Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 284/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 780/2020 de 17 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Tenerife
Ponente: GONZALEZ GONZALEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 284/2021
Núm. Cendoj: 38038370062021100199
Núm. Ecli: ES:APTF:2021:2524
Núm. Roj: SAP TF 2524:2021
Encabezamiento
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000780/2020
NIG: 3802343220130003558
Resolución:Sentencia 000284/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000201/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 81/2020
Apelado: Agencia Tributaria (Agencia Estatal Administracion Tributaria); Abogado: Abogacía del Estado en SCT
Apelante: GRUPO ALONDRA INVERSIONES E INNOVACIONES SL; Abogado: Jose Tomas Martin Luis; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias Y De Benito
Apelante: Aureliano; Abogado: Dalmacio Ortega Cuesta; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
D. Emilio Moreno y Bravo.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de septiembre de 2021
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 780/20, del Procedimiento Abreviado nº 201/16, proveniente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Aureliano y LA ENTIDAD ALONDRA INVERSIONES S.L., y de la otra el Ministerio Fiscal y La Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de esta provincia, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 15 de abril de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'DEBO CONDENAR y CONDENO a Aureliano ,como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 del Código Penal, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 2 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.100.00 con 20 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Así mismo se debe imponer la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un periodo de 2 años. Costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a la Hacienda Publica en la cuantía de 428.225,89 euros con los intereses del art 576 de la LEC.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de S/C de Tenerife, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del art. 790LECRIM dentro del plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.
Firme que sea esta resolución, procédase a su ejecución y cumplimiento.
Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos.
Así por esta sentencia juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: ÚNICO.- El acusado, Aureliano, cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones era, según escritura notarial de elevación a públicos de acuerdos sociales de 18 de Septiembre de 2008 administrador único de 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciones, S. L.', con sede social en Avenida Inmaculada Concepción, 23, en El Sauzal, de la que hasta la fecha indicada había sido administrador solidario. 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciones, S. L.' figuraba inscrita en 2008 como entidad ZEC (Zona Especial Canaria) en relación con el diseño de parques solares.
El 4 de Junio de 2008 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciones, S. L.' adquirió dos inmuebles, las fincas NUM000 y NUM001, sitos en Arico, que compró a los herederos de D. Leoncio por 3.738.631 euros, con origen en un pacto verbal alcanzado en 2007. El mismo día, la empresa vendió esos inmuebles a 'Solon Solar Investments Gmbh' por 5.464.153 euros, obteniendo así un importante beneficio derivado de una única operación de intermediación inmobiliaria. El 4 de Enero de 2008 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciones, S. L.' había vendido a 'Solon Solar Investments Gmbh' otros terrenos sitos en Arico (fincas 8155, 8157, 8159 y 8181) por un importe total de 710.000 euros. Estos terrenos los había adquirido el 21 de Junio de 2007 por 350.320 euros, siendo el vendedor 'S+P Betting Inmobiliaria, S. L.'.
El acusado, en su calidad de administrador de la empresa 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciones, S. L.' y con la finalidad de eludir las obligaciones tributarias de ésta, omitió presentar declaración del Impuesto de Sociedades relativa al ejercicio de 2008. La Agencia Tributaria inició las actuaciones de comprobación e inspección por comunicación de inicio de 15 de Noviembre de 2011, constatando tras la investigación efectuada que 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciones, S. L.' había dejado de declarar e ingresar, en relación con el ejercicio 2008, una cuota de 428.225,89 euros.
TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado trámite al recurso se señaló día para la deliberación, votación y fallo.
CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada a los que habrá de añadir:
Las presentes diligencias se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife por auto de 13 de abril de 2013
El dia 1 de diciembre de 2016 se dictó sentencia en primera instancia por el mentado órgano absolviendo al Sr. Aureliano del delito por el que se le acusaba y a la entidad Alondra Inversiones S.L., como responsable civil subsidiario del mismo, y que fue anulada por Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el 4 de diciembre de 2017, en el rollo de apelación nº 1102/17, la cual ordenó igualmente la repetición del juicio por Juzagdor diferente.
Nuevo juicio que se celebró en marzo de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.- Para centrar la problemática objeto de controversia, diremos que la sentencia cuestionada dimana, a su vez, de la dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el 4 de diciembre de 2017, en el rollo de apelación nº 1102/17, declarando nula, por falta de motivación suficiente e irracionalidad en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia, y cuya nulidad declaró a solicitud del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado conforme a la doctrina emanada al respecto del T. Cnal con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la LECr, por la ley 41/2015, de 5 de octubre, que lo fue el 6 de diciembre de ese año, y que la mentada reforma plasmó en los artículos 790 y ss de dicha ley procesal, la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de esta provincia el 1 de diciembre de 2016, absolviendo a los acusados -Sr. Aureliano y a la mercantil 'Grupo Alondra Inversiones e Innovaciónes S.L', en adelante Grupo Alondra, esta como responsable civil subsidiaria-, del delito contra la hacienda pública del artículo 305 del Código Penal del que se acusaba al Sr. Aureliano .
Nulidad que asimismo conllevó que se declarase nulo todo lo actuado desde la celebración del juicio en adelante y la retroaccion de las actuaciones a ese momento para que se volviese a celebrar por Juez distinto al que dictó la anulada para así preservar su imparcialidad.
Nuevo juicio que es el que ha dado lugar a la que aquí es objeto de apelación, y que, al contrario que la anterior, condena al Sr. Aureliano como autor del indicado ilícito penal y al Grupo Alondra como responsable civil subsidiario del mismo al superar la cuota defraudada los 120.000 € a los que alude el reseñado artículo 305 del texto punitivo (428.225,89 €).
Decisión con la que ambos discrepan, sobre todo el Sr. Aureliano, y cuyos alegatos impugnativos podemos sintetizar en tres líneas argumentales.
A).- Porque considera que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución pues, aparte que el pronunciamiento en ella recaído se dictó valorando las mismas pruebas que las del juicio anulado y el Juzgador de Instancia se llevó por las pautas dadas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en la sentencia anulatoria para considerar que procedía la condena, alegato que no es de recibo ya que habida la nulidad decretada no otra cosa que una nueva valoración de las pruebas se podia hacer por su parte, este varió el contenido de su sentencia en el auto aclaratorio y complementario que de ella hizo el día el 5 de mayo de 2020, quebrantando así el mandato de la invariabilidad de las resoluciones judiciales establecido, entre otros artículos, en el 161 de la LECr y 267.1 de la LOJP, al pronunciarse en él sobre ciertas cuestiones que en ella ninguna mención hizo (atenuante de dilaciones indebidas, intereses de demora de la LGT, la condena del 'Grupo Alondra' como responsable civil subsidiario y la corrección de la cuantía de la pena de multa impuesta.)
B).- Asimismo entiende que vulnera el mentado derecho, con clara trascendencia en el de defensa, puesto que el 'Grupo Alondra' fue condenado como responsable civil subsidiario y, sin embargo, no fue citado al juicio, por lo que no se le dio la oportunidad de defenderse en él de lo planteado en su contra en esos términos y, en consecuencia, se le generó una clara indefensión, de ahí que pida la nulidad de lo actuado desde ese instante en adelante para que se vuelva a celebrar. Alegato este que es el único que hace el reseñado Grupo en su recurso.
C.- Igualmente la refuta por un supuesto error en la valoración de las pruebas por órgano 'a quo', porque, a su entender, de las practicadas en la vista oral no se podía sustentar, con la certeza necesaria en el ámbito penal, que hubiese perpetrado el hecho delictivo por el que resultó condenado, en la medida que de lo de ellas derivado no se podía aseverar que lo que le llevó actuar de la manera en que lo hizo fuese defraudar a la hacienda pública o, lo que es igual, de engañarla, lo que conlleva una clara violación de su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, más aún cuando se procedió a dar lectura en la vista oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECr, a la declaración testifical depuesta en fase instructora por el testigo Sr. Luis Pablo (socio del acusado), cuando no procedía por cuanto no consta ni que esté en paradero desconocido, ni que cuando declaró en instrucción fuese sometido a la debida contradicción. Alegato este que aún ajustándose a la realidad carece de la suficiente entidad como para apoyar en él la revocación de la sentencia apelada puesto que, como muy recogió la Abogacía el Estado en su oposición al recurso de apelación, la sentencia no funda la condena en su testimonio.
D.-) Por último esgrime, aunque esto consideramos que sólo lo hace para el hipotético e improbable caso que no se admitiese sus alegatos anteriores, la falta de motivación en la imposición de la pena impuesta y violación del principio de proporcionalidad en su imposición, sobre todo cuando, a su criterio, si que procedía la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que invocó y que le fue rechazada.
SEGUNDO.- Centradas las cuestiones objeto de controversia en la fundamentación jurídica precedente, razones de sistemática procesal nos obliga a comenzar por el exámen de la aludida vulneración del derecho a tutela judicial efectiva de los apelantes garantizado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, y ello porque de aceptarse que pudo acaecer podría conllevar la nulidad de las actuaciones y, en consecuencia, ya no sería necesario entrar a examinar el resto de alegatos impugnativos esgrimidos.
Sobre la pretendida infracción del mentado derecho por el dictado por el órgano de instancia del auto antes reseñado, diremos que si bien es cierto que la regla general en nuestro derecho es el de la invariabilidad de las resoluciones judiciales para de esta manera preservar el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, no lo es menos que nuestro ordenamiento jurídico prevé una serie de mecanismos tendentes a que al margen de los recursos previstos en las leyes o mediante un incidente de nulidad de actuaciones se puedan modificar una vez dictadas y firmadas para así evitar dilaciones innecesarias.
Efectivamente, los artículos
Pues bien, bajo dicha perspectiva, ningún actuar irregular por su parte observamos en el dictado de la mentada resolución, por cuanto las cuestiones que en ella aclaró no sólo fueron oportuna y debidamente formuladas en su momento por las partes procesales sino también debatidas en el acto del juicio y que debido a un error involuntario no fueron resueltas en la sentencia, de ahí el auto cuestionado para corregir dichas anomalías, por lo que ningún quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de los enjuiciados atisbamos por su dictado.
Quebranto que tampoco se aprecia porque en él se hubiese aclarado que la suma de la pena de multa impuesta en la sentencia no era de 1.100.00 € sino de 1.100.000 € , pues es notorio que aquella obedeció a un error de transcripción, ya que recogiendo en el sexto de sus F.J. que la multa para este tipo de delitos, de acuerdo con el artículo 305 del Código Penal, era del tanto al sextuplo de la cuota defraudada, y siendo esta de 428.225,89 €, es evidente, que su montante, no apreciándose ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del Sr. Aureliano, no podía ser la en ella establecida (1.100,00 €), de ahí el auto aclaratorio.
TERCERO.- No mejor suerte impugnativa que la causa anterior debe conllevar la también denunciada infracción del aludido derecho, con repercusión en el de defensa, por haber sido condenado el Grupo Alondra como responsable civil subsidiario del antedicho ilícito penal cuando no había sido citado al plenario, razón por la cual tanto dicho grupo como el Sr. Aureliano piden la nulidad de las actuaciones desde ese instante en adelante para su nueva celebración.
Y no debe conllevarla, en lo que atañe a la persona del acusado, porque no se divisa que tal proceder haya causado indefensión alguna en su persona, pues fue citado a la vista oral, compareció a ella y además expuso en la misma lo que a su derecho convino.
Indefensión que tampoco se observa con relación a la mercantil, aún no dejando de reconocer que, como pone de relieve el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes, dándoles la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses.
Y ello es así porque el mentado Tribunal asimismo viene declarando que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce ' indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93 ).
Ciertamente, como señala la STS 539/15, de 1 de octubre, ' La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ). `[.] no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).'
Señalando igualmente que . 'en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95, 109(2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).
Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.
Â(.)En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'. Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, de orden sustantivo o procesal.
A mayor abundamiento, la mas reciente doctrina jurisprudencial del nombrado Tribunal, de la que es fiel exponente su sentencia n.º 152/18, de 2 de abril, en lo que atañe a la citación del responsable civil subsidiario como parte procesal, viene entendiendo que su falta de citación se considera subsanada por la citación como acusado del consejero delegado, al entender que si así se ha actuado no existe indefensión.
Efectivamente. resalta que no procede la nulidad por esa causa '...cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario. Así, si la STS 546/2006, de 4 de mayo , estimó que no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión por lo que hay que anular la declaración de tenerla como parte y darle oportunidad de ejercitar sus derechos. La STS 109/2007, de 7 de febrero , declara que la citación al consejero delegado, como imputado, conociendo que la empresa que regentaba había sido declarada responsable civil subsidiario, dándose por buena la citación en el imputado, consejero delegado de la responsable civil subsidiaria que si no interesó prueba y se defendió en el juicio por causas exclusivamente imputables a su inacción procesal. 'Se dice en la argumentación que en ningún momento se le ha dado intervención directa en el procedimiento a dicha entidad, que por ello ha sido condenado como responsable civil sin poder haberse defendido ni proponer prueba... Que la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna'
Trasladando lo expuesto al caso de autos, no apreciamos la indefensión preconizada por cuanto el acusado, como apuntamos, no sólo fue citado a juicio sino que además era el administrador único de la empresa, es mas, obra en autos que tras la interposición del recurso de apelación que dio lugar a la nulidad de la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016, compareció en persona y'actuando en su propio nombre así como administrador único de la responsable civil subsidiaria GRUPO ALONDRA.', confirió su representación en juicio a Vicente, para seguir el procedimiento en todos sus trámites e instancias hasta su conclusión y designó como Letrado a D. José Tomás Martín Luis, es decir, puso en conocimiento que dichos profesionales actuarían en nombre y representación suya y de la sociedad (folio 2.572), y por eso se les tuvo por designados en Diligencia de Ordenación de 30 de julio (folio 2.573) .
Igualmente consta al folio 2.660, que en escrito con fecha de entrada de 29 de octubre de 2018, ambos profesionales renunciaron a representarlo y a asistirle jurídicamente , lo cual motivó que el día 30 de ese mismo mes también compareciese ante el Juzgado de lo Penal indicando que había tenido conocimiento de la renuncia y solicitaba que se les nombrara de oficio (folio 2.662), circunstancia esta que además originó que se tuviese que suspender el juicio que, tras la anulación del anterior, se había señalado para el 5 de noviembre de 2018 (folio 2662).
A raíz de ello, se le nombró como Letrado por el turno de oficio al Sr. Ortega Cuesta y como Procuradora a la Sra. Pérez González (folio 2.704), celebrándose el Juicio en marzo de 2020, y aunque el Sr. Aureliano solicitó la designación de dichos profesionales para si y no hizo alusión alguna a la sociedad responsable civil subsidiaria, no lo es menos que la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no prevé su designación de oficio para las personas jurídicas y además este, como administrador único de la misma, tampoco la interesó ni se los designó a pesar de ser pleno conocedor de que se iba a celebrar la vista oral el plenario, razón por la cual ahora no puede aducir su indefensión, que sólo a él cabe achacar.
CUARTO .- Igual resultado desestimatorio que los motivos anteriores ha de conllevar la tambien alegada violación del derecho a la presunción de inocencia del inculpado garantizado en el artículo 21.2 de nuestra Constitución, por error en la valoración de las pruebas por el enjuiciador.
La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Es doctrina consolidada y reiterativa de nuestro Tribunal Supremo la que señala que, la invocación del tal derecho fundamental permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida , es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su práctica; y, d) una prueba racionalmente valorada , lo que conlleva que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. ( STS 496/14 de 17 de junio o 303/17, de 27 de abril).
Trasladando lo expuesto al caso de autos, observamos que concurren cada uno de esos condicionamientos y, por consiguiente, el órgano 'a quo' contó con material probatorio bastante y legítimo para considerar suficientemente destruida la mentada presunción en la persona del Sr. Aureliano y además el 'iter' discursivo por él empleado para llegar a dicha conclusión no se puede considerar ilógico, absurdo o irracional al estar en íntima conexión con el contenido de dicho acervo probatorio.
Efectivamente, el citado órgano tuvo en consideración para sustentar la condena del encausado su declaración; la testifical depuesta por la persona que asesoraba fiscalmente y financieramente al Grupo, Sr. Victor Manuel; testifical de los técnicos de la Agencia Tributaria que elaboraron el informe en el expediente que la Agencia Tributaria abrió a la citada entidad al detectarse que no había presentado el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2008 -Sr. Alfredo y Sra. Catalina-; la pericial elaborada al efecto por el Inspector de Hacienda Sr. Avelino; y, su propio proceder cuando requerido por la Agencia Tributaria en su condición de administrador único de la mercantil para que regularizase la situación de esta con relación al impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2008 nada hizo, ni siquiera presentó alternativas al pago.
Ciertamente, el enjuiciado aparte de admitir en la vista oral que era el administrador único del 'Grupo Alondra', el cual se dedicaba al desarrollo de energías renovables, reconoció que se correspondía con la realidad que no se había presentado el impuesto de sociedades de la mercantil correspondiente al ejercicio del 2008, periodo en el que precisamente se realizaron las operaciones inmobiliarias que le dejaron pingües beneficios económicos (compraventas de dos fincas en el municipio de Arico). Y aunque también adujo que hasta que no fue requerido por Hacienda desconocía que no se hubiese presentado, ya que de esa cuestión se encargaba su otro socio - Luis Pablo-, a través del asesor financiero y fiscal, D. Victor Manuel, tal cosa fue desmentida por este último en la vista oral, donde narró que preparó toda la documentación para su presentación pero que la empresa no lo autorizó al tener discrepancias sobre las cuotas a declarar, ya que él entendía que los beneficios obtenidos por dichas operaciones debían de tributar al 30%, por cuanto no estaban afectas a la Zona Especial de Canarias -ZEC-, mientras que la empresa consideraba que era al 4%. Exposición la del testigo, en esos términos, refrendada por el borrador que de la declaración del impuesto de sociedades relativa a ese ejercicio envió al encausado, que este incluso aportó a las actuaciones y que desvirtúa su alegato que él era ajeno a esos asuntos (folios 137 y ss).
El enjuiciado también trató de justificar su no presentación en una posible decisión personal y unilateral del Sr. Victor Manuel-asesor fiscal-, debido a que la sociedad le debía dinero, sin embargo esa explicación igualmente decae, no sólo por haberlo negado este rotundamente, sino porque de haber sido así no tiene sentido que posteriormente el mismo asesor le hubiese presentado la relativa al ejercicio de 2009 en el año 2010, ni el contenido del correo electrónico mantenido entre el recurrente y la asesoría del Sr. Victor Manuel donde se habla del requerimiento efectuado de AEAT por la no presentación del impuesto de sociedades de 2008 y la propuesta que él le había hecho de modificarlo, estando la asesoría dispuesta a estudiar y realizar cualquier propuesta que les hiciese sobre dicho asunto(folio 99) .
Asimismo el órgano de instancia tuvo en consideración para dictar su fallo el informe pericial elaborado sobre los hechos objeto de enjuiciamiento por el Inspector de Hacienda Sr. Avelino, que a su vez corroboró el contenido del elaborado por los técnicos de la Agencia Tributaria antes citados -Sr. Alfredo y la Sra. Catalina-, como consecuencia del expediente que esta agencia abrió al Grupo Alondra al detectar que este no había presentado el impuesto de sociedades correspondiente al indicado ejercicio de 2008.
Perito que no sólo corroboró que el impuesto de sociedades era de obligada presentación por el Grupo Alondra, por cuanto no existe ninguna normativa que le eximiese de ello, sino que además las operaciones de intermediación en las compraventas de los inmuebles ya referidos no figuraba dentro de las actividades autorizadas por el Registro Oficial de Entidades de la ZEC, en la medida que no se considera beneficio de la actividad ni inmovilizado afecto a la misma , y, por consiguiente, no le era aplicable el tipo impositivo especial del 4% a la base imponible del impuesto de sociedades al que alude el artículo 43 del Real Decreto-ley 12/2006, de 29 de diciembre, por el que se modifican la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, y el Real Decreto-ley 2/2000, de 23 de junio, sino el general del 30%.
Informe al que el Juzgador de Instancia concedió máxima fiabilidad, y sobre el que nosotros no encontramos razones para ponerlo en duda, al no existir nada que nos lleve a hacerlo, sobre todo teniendo en consideración que a esa misma conclusión había llegado, como antes destacamos, el asesor Fiscal del Grupo, Sr. Victor Manuel y que además puso en conocimiento del acusado, optando ante ello, según aquél, por no presentar el impuesto.
Informe al tampoco resta legitimidad, como dejaba entrever el recurrente en su alegato, la circunstancia que su autor fuese inspector de la propia Agencia Tributaria, organismo que presentó la denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial en contra el Sr. Aureliano y que luego dio lugar al presente procedimiento, más aún cuando el perito declaró que el no intervino en el expediente abierto por la AEAT y nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras sentencias en la nº 611/2009, de 29 de Mayo: 'Hemos señalado respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero, que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre, 643/1999, 20/2001 de 28 de Marzo, 472/03 de 28 de Marzo, 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002. Según esta última sentencia '... la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....'.
Criterio que vuelve a reproducir en la nº 586/2014, de 23 Julio, que descarta la ausencia de imparcialidad en los peritos funcionarios de la AEAT para intervenir como peritos en las causas por delitos fiscales, no obstante, incluso, su intervención en las inspecciones administrativas del sujeto pasivo del impuesto acusado penal, y que a su vez se remite a otras sentencias como la 2069/02 de 5 de diciembre, la 20/01, de 28 de marzo y la 1368/99, de 5 de octubre, que consideran que los funcionarios adscritos a la AEAT pueden ser peritos en causas en que la investigación se centra en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, por estimar que: 'la imparcialidad de los peritos judiciales informante viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales'
Por ultimo, el enjuiciador igualmente tuvo en consideración para dictar su fallo la propia actuación del acusado una vez requerido por la Agencia Tributaria para regularizar su situación, donde nada hizo, es más, asimismo consta en el expediente de la AEAT ,diligencia de 23 de julio de 2012, y que los técnicos que lo elaboraron hicieron constar y además fue firmada por el enjuiciado, y que aquellos corroboraron en la vista oral, reflejando que este les manifestó que no había presentado el impuesto del ejercicio de ese año porque la empresa se encontraba en una situación de insolvencia sobrevenida por estafa, siendo significativo que nada les comentase sobre las circunstancias por él argumentadas en la aludida vista con relación a que desconocía que no se hubiese presentado y que también pudo obedecer a una decisión unilateral del Sr. Victor Manuel por no abonarle sus honorarios.
Pues bien, bajo esos parámetros no observamos el error denunciado y, en consecuencia, la incardinación del proceder del Sr. Aureliano en el tipo en que lo fue la consideramos correcta y, por ende, la condena del Grupo Alondra como responsable civil subsidiaria del mismo también, por cuanto, como señaló la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias como la de 9-10- 2017 o 19-9-2018 en ese caso no nos hallamos, ante simples dudas u omisiones en la liquidación del impuesto de sociedades, sino en la voluntaria y total omisión en la presentación de la declaración tributaria, siendo consciente el acusado de su deber de hacerlo, pues, como refiere la STS de 2 de marzo de 1988, quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que quién, en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido.
Efectivamente la STS 1244/03, de 3 de Octubre después de recordar '...la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado', igualmente recoge con citas de sus también sentencias de de 2-3-88, 27-12-90, 3-12-91 y 31-10-92 o 9-3-93 '...el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien no declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible'
Pronunciándose en parecidos términos en su sentencia de 25 de noviembre de 2005, al establecer : '... normalmente la omisión de la declaración supone la ocultación dolosa del hecho imponible, y la declaración presentada falseando los datos implica una ocultación de las características de aquél que dan lugar a la deuda, tratándose de conductas equiparables. Es por eso que, en principio, una vez finalizado el plazo para la declaración voluntaria en los tributos periódicos con autoliquidación, sin que se haya presentado ésta, el delito se considera consumado, bastando en esos casos con la mera omisión, puesto que es interpretada y valorada razonablemente como una conducta suficientemente idónea para la elusión del pago del impuesto en cuanto supone la ocultación de la misma existencia del hecho imponible o de sus características. Esta consideración no debe ser modificada en los casos en los que la Administración inicia sus actuaciones de comprobación o investigación una vez que ha transcurrido el plazo voluntario, pues en esos casos el delito, de existir, ya estaría consumado. Ni tampoco por el hecho de que la Administración, con independencia de la actuación del contribuyente, pudiera haber conocido el hecho imponible'
Pues bien, bajo dichos parámetros no se aprecia el error denunciado.
QUINTO- Por último, sobre la falta de motivación de la pena que le fue impuesta y su desproporcionalidad como alegaba el Sr. Aureliano, y que hemos de recordar fue la de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.100.000 €, -esta conforme al auto aclaratorio- con 20 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago e, igualmente, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante dos años y el pago de las costas procesales, aparte de la responsabilidad civil inherente a la acción delictiva por él perpetrada, diremos que no compartimos su argumentación al respecto por cuanto la sentencia apelada, aunque no dejando de reconocer que de manera parca, en el sexto de sus fundamentos jurídicos si que da una explicación de las razones que le llevaron a su imposición en esa extensión: montante de la cantidad defraudada y el perjuicio ocasionado al erario público (428.225,89 €), por lo que no habiéndole sido apreciada ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, las fijadas se acomodan perfectamente al contenido del artículo 66.1.6ª del texto punitivo y, por ende, no se pueden considerar desproporcionadas, máxime cuando su imposición es potestad de jueces y tribunales a tenor de lo regulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal al ofrecer al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en su designación que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de2 noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996, entre otras muchas).
Dicho lo precedente, a distinta conclusión si que hemos de llegar con relación a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal que el recurrente invocó y que fue rechazada por el enjuiciador de instancia.
Y se ha de llegar porque, aparte de no compartirse el argumento para su rechazo, cual fue, que no se habían especificado '.los puntos de dilación en la tramitación en la causa y la justificación de su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa', ya que ello no es motivo por si sólo para tal cosa al bastarle al Juzgador comprobar las actuaciones para ver si existían periodos de paralización de la causa que aconsejaban su aplicación ya que databa de abril de 2013, , sobre todo cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo incluso considera posible su apreciación de oficio si concurren todos los requisitos exigibles pues, como dice la STS de 12 de diciembre de 2011 ' otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor' (en este sentido también las SSTS 955/2004 o 649/2006 entre otras), consideramos si procede su apreciación,.
En lo concerniente a la mentada atenuante la STS 155/2020, de 18 de mayo, señala que: ' A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).
Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o ' fuera de toda normalidad' , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo).
Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones o demoras de notable consideración. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.
Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).
Pues bien, en un caso como en el enjuiciado en el presente procedimiento abreviado, cuya incoación tuvo lugar mediante auto de 30 de abril de 2013 (folio 30), caso, habida la materia en él investigada, cuya instrucción no estaba exenta de cierta complejidad, donde en su momento recayó sentencia absolutoria de 1 de diciembre de 2016, la cual, como ya destacamos en el primero de los razonamientos jurídicos de esta resolución, fue anulada por la Sección Segunda en su sentencia de 4 de diciembre de 2017, y que ordenó la repetición del juicio por Juzgador diferente, cosa que tuvo lugar en marzo de 2020 y que derivó en la que ahora es objeto de apelación, esto es, la de 15 de abril de ese mismo año, y a cuyo retraso en el nuevo enjuiciamiento contribuyeron los profesionales que asistían al apelante al renunciar a su representación y defensa, lo cual originó que le tuviesen que nombrar del turno de oficio, es por lo que entendemos que procede la atenuante invocada, aunque con el carácter de simple, pues no nos puede pasar desapercibido, que entre la nulidad de la primera sentencia y la celebración del segundo juicio transcurrieron mas de dos años.
Sentado lo precedente, de conformidad con lo regulado en el artículo 66.1.1º, y vista las penas que impuso el Juzgador de Instancia al acusado sin apreciarle atenuante alguna, este Tribunal, apreciándole la de dilaciones indebidas, cree mas adecuado a las circunstancias del caso imponerle las siguientes: un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 428.225, 89 € -tanto de la cuota defraudada-, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa acreditación de insolvencia. Asimismo se debe imponer la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas y el del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de tres años, no dos como refería la sentencia de intancia por cuanto tres años es el mínimo posible y ello es una cuestión de legalidad ordinaria ( art 305 C.P ) y el pago de las costas procesales, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia de instancia con relación a la responsabilidad civil e intereses.
Asi las cosas procede estimar parcialmente el recurso que nos ocupa.
SEXTO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr. procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Aureliano, con desetimación del interpuesto por Alondra Inversiones S.L., contra la referida sentencia de 15 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, procede confirmarla en su integridad con la única excepción que procede imponer al acusado, al ser susceptible apreciar en su persona la circusntancia atenuante de su responsabilidad criminal de diliaciones indebidas, esta con la consideración de simple, las siguientes penas: un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 428.225, 89 € -tanto de la cuota defraudada-, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa acreditación de insolvencia. Asimismo la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda públicas y el del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante un período de tres años y el pago de las costas procesales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la responsabilidad civil e intereses, todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo, haciendo saber que la misma es firme.
PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.
