Sentencia Penal Nº 284/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 322/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0145294
Procedimiento Recurso de Apelación 322/2019
Materia: Robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público
Apelante: D. Abelardo
PROCURADOR Dña. PAULA MARÍA GUHL MILLAN
D. Andrés
PROCURADOR D. JOSÉ GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 284/2019
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
PRESIDENTA: Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 740/2019, sentencia de fecha 04/07/19, en la que se declara probados los siguientes hechos: 'Los acusados Andrés , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme fecha 22-10-2014 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, y Abelardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 18-3-2015 por delito de robo con fuerza de uso de vehículo de motor a la pena de 1 año de prisión, (cumplida el 14-02-2017), por sentencia firme de fecha l8-3-2015 por delito de robo con violencia a la pena de 2 años y 3 meses de prisión (cumplida el 14-10-2017) y en sentencia filme de fecha 28-7-2015 por delito de hurto de uso de vehículo a motor a pena de 6 meses (cumplida el 14-10-2017), en unión de otras dos personas que se encuentran en ignorado paradero, se concentraron parar la comisión organizada de delitos contra el patrimonio de forma continuada, cometiendo los siguientes hechos: - Entre los días 28-12-2018 y 4-1-2019, tras fracturar el bombín de la puerta del conductor del vehículo marca Audi, modelo A-6, matrícula ....GQG , propiedad de doña Salome y aparcado en la calle Tribaldos de Madrid, lo pusieron en marcha y se apoderaron del mismo con intención de utilizarlo. Dejándolo aparcado en la calle Pobladura del Valle de esta Capital, de donde lo vuelven a coger y utilizar en la madrugada del día 5-01-2019, dirigiéndose en principio a la calle Abril y acto seguido a otros destinos que se concretarán más adelante.

El referido vehículo matrícula ....GQG fue recuperado y entregado a su propietaria el 16-01-2019, presentando desperfectos que han sido tasados en 870 euros. Habiendo sustraído de su interior unas gafas valoradas en 180 euros.

- Entre los días 3 y 4-01-2019, tras fracturar el bombín de la puerta del conductor y el clausor de la puerta del vehículo marca Seat, modelo León, matrícula ....-BQC , propiedad de Erasmo y del que era usuario del mismo Eugenio había dejado aparcado en la calle Campezo de la localidad de San Fernando de Henares, lo pusieron en marcha y se apoderaron del mismo con intención de utilizarlo. Dejándolo aparcado en la calle Abril de Madrid, de donde lo vuelven a coger y utilizar en la madrugada del día 5-1-2019 con el destino que se concretará más adelante.

El referido vehículo matrícula ....-BQC fue recuperado el 5-1-2019 abandonado en un andén de la M40 y entregado a Eugenio el 18-1-2019, presentando desperfectos que han sido valorados en 1.850 euros, habiendo sustraído de su interior efectos que no han sido recuperados y cuyo valor asciende a 370 euros.

Recuperándose, aparte, además unas gafas de la marca Luis Vuitton que fueron halladas en el registro del domicilio de uno de los integrantes del grupo referenciado, no en los registros de las respectivas casas de Abelardo y de Abelardo .

- En la madrugada del día 5-1-2019, tras recoger los dos vehículos antes referenciados, se dirigieron al restaurante 'Chino Centro' propiedad de Julián y sito en la Avenida de la Peseta 38 de Madrid, y, tras facturar la ventana que se encuentra al lado de la puerta, penetraron en su interior y se apoderaron dela máquina de tabaco, la cual introdujeron en el Seat León matrícula ....-BQC , dejándola más tarde abandonada tras apoderarse del tabaco y de su recaudación. Abandono que, junto con el Seat León, tuvo lugar en andén de la M40.

La máquina expendedora de tabaco ha sido valorada en 2.500 euros y los daños causados en el referido restaurante en 460 euros, no haciéndose reclamación al respecto de tales daños.

- Acto seguido, en esa misma madrugada del día 5-01-2019, se dirigieron aún con ambos vehículos, al restaurante 'Rio de Janeiro', sito en la calle de la Pelaya 2 de Algete y propiedad de Marcos , y, tras romper la puerta de la valla perimetral con un vehículo fracturaron una ventana y penetraron en su interior. Apropiándose de una máquina expendedora de tabaco, propiedad de Mauricio , en cuyo interior había cajetillas de tabaco por valor de 2.786,90 euros y la cantidad de 386 euros.

Los daños causados no han sido tasados.

- Finalmente, en esa misma madrugada del día 5-1-2019, se dirigen al bar 'Piropo', sito en la calle María de Maeztu 112 de Madrid y propiedad de Octavio , y, tras fracturar la luna del establecimiento, se llevaron el cajón de la máquina registradora en cuyo interior había algo de dinero para cambios, sin concretar, y la máquina expendedora de tabaco, propiedad ésta de Patricio , en cuyo interior había tabaco por valor de 1.500 euros y dinero por importe de 500 euros.

La máquina de tabaco, tasada en 950 euros, fue recuperada y entregada a su dueño. Se produjeron daños valorados en 1.120 euros.

En el Audi matrícula ....GQG se recuperaron albaranes y tickets, así como el cajón de la marca registradora, procedentes del robo del bar 'Piropo'.

- En la madrugada del día 7-01-2019, tras coger el vehículo Audi matrícula ....GQG que tenían aparcado en la avenida Institución Libre de Enseñanza, donde se encuentra el domicilio de Andrés , se dirigieron con el mismo de nuevo al restaurante 'Rio de Janeiro', y, tras facturar la luna del establecimiento, entraron en su interior y forzaron dos máquinas tragaperras y se apoderaron de su recaudación ascendente a 1.500 euros.

Los desperfectos causados no han sido tasados.

- Entre los días 7 al 9-01-2019, tras fracturar el bombín de la puerta del conductor y el clausor de arranque del vehículo marca Audi modelo A6, matrícula ....FRW , propiedad de Teodulfo y aparcado en la calle Sofía de Madrid, lo pusieron en marcha y se apoderaron del mismo con intención de utilizarlo. Dejándolo aparcado en la calle Suiza de Madrid, de donde lo vuelven a coger en la madrugada del día 9-01-2019, como también cogieron antes el turismo Audi matrícula ....GQG , aparcado en la avenida Instituto Libre de Enseñanza, donde se encuentra el domicilio de Andrés .

Se dirigen a la farmacia 'Ldo. Solís Rojas', sita en la calle San Cipriano 39 de Madrid y explotado en comunidad por los hermanos Luis Carlos y Natividad , y, tras romper la luna del establecimiento, se llevaron 40 euros.

Causando desperfectos que han sido tasados en 2.287,54 euros, los cuales fueron resarcidos por Mapfre, el cristal del escaparate y por los diferentes laboratorios los productos dañados.

El Audi matrícula ....FRW fue recuperado y en su interior se encontraron ticket del banco de Santander que correspondían a efectos que había en la farmacia asaltada.

- En la madrugada del día 10-01-2019, se dirigen a la calle San Cipriano de Madrid, y, tras fracturar el bombín de la puerta del conductor y el clausor de arranque del vehículo marca Volkswagen, modelo Passat, matrícula ....NNW , propiedad de Juan Pedro , lo pusieron en marcha y se apoderaron del mismo con intención de utilizarlo.

A continuación, haciendo uso de tal vehículo y del Audi matrícula ....FRW que tenían aparcado en la calle Pobladuría del Valle de Madrid, se dirigieron a la cafetería 'Alba', sita en la avenida de Carabanchel Alto 108 de Madrid y propiedad de Santiaga , y, tras fracturar la luna del establecimiento, penetraron en su interior y se apoderaron de la máquina expendedora de tabaco que ha sido tasada en la cantidad de 1.200 euros, causando desperfectos en la máquina tragaperras tasados en la suma de 110 euros.

Hechos que fueron presenciados por Amadeo , por su mujer y por su hija, por vivir encima de tal cafetería, los cuales pasaron aviso telefónico a la Policía, indicando que eran cuatro los asaltantes y que usaron los dos vehículos antes reseñados, facilitando sus matrículas. Huyendo a continuación en ambos vehículos, dejando abandonados en el camino próximo al Arroyo de Viñuelas, el Audi ....FRW con la máquina expendedora de tabaco en su interior, tras apoderarse del tabaco y dinero que había en su interior.

En el interior del vehículo Audi matrícula ....FRW , se encontraron dos facturas que procedían de la cafetería Alba asaltada. Turismo que se recuperó el 14-01-2019 en la calle Arcos del Jalón con numerosos daños estimados en la suma de 1.980 euros. Siendo declarado siniestro total, su valor venal es de 2.500 euros.

- A continuación, en esa misma madrugada del día 10-01-2019, antes de abandonar el Audi ....FRW , se dirigieron al restaurante 'Il Quattro', sito en el paseo de Ginebra 26 de Madrid y propiedad de Calixto , y, tras fracturar la luna del establecimiento, se apoderaron de un tipo de maquinaria, del cajón de la caja registradora, de dos tablets y bebidas alcohólicas, tasado todo ello en 1200 euros. Causando daños valorados en 1060 euros.

En el interior del vehículo Audi matrícula ....FRW , se encontraron una tarjeta y cuatro tickets pertenecientes al restaurante 'Il Quattro' asaltado, así como menús y comandas del mismo.

- Finalmente, en esa misma madrugada del día 10-01-2019, se dirigen a la cafetería 'Digaldi' sita en la plaza de Concha Espina número 3-5 de San Sebastián de los Reyes y propiedad de Cristobal y de otros dos socios más, y, tras fracturar la luna del establecimiento, se apoderaron de 750 euros que había para cambios en la caja, de una pata de jamón y de bebidas, efectos tasados en 291 euros, así como de la máquina expendedora de tabaco propiedad de Vending To Consumer, cuyo valor ha sido tasado en 1200 euros, habiendo en su interior 622 cajetillas de tabaco y un importe indeterminado de dinero que se estima ascendente a 5.000 euros, propiedad de Begoña .

Se causaron daños tasados en 550 euros y fue recuperada la máquina expendedora de tabaco.

En la madrugada del día 12-01-2019, haciendo de nuevo uso del Volkswagen Passat matrícula ....NNW , aparcado en la calle Pobladura del Valle de Madrid, se dirigieron al bar 'Conde', sito en la avenida de Machupichu 19 de Madrid y propiedad de Carlota quien, a su vez, hace funciones de empleado, y, tras fracturar la ventana, penetraron en su interior y se llevaron la máquina registradora tasada en 320 euros y 260 euros que contenía la máquina de juego tragaperras. Causando daños valorados en 640 euros, habiendo sido indemnizado por su compañía de seguros.

En el interior del vehículo Volkswagen matrícula ....NNW fueron encontrados 12 tickets pertenecientes al bar Conde asaltado.

* En la madrugada del día 13-01-2019, haciendo de nuevo uso del vehículo Volkswagen matrícula ....NNW que tenían aparcado en la calle Masilla de Madrid, se dirigieron al bar 'Chisto', sito en la calle Suecia 11 de Madrid y propiedad de Calixto , y, tras fracturar la cristalera del establecimiento, penetraron en su interior y se apoderaron de dos teléfonos móviles valorados en 460 euros, de 856 euros en efectivo correspondientes a la recaudación de la máquina tragaperras y de 575 euros que había en el cajón de la máquina registradora.

Causando daños tasados en la cantidad de 850 euros.

* En la madrugada del día 14-01-2019, haciendo uso de nuevo del vehículo marca Volkswagen matrícula ....NNW que habían dejado aparcado en la calle Albencia de Madrid, se dirigieron al bar 'La Glorieta', sito en la glorieta Primero de Mayo 108 de Coslada y propiedad de Isidoro , y, tras hacer impactar el coche contra el cierre metálico y fracturarlo, penetraron en su interior y se llevaron 2.800 euros, tras golpear la máquina de tabaco y tragaperras. Causando daños tasados en la suma de 2.910 euros (1530+1380).

Tal hecho fue presenciado por el propietario del bar, pues vive encima del mismo. En el interior del vehículo Volkswagen matrícula ....NNW se encontraron efectos procedentes del bar 'La Glorieta' asaltado.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: '31 de 34 FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Andrés y a Abelardo como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de robo con fuerza en establecimiento público fuera del horario de apertura, ya definido, con la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno, de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen a las personas que se indican en las cantidades siguientes: -A Marcos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en el restaurante ' Chino Centro' el 5-01-2019.

-A Octavio en 1120 euros por los daños causados en el bar Piropo el 5-01-2019.

-A Lucas en la suma de 2.000 euros por los efectos sustraídos con motivo del robo al bar Piropo el 5-01-2019.

- A Luis Carlos en la cantidad de 40 euros por el dinero sustraído de su farmacia el 9-01-2019.

-A Santiaga en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la luna de la cafetería Alba el 10-01-2019.

-A Calixto en la suma de 1.460 euros (límite fijado por el Ministerio Fiscal) por los efectos sustraídos y daños causados en el restaurante Il Quattro el 10-01-2019 y en la cantidad de 2.741 euros por los efectos sustraídos y daños causados en el bar Chisto el 13-01-2019.

-A Cristobal en la suma de 1.591 euros por los efectos sustraídos y daños causados en la cafetería Digaldi, de la que es cotitular el 10-1-2019.

-A Begoña en la suma de 5.000 euros, importe efectivo de la máquina expendedora de tabaco, sustraída de la cafetería Digaldi el 10-01-2019. Y en la suma en que se fije en ejecución de sentencia las 622 cajetillas que contenía, conforme al detalle y marcas que se recogen a los folios 118 y 119.

- A Carlota en la suma de 260 euros por el importe sustraído del bar Conde el 12-01-2019.

-A Isidoro en la cantidad de 4.330 euros (límite fijado por el Ministerio Fiscal) por el importe sustraído y daños causados en el bar La Glorieta el 14-01- 2019.

-A Mauricio en la suma de 3.172,90 por el tabaco y dinero sustraído de la máquina expendedora de tabaco sustraída del restaurante Rio de Janeiro el 05- 01-2019, así como en la suma que se determine en ejecución de sentencia por la tasación de tal máquina sustraída .

-Todas las cantidades expresadas se incrementarán con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debemos también condenar y condenamos a Abelardo como responsable, en concepto de autor de un delito continuado de robo de uso de vehículos a motor, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de 2 años y 10 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, indemnicen a las personas que se indicarán y las cuantías que se expresarán.

Debemos igualmente condenar y condenamos a Andrés como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de robo de uso de vehículos a motor, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que satisfaga, conjuntamente con Abelardo , las siguientes indemnizaciones: - A Salome en la suma de 870 euros sufridos en su Audi matrícula ....GQG y en 180 euros por las gafas sustraídas de su interior.

- A Eugenio en 870 euros por los desperfectos sufridos en el Seta León matrícula ....-BQC y en la suma de 370 euros por los efectos sustraídos del mismo.

- A Teodulfo en la suma de 2.830 euros, valor venal del Audi matrícula ....FRW y del inmovilizador de volante sustraído.

- A Juan Pedro en la cantidad de 2.500 euros por el valor venal del vehículo Volkswagen Passat matrícula ....NNW .

- Todas las cantidades expresadas se incrementarán con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debemos, por último, condenar y condenamos a Andrés y a Abelardo como responsables, en concepto de autores, de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Andrés y a Abelardo , por todos los delitos indicados, al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

Aplíquense al pago de sus responsabilidades pecuniarias los 800 euros intervenidos en el domicilio de Andrés (folios 510, 768 y 946) Para el cumplimiento de las penas de prisión se abonan a ambos acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido ya de abono en otra causa.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación las representaciones procesales de D. Abelardo y D. Andrés , siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO,- Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 17 de diciembre de 2019.

Es ponente la ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Andrés y Abelardo como autores de sendos delitos de robo con fuerza en establecimiento público fuera del horario de apertura, robo de uso de vehículo a motor y pertenencia a grupo criminal, resolución que impugnan ambos alegando quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carecería de toda base razonable la condena impuesta.



SEGUNDO.- Razones de lógica jurídica obligan a examinar en primer término el cuarto motivo esgrimido por la Defensa de Abelardo como fundamento de su oposición, a saber, infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución española en cuanto consagra los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso público con todas las garantías y consiguiente nulidad de actuaciones, debido a que en la primera sesión del juicio oral, transcurridas aproximadamente dos horas desde el comienzo, el Presidente del Tribunal ordenó ' retirar' a los dos acusados de la sala so capa de que se encontraban cansados, ausencia en la que permanecieron durante una hora y media, mientras declaraban testigos de cargo, siendo después reintegrados a la sala. Sostiene el recurrente que el acontecimiento, al impedirle estar presente durante parte del plenario cercenó su derecho a participar en la actividad probatoria y obstaculizó el ejercicio del derecho a la última palabra, máxime porque no tuvo conocimiento de las declaraciones inculpatorias realizadas por agentes de la Guardia Civil que investigaron los hechos.

Cumple subrayar que esta Sala ha comprobado la vicisitud denunciada y las circunstancias en que se produjo, observando que dos horas y ocho minutos después del comienzo del juicio, mientras prestaba testimonio el miembro de la Benemérita con identificación profesional NUM000 , mediante videoconferencia, y en momento en que contestaba preguntas formuladas por la Defensa del Sr. Abelardo , el Presidente del Tribunal dispuso que los acusados, presos en mérito a la causa, salieran de la Sala, porque estaban 'cansados', apartamiento cuyo motivo no se vislumbra, en tanto no es observable en la grabación ninguna conducta impropia ni el Tribunal expresó en aquel momento o en la Sentencia la razón de dicha medida, más allá del atribuido cansancio, si bien es cierto que aproximadamente media hora antes de la incidencia el Presidente había ordenado a Andrés que permaneciera en silencio, advertencia hecha en tono muy moderado ante lo que pudo ser un cuchicheo entre los acusados no perceptible en la grabación video gráfica; en el momento de la expulsión ninguno de los dos letrados formuló protesta, limitándose la Abogada del Sr. Abelardo a comentar que estaban 'advertidísimos'. Durante el lapso temporal, una hora y media, que transcurrió hasta el regreso de los acusados prestaron declaración como testigos, además del susodicho, los agentes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM001 , NUM002 y NUM003 .



TERCERO.- Doctrina legal de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2006 señala que el tenor del artículo 24.2 de la Constitución española permite distinguir dos facetas del derecho de defensa, la primera designa la actividad desarrollada personalmente por el concernido y la segunda se ejerce profesionalmente por el abogado defensor, de tal suerte que el derecho de autodefensa cobra relieve también en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien de forma limitada; asimismo el Tribunal Constitucional se hace eco de la relevancia de la intervención del acusado v.g. en Sentencia 59/1995 en los siguientes términos 'el derecho de defensa privada o derecho a defenderse por sí mismo, aun en el contexto de una cultura jurídica como la nuestra, caracterizada por el predominio de la defensa técnica, forma parte, ciertamente, del derecho más genérico, reconocido en el artículo 24.2 CE', y la Sentencia 91/2000 afirma que 'la opción por la asistencia jurídica gratuita o por la de un letrado de elección, no puede entenderse como renuncia o impedimento para ejercer la defensa por sí mismo. Ambos son compatibles, de modo que la defensa técnica no es, en definitiva, sino un complemento de la autodefensa'. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 16 de diciembre de 1999 (casos T y V contra Reino Unido) afirma que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente la defensa, y en la Sentencia de 1 de septiembre de 2009 (caso Kari- Pekka Pietiläinen contra Finlandia) la corte reitera que el derecho a un juicio justo, garantizado por el artículo 6 del Convenio, comprende, entre otras cosas, el derecho de las partes en el procedimiento para presentar las alegaciones que estimen convenientes en cada caso, y dado que el Convenio tiene por finalidad garantizar que los derechos sean prácticos y efectivos, este derecho sólo puede considerarse efectivo si la parte es oída, es decir, si sus manifestaciones son debidamente examinadas por los tribunales.

A propósito de la intervención del acusado en ejercicio del derecho a la última palabra, existe una nutrida doctrina constitucional que reconoce la calidad de manifestación del derecho de autodefensa que entronca con el principio constitucional de contradicción y garantía añadida a la defensa letrada, en cuanto ese trámite brinda al acusado la posibilidad, posterior a su declaración, de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo lo que estime pertinente para su mejor defensa -vid. SSTC 13/2006, 91/2000, y 258/2007-.

La vulneración del derecho a la última palabra, en tanto que manifestación del derecho a la autodefensa, como una de las garantías contenidas en el derecho de defensa previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española, no se configura como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado indefensión material, y sólo cabrá considerar que está se produjo cuando no se pueda descartar que el trámite omitido hubiera sido relevante en términos de defensa.



CUARTO.- En otro orden de cosas, tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 190 y siguientes, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 258, 683 y siguientes, disciplinan las facultades que asisten al Presidente del Tribunal para mantener el orden y dirección del juicio, y en concreto el artículo 687 de este cuerpo legal dispone que 'Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente y del apercibimiento de hacerle abandonar el local, el tribunal podrá decidir que sea expulsado por cierto tiempo o por toda la duración de las sesiones, continuando éstas en su ausencia'; por tanto la conducta del acusado acreedora de tal reproche ha de ser de cierta entidad, impeditiva del normal desarrollo de la vista, y es presupuesto haya existido un primer requerimiento con admonición de expulsión; a la vez, el alcance de la medida se somete al principio de proporcionalidad, y su adopción precisa, además de ponderación, se dé a conocer la ratio que entraña, y, en suma, ha de estar presidida por los postulados de necesidad y proporcionalidad, pues, obvio es, no cabe equiparar una puntual pérdida de compostura con una persistente actitud de falta de respeto ni tienen la misma intensidad todas las conductas censurables como inconvenientes; la realidad ofrece ejemplos en que la expulsión es menester para el normal desarrollo del juicio, p.e. los descritos en las SSTS de 15 julio de 2002 y 27 de noviembre de 2008; otros supuestos en cambio son controlables con medidas menos rigurosas, como una simple advertencia.



QUINTO.- En el caso sometido a nuestra consideración son datos de interés que los acusados asistieron a la vista con las esposas puestas, prestaron declaración normalmente y observaron una actitud común acomodada al decoro exigible durante la celebración de un juicio, y puntualmente intercambiaron entre ellos algún comentario en voz baja, lo que no alteró la marcha de acto ni fue disruptivo: en suma, no perturbaron el orden con una conducta inconveniente ni se hicieron acreedores de la expulsión temporal, dispuesta bajo el eufemismo de que estaban 'cansados', tesitura que, si se dio, cabía afrontar suspendiendo durante unos minutos el juicio.

La retirada de la Sala impidió que los acusados pudieron conocer en su totalidad el desarrollo del juicio y en concreto el signo de algunos testimonios inculpatorios a que nos hemos referido con anterioridad, y afectó a su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24.1 y 2, de la Constitución española, vulnerando asimismo las exigencias del artículo 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto reconoce el derecho a defenderse por sí mismo y a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra, en definitiva, el derecho a un juicio efectivamente contradictorio en que el reo pueda defenderse con plenitud, planteando pruebas de descargo, combatiendo las incriminaciones y pudiendo alegar lo que a su derecho convenga plenamente informado.

En efecto, se cercenó el conocimiento del desarrollo del juicio con todas sus incidencias, y como secuela el alegato que pudieran hacer los acusados para matizar, completar, contradecir o rectificar lo conveniente a su entender, posibilitando que el Tribunal incorporase elementos de juicio para apreciar en conciencia, conforme exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo manifestado.



SEXTO.- Procede estimar el motivo, y con ello el recurso, sin entrar en los restantes alegatos, declarando la nulidad del juicio y de la Sentencia, para que sea nuevamente celebrado el plenario por Tribunal distinto, y declarar de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprovechando este fallo a ambos recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Abelardo contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2019, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento abreviado 740/2019, de que este rollo dimana, debemos declarar y declaramos la nulidad del juicio y la Sentencia, para que sea nuevamente celebrado el plenario por Tribunal distinto, pronunciamiento extensivo al recurrente Andrés , y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso alguno ni ordinario, ni extraordinario.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.