobre la pena.

Impondremos las siguientes penas:

1.- A Alexis, 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Multa de 6 meses con cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

2.- A Estanislao, la pena de 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses a razón de cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

3.- A Dimas, la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses con cuotas diarias de 4 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del mismo Cuerpo Legal. Imponemos una pena inferior a este acusado puesto que su participación en los hechos la consideramos circunscrita a aquel por el que resultó perjudicado el Sr. Luis.

4.- A Casiano, la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 4 meses a razón de cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

SEXTO.-Sobre la responsabilidad civil.

1.- Estanislao y Alexis indemnizarán conjunta y solidariamente a Hugo en la cantidad de 9.000 euros, a Isaac en la cantidad de 72.000 euros, a Gregorio en la cantidad de 10.000 euros, a Julio en la cantidad de 33.000 euros, a Landelino en la cantidad de 15.000 euros y a Serafin en la cantidad de 7.000 euros.

Estanislao, Alexis, Dimas y Casiano indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 68.000 € a Don Luis.

Los anteriores declarando asimismo la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Siempre Comisiones Bajas SL.

2.- La Acusación Particular interesa en su escrito de conclusiones definitivas que los acusados Estanislao y Alexis le restituyan 10.000 € más el 45% de los beneficios derivados de la operación financiera con el dinero invertido.

Tal pretensión que en el examen de su procedencia también guardaría relación con la calificación jurídica de los hechos y pena que se pretende por los mismos, por no resultar coincidente ni dicha calificación, ni la penalidad, ni la responsabilidad civil que se postula, con las que insta el Ministerio Fiscal, se halla ligada a la cuestión que fue planteada por las partes al tiempo de la modificación de las conclusiones provisionales e informe en el acto de juicio. Tanto el Ministerio Fiscal como las Defensas concernidas por este particular afirmaron vehementemente que en la primera sesión del juicio y antes de su comienzo, se había alcanzado un acuerdo entre ambas acusaciones (pública y privada) y las Defensas que efectivamente convinieron, por cuya virtud todos ellos (Acusaciones y Defensas salvo la de Dimas), asumirían las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. Que ello fue así parece indicarlo el comportamiento procesal de las Acusaciones (las dos) en la primera sesión del juicio, y de las Defensas, pues de no ser como exponen, esto es de no haberse producido aquel acuerdo, carecería absolutamente de sentido que los acusados admitieran los hechos que se les atribuyen cuando la Acusación Particular que ahora dice no haber llegado al acuerdo, estaba solicitando penas de tres años y seis meses de prisión por un delito de estafa y otros tres años de prisión por un delito de apropiación indebida.

Consideramos que la buena fe procesal y el derecho de defensa imponen que la Acusación Particular quede vinculada por el acuerdo alcanzado con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, y a ello no obsta que fuera un letrado quien intervino en la primera sesión y otra, la que lo hizo en la segunda pues esta última que es la que finalmente niega el acuerdo, estaría vinculada por la actuación de su compañero el primer día del señalamiento.

Cuanto hasta aquí hemos razonado conduciría a denegar las pretensiones indemnizatorias deducidas por la Acusación Particular en tanto que no resulten coincidentes con las vertidas por el Ministerio Fiscal pues, insistimos hasta la saciedad, entendemos que lo convenido fue estar y pasar por lo instado por la Acusación Pública.

3.- Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, como también aconteció con la calificación jurídico-penal de los hechos y en relación con las penas interesadas, la pretensión indemnizatoria que se vierte tampoco resultaría procedente en cuanto que distinta de la de la acusación pública por las razones que a continuación vamos a exponer.

(i).- En primer lugar porque el hecho delictivo que se atribuye a los acusados y que daría lugar a esa responsabilidad civil ascendente a 3.000 euros que únicamente la acusación particular reclama, no constituye objeto de este proceso penal. No consta, específicamente 'determinado', en el auto de procedimiento abreviado de fecha 2 de octubre del año 2015.

(ii).- En lo que concierne a la determinación de los hechos objeto del proceso, la STS de 11 mayo de 2011, tras analizar las funciones del auto de incoación de procedimiento abreviado que determinan el contenido del mismo, afirma que no tiene incidencia alguna en relación con el principio acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del principio acusatorio, el elemento clave a considerar son dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos, así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos, a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

Con ello se evidencia que es en el momento de la imputación previa a la declaración en la fase de instrucción cuando han de fijarse los hechos con relevancia penal. En el auto de transformación a procedimiento abreviado se han de volver a fijar tales hechos, pero sólo en un sentido negativo: han de ser excluidos aquellos que no cuenten con acreditación indiciaria de su realidad o de su comisión por el imputado o imputados; y no pueden ser introducidos otros que no hayan sido previamente objeto de imputación. Únicamente éste es el alcance vinculante de la resolución que comentamos, pues las acusaciones son las que delimitarán posteriormente el objeto del proceso penal al formular sus escritos. La delimitación del objeto procesal es, por tanto, material (viene constituida por los hechos objeto de investigación que resultan punibles y que son posteriormente recogidos en el escrito de acusación) sin que en el procedimiento abreviado deba existir necesariamente una constatación formal de tales hechos en alguna resolución judicial (a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario con el auto de procesamiento y en el procedimiento del Tribunal del Jurado, ya que incluso el auto de apertura del juicio oral puede ser dictado mediante remisión a los escritos de las acusaciones'.

(iii).- Si el objeto del proceso penal viene constituido por los hechos objeto de investigación que resultan punibles y que son posteriormente recogidos en el escrito de acusación, en nuestro caso, ya hemos dicho que aquellos que darían lugar a la reclamación de los 3.000 euros no aparecen expresamente contemplados en el auto de continuación del trámite.

A mayor abundamiento, ni siquiera podemos cabalmente sostener que hayan sido objeto de investigación en cuanto que haya sido preguntado por los mismos alguno de los dos acusados frente a quienes ejercita acción penal la acusación Particular.

Ni a Estanislao en sus declaraciones obrantes a los folios 155 y 283 del tomo I de la causa, ni a Alexis en sus declaraciones sumariales obrantes a los folios 172 y 176 del mismo tomo, se les pregunta en relación con esa operación que ahora examinamos.

Consiguientemente, ni fueron objeto de investigación, ni se determinaron expresamente en el auto que ordena la continuación del trámite.

Ciertamente en la comparecencia realizada por Estanislao al folio 66 de la causa en el que asume determinado compromiso de pago, admite el abono de la cantidad de 9.100 euros en 3 plazos, pero esa cantidad- los 9.100 euros- ignoramos a qué concepto se refieren y, en cualquier caso tampoco coincidirán con el total ( 10.000 euros ) que ahora se reclaman.

4.- Por otra parte la documentación aportada por la Acusación Particular y dirigida a acreditar su pretensión viene referida a una sociedad distinta de Siempre Comisiones Bajas ( se trataría de la mercantil Recaesco SL), con un representante diferente de los ahora acusados ( Javier ), y respecto de la cual no se ha acreditado en absoluto la relación que pudieran guardar Estanislao y Alexis.

5.- Finalmente tampoco puede accederse a la reclamación el 45% de los beneficios que habría de derivarse de las operaciones realizadas. Tal era el beneficio ofrecido como señuelo de la operación y es precisamente el carácter ilícito de la misma ( nervio y motor de la estafa ) el que imposibilita cualquier reclamación por parte del perjudicado. Lo reclamado no es un perjuicio ocasionado por el delito, sino y en su caso un beneficio que habría dejado de obtener el perjudicado sobre la base de un negocio que es el instrumento a través del que se comete el ilícito y, por ello mismo, por delictivo, inhábil para generar ningún tipo de derechos u obligaciones para los contratantes.

SEPTIMO.-Sobre las costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal, procediendo en las presentes la imposición a los condenados de 4/5 partes de las ocasionadas, imponiendo a la acusación particular las causadas a D. Conrado.

La Defensa de D. Conrado interesó la imposición de las a él ocasionadas, a la Acusación Particular.

1.- Dice la STS 423/2018, de 26 de septiembre 'En cuanto al criterio legalmente fijado para evaluar la procedencia de imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS n.º 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2.º), resumía las premisas afectadas, en los siguientes términos:

'1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado'.

La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, definía como la 'calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón'. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar ( STS 291/17, de 24 de abril ).

No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo (RJ 2.º), destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

'1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS no 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).'.

En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica.

Al respecto, de un lado hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio )'.

2.- En nuestro caso, se trata de dilucidar si resulta o no apreciable en la acusación particular desconocimiento, descuido o intención en su pretensión dirigida frente a Don Conrado.

(i).- Revisado el escrito de acusación advertimos, como ya tuvimos ocasión de razonar cuando abordamos el pronunciamiento absolutorio dictado en su relación, decíamos que examinado el escrito de acusación ni en los hechos, ni en la concreción de los supuestos responsables de los mismos, ni en la solicitud de penas, aparece mención alguna a Don Conrado. La única referencia a dicho acusado resulta del suplico del escrito teniendo por formulada acusación. Desde dicho presupuesto entiende la Sala que someter a una persona a enjuiciamiento sobre la base de un escrito de acusación en el que no se describen hechos constitutivos de delito de los que resulte probablemente responsable, es un comportamiento que supone una ignorancia o, si se prefiere, un descuido, merecedor del reproche de las costas. No se trata de que tras el enjuiciamiento haya recaído una decisión absolutoria. De lo que se trata es de que la propia acusación, en la forma en la que se había formulado conducía, inexorablemente, a una sentencia absolutoria.

(ii).- A cuanto hasta aquí se ha razonado no obsta que en su día el Juzgado de Instrucción dictara auto de apertura de juicio oral contra quien ahora resulta absuelto. La decisión de la instructora no opera como una suerte de ' borrador ' de la temeridad de la acusación. Adviértase al respecto que el auto de apertura de juicio oral hubo de ser- fue efectivamente-, corolario de una decisión de imputación en sede de diligencias previas y de un posterior auto de prosecución de la causa por los cauces del procedimiento abreviado. Los indicios racionales de criminalidad, por tanto, ya habían sido previamente advertidos por la instructora y el auto de apertura de juicio oral se limitaba a darles carta de naturaleza. En puridad el pronunciamiento absolutorio que ahora se dicta no trae causa de la falta de consolidación de los indicios en su día advertidos por la Juez. Es consecuencia, insistimos, de un escrito de acusación que no describe hechos atribuidos a persona concreta y que tengan la consideración de injusto típico, solicitándose pena respecto de los mismos. Por consiguiente los planos de decisión son distintos para el instructor y para la Sala. Aquel ya había valorado y apreciado indicios de criminalidad y por tanto la resolución que los consolida ( el auto de apertura de juicio oral ) era propia y natural consecuencia de decisiones anteriores. Nosotros, en sede de juicio oral, no podemos dictar sentencia condenatoria frente a quien no ha sido acusado en forma, y la consecuencia de tal proceder es la condena en costas a la acusación particular que con su deficiente técnica procesal ha provocado la apertura de juicio oral contra una persona y su sometimiento a enjuiciamiento.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS, como autores responsables y cómplice respectivamente, de un delito de estafa precedentemente definido y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

1.- A Alexis, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Multa de 6 meses con cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

2.- A Estanislao, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses a razón de cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

3.- A Dimas, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 6 meses con cuotas diarias de 4 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del mismo Cuerpo Legal.

4.- A Casiano, a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 4 meses a razón de cuotas diarias de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal.

Estanislao y Alexis indemnizarán conjunta y solidariamente a Hugo en la cantidad de 9.000 euros, a Isaac en la cantidad de 72.000 euros, a Gregorio en la cantidad de 10.000 euros, a Julio en la cantidad de 33.000 euros, a Landelino en la cantidad de 15.000 euros y a Serafin en la cantidad de 7.000 euros.

Estanislao, Alexis, Dimas y Casiano indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 68.000 € a Don Luis.

Se declara asimismo la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Siempre Comisiones Bajas SL.

ABSOLVEMOS a Estanislao y a Alexis del delito de apropiación indebida por el que venían acusados por la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS igualmente a Conrado.

Las cantidades más arriba señaladas devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC.

Los anteriores, con pronunciamiento en cuanto a costas en la forma que se determina en los fundamentos de la presente.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.