Sentencia Penal Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 24/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00285/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PO) Nº 24/2010

SENTENCIA Nº 285/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario Ordinario núm. 5/2008, Rollo de Sala núm. 24/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza por delito de asesinato en grado de tentativa, contra el procesado Marcial , nacido en Zaragoza, el día 8 de septiembre de 1978, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Francisco y María Pilar, domiciliado en Villanueva de Gállego, con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente, y privado de libertad por esta causa desde el día 13 de julio de 2008, permaneciendo en esta situación; representado por la Procuradora Beatriz Ayudan Sorolla y defendido por la letrado Doña Carmen Sánchez Herrero. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Primitivo , representado por la Procuradora Doña Isabel Magro Gay y defendido por el letrado Javier Notivoli Escalonilla. Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de atestado policial, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado Marcial , cuyos demás datos personales ya constan, siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 19 de febrero de 2010 .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14 de septiembre de 2010.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139.1, 15, 16 y 62 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con los efectos previstos en el artículo 41 en relación con el 55 del Código Penal y al pago de costas; prohibición de aproximarse al perjudicado ni comunicarse con él por tiempo de trece años, y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Primitivo las cantidades de 19.220 euros por lesiones mas la suma de 6.000 euros por secuelas; y al SALUD en 38.133,84 euros, devengando todas las cantidades el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular de Primitivo en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139.1, del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con los efectos previstos en el artículo 41 en relación con el 55 del Código Penal y al pago de costas; prohibición de aproximarse al perjudicado ni comunicarse con él por tiempo de 14 años, y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Primitivo las cantidades de 30.000 euros por lesiones más la suma de 9.000 euros por secuelas; devengando todas las cantidades el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La defensa del procesado, en igual trámite, solicitó la condena de su patrocinado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de cinco años de prisión.

Hechos

Sobre las 4 horas, aproximadamente, del día 13 de julio de 2008, el procesado Marcial , mayor de edad, se encontraba en el Pub "Versalles" sito en el número 19 de la C/ Palafox, de la localidad de Villanueva de Gállego, y allí entabló a lo largo de la noche conversación con Primitivo y otras personas de las que había en el local. En un momento determinado, Primitivo salió a la calle para mediar a favor del procesado en una discusión que éste mantenía con otras personas que le acusaban de haber cometido un delito contra la propiedad, y al regresar al Pub Primitivo y el Marcial , el primero invitó al acusado a tomar una consumición.

Sobre las 4'50 horas aproximadamente, el procesado se despidió de varias de las personas que se hallaban en Pub y manifestó a Primitivo que se iba, saliendo entonces los dos hablando afablemente fuera del local, y en un instante, sin que se hubiera producido discusión alguna, el procesado sacó una navaja, de unos 10 centímetros de longitud de hoja, y desde atrás se la clavó en el cuello a Primitivo , que no pudo defenderse ante lo inesperado, repentino y rápido de la agresión, entrando de manera inmediata en el Pub Primitivo , tras lo cual, como sangraba de manera abundante, fue trasladado con carácter de urgencia y muy grave al hospital de MAZ en Zaragoza. La herida causada por la navaja va de arriba hacia abajo y de delante hacia atrás.

La agresión le provocó lesiones de carácter vital consistentes en traumatismo en el cuello secundario a herida por arma blanca con desgarro de la vena subclavia derecha. Sección de la arteria carótida superficial anterior derecha. Laceración en arteria a nivel del polo inferior del tiroides. SOCH hemorrágico por hemotórax masivo. Hemomediastino. Insuficiencia renal aguda secundaria a hipoperfusión tisular y rabdomiolisis. Probable isquemia hepática. Rabdomiolisis. Politransftindido. Coagulopatía por consumo. Pseudoaneurisma de la arteria subclavia derecha secundario a traumatismo por arma blanca en región supraclavicular derecha. Fractura de 5ª costilla derecha. Accidente cerebro-vascular cerebeloso derecho y parietal derecho córtico-subcortical. Hemiparesia izda. Necrosis de la falange distal del 2° dedo de la mano derecha, que sufrió una amputación.

La lesiones requirieron tratamiento quirúrgico, farmacológico y rehabilitador, habiendo tardado en curar 311 días, de los cuales 28 fueron de Hospitalización y 283 con impedimento, y quedándole como secuelas cicatrices en región anterior del cuello y en hemitórax derecho y amputación de la falange distal del 2° dedo de la mano derecha, lo que supone una merma funcional de la mano y perjuicio estético ligero.

Las lesiones eran mortales de necesidad si el agredido no hubiera tenido asistencia médica inmediata. En el Hospital de MAZ hubo de ser intervenido en dos ocasiones.

Consumada su acción, el procesado se marchó huyendo, siendo detenido por la Guardia Civil cuando salía de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , de Villanueva de Gállego, portando una catana y un abrecartas, con las ropas manchadas de sangre que no se correspondía con la del lesionado y un hematoma en el hombro derecho. En una vivienda sita en el n° NUM002 de la misma calle, contigua a la del acusado y deshabitada, se halló la navaja que había utilizado Marcial para la agresión y que éste había arrojado en ese lugar. En esa navaja se observan manchas de sangre y una mezcla de perfiles genéticos compatibles como contribuyentes con los de Primitivo y el procesado Marcial . También se hallaron un hacha y un mango de plástico para instrumentos que tenían manchas de sangre del detenido.

La asistencia médico sanitaria recibida por el lesionado por el SALUD asciende a 38.133'84 € que reclama.

Marcial fue reconocido por los servicios médicos del SALUD el 13 de julio de 2008 a las 9,00 horas y se le apreció hematoma en evolución en pared anterior axila derecha y excoriaciones en 2º y 3º dedo interfalángicas. En el parte consta que el acusado dijo que las lesiones se las había causado el 11 de julio de 2008 en un accidente.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencias comprendidas entre el 21-6-96 al 16-7-08 por un delito de agresión sexual, dos delitos de amenazas, 3 delitos de robo con violencia, 2 delitos de hurto, 2 delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y un delito de usurpación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal , del que es autor el acusado. Aunque su defensa viene a admitir la autoría de la muerte, lo cierto es que el acusado tanto en la fase de instrucción como en el plenario ha negado su participación en los hechos, por lo que procede examinar dicha autoría que ha quedado plenamente acreditada por las declaraciones testificales de la víctima, así como por las de Fernando y su hermano Juan Manuel , habiendo visto el primero de estos dos la agresión, resultando que el segundo y María Rosa pudieron observar también como el acusado y la víctima salían juntos del bar instantes antes de que Primitivo regresara sangrando abundantemente. Marcial niega a lo largo de la causa que estuviera en el lugar de los hechos cuando estos se produjeron, pero todos los testigos antes citados no tienen duda alguna de la presencia del procesado en dicho lugar cuando se dio la agresión y con anterioridad a ella. Así mismo, el hallazgo de la navaja con restos orgánicos como sangre y otros analizables de Marcial y de Primitivo , tal y como resulta de la prueba pericial realizada sobre el arma citada, acreditan la autoría y no dejan en el Tribunal duda alguna sobre ella. Los testigos que declaran en el plenario que estaban en el Pub, todos afirman que fue el acusado.

SEGUNDO.- Respecto a si estamos o no ante una agresión intencionada para originar la muerte, esta cuestión ha de ser resuelta también, pues al igual que sucede con lo anterior, si bien la defensa del procesado acepta el ánimo homicida, el inculpado niega los hechos, por lo que se considera necesario examinar la prueba para dilucidar este punto.

Nos encontramos ante un supuesto en el que se causaron lesiones y no llegó a producirse el fallecimiento, por lo que ha de dilucidarse primero si nos hallamos con un delito de lesiones o frente a un homicidio o asesinato. En este punto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 nos dice que el ánimo o intención de matar (animus necandi), que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia deberá constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho.

En sentencias como las nº 1634/03, de 5 de diciembre, nº 1589/2003, de 20 de diciembre, nº 1508/2003, de 17 de noviembre , esta Sala ha señalado que es sobradamente sabido que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras sentencias, como la STS de 30-9-2003, nº 1255/2003 , añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida. La sentencia de 28 de mayo de 2010 declara que nuestra jurisprudencia es clara cuando sostiene que uno de los indicadores del dolo del homicidio es la dirección del golpe a una zona en la que éste puede ser letal. Ello no presupone una reflexión especial del autor respecto del lugar hacia el que dispara, dado que el delito también puede ser cometido con dolo eventual, como también como declara la sentencia de 2 de julio de 2009 .

TERCERO.- El punto del cuerpo en el que se produjo la agresión, visto el informe pericial médico forense, no deja lugar a duda alguna de que la herida causó un riesgo vital claro y de que de no haber sido por la intervención quirúrgica la muerte se hubiera producido en muy poco tiempo. Del informe de alta emitido por los servicios médicos de la MAZ, folios 169 y siguientes, se desprende que se trataba de una urgencia vital y que el riesgo era tal que el lesionado hubo de ser intervenido en dos ocasiones, habiéndose producido durante la segunda intervención una situación hemodinámica crítica. El Agente de la Guardia Civil NUM003 refiere que fue a hablar con los médicos de la UCI y le dijeron que la situación del lesionado era crítica y que era cuestión de horas que el paciente falleciera. La agresión se produjo con un arma blanca capaz de causar la muerte incluso de manera instantánea dependiendo de la zona del cuerpo en el que se clavara, y el acusado se marchó del lugar tras su brutal ataque. No existe duda alguna del "animus necandi" y por lo tanto nos hallamos ante una muerte intencionada.

CUARTO.- La cuestión más controvertida se centra en dilucidar si ha existido o no la alevosía que tipificaría el delito de asesinato frente a la petición de la defensa de calificar el hecho como homicidio. De acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 , la alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y b) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima. Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes, lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

La sentencia citada continúa refiriendo las tres formas de la alevosía, y de ellas recogemos aquí la que hace al caso, es decir, la sorpresiva que, según dicha resolución, es la consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04, 2 de noviembre ).

QUINTO. En el presente caso, la modalidad discutida es la alevosía sorpresiva, que se considera que concurre con toda nitidez. En el desarrollo de los hechos queda plenamente claro que acusado y víctima coincidieron en el Pub "Versalles" de la localidad de Villanueva de Gállego y que a lo largo del tiempo en que ello se produjo el lesionado, en un altercado habido con el procesado fuera del local, defendió a éste frente quienes le acusaban de haber cometido algún acto ilícito, y no solo hizo esto sino que también le invitó a Marcial a una consumición en el Pub. Al marcharse Marcial del Pub, salió en compañía de Primitivo hablando e incluso riéndose, tal y como lo declaran los testigos presenciales y el mismo agredido. Así, María Rosa manifiesta que los dos salieron cogidos, bien, de "buen rollo". Juan Manuel dice que el lesionado salió con el procesado agarrado por el hombro, y Fernando declara igualmente que los dos salieron juntos. Ninguno de los testigos refiere que hubiera habido un enfrentamiento o discusión entre Primitivo y Marcial , y los presenciales coinciden en que a los pocos segundos de producirse la salida Primitivo sufrió la agresión, que fue vista por Fernando que de forma gráfica en el juicio oral también declaró la gran sorpresa que a él le produjo. Que pasaran varios segundos o uno o dos minutos es algo que carece de importancia, debiendo decirse que nos hallamos ante periodos de tiempo muy cortos en los que las declaraciones de los testigos pueden variar y ser imprecisas. Lo decisivo es que acusado y víctima salieron del pub juntos y amigablemente y de manera inmediata vino el ataque con la navaja, ataque que fue de forma sorpresiva, sin posibilidad de reacción y defensa por parte de Primitivo .

La trayectoria del arma lleva a que los forenses digan que es compatible con que el acusado estuviera detrás del agredido, lo que confirma también el testigo Fernando y la propia víctima, siendo esto un elemento más para la calificación de la alevosía.

La defensa sostiene que la agresión fue frontal o al menos estando ambos en posición lateralizada uno respecto del otro, lo cual carece de trascendencia. En efecto, aunque se acogiera la tesis de la defensa, la realidad es que la agresión, como se ha dicho, frontal o de espaldas, fue claramente inesperada, pues Marcial no podía imaginarla cuando había pasado un cierto tiempo antes con el procesado sin discusión alguna, habiéndole invitado a una consumición y defendido frente a otras personas, y además esa agresión fue muy rápida, sin dar posibilidad alguna de defensa, y hecha con una navaja y en un punto certero para poder causar la muerte de un solo golpe, muerte que no se produjo por la celeridad de la atención médica. Primitivo no tenía motivo alguno para esperar el ataque, al contrario, los motivos los tenía para recibir un comportamiento afable de su agresor al que antes había defendido e invitado a consumir, comportamiento que, por otro lado, es el que Marcial tuvo hacia su víctima hasta el mismo instante de propinarle el navajazo, ya que el procesado tras despedirse de quienes estaban en el Pub también lo hizo de Primitivo con el que salió a la calle afablemente, afabilidad que en cuestión de segundos se transformó en el hecho que estamos enjuiciando. Por ello, fuera desde atrás, lo que se acepta, o estando frente a frente como pretende la defensa, o colocados lateralmente, lo decisivo es que el navajazo fue totalmente inesperado, certero y repentino y sin posibilidad de defenderse el lesionado, siendo esto lo que define la alevosía. Los médicos Forenses ratifican el hecho de que solo hubo un navajazo, ya que haber habido alguno más en la misma zona del cuerpo se hubiera producido la muerte en el acto.

Sobre el hematoma que el acusado tenía en el hombro derecho, la realidad es que el parte médico consta el mismo y que está en evolución, pero no hay constancia de cuando se produjera, pues la fecha de su posible causación la dice el encartado al médico, no éste. En cualquier caso, ha de estarse a lo ya dicho. En consecuencia, estamos ante el artículo 139.1 del Código Penal que define el asesinato, viniendo ratificada esta tesis por la misma sentencia antes citada que considera la concurrencia de un hecho alevoso aunque la agresión se originara estando frente a frente atacante y atacado.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Tocante a la penalidad, la fijada en el Código Penal va de 15 a 20 años de prisión, y concurriendo la tentativa procede rebajar la pena en un grado que va desde 7 años y seis meses a 15 años, no estimándose que concurra circunstancia alguna que ampare la rebaja en dos grados. El artículo 62 del Código Penal concede libertad de criterio para la individualización de la pena al decir que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la pena señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, y en el presente hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante una tentativa acabada pues se realizaron todos los actos capaces de desencadenar la muerte, que no tuvo lugar debido a los avances de la ciencia médica, lo que habla también por sí mismo del gravísimo peligro del intento.

Valorando las circunstancias personales del acusado, su peligrosidad es evidente, como lo pone de relevancia el hecho enjuiciado cometido de manera caprichosa, sin la más mínima justificación o provocación del agredido, y los antecedentes penales de Marcial , a quien las sucesivas condenas no le han surtido efecto alguno, llevando esto a la imposición de la pena de trece años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se impone también la medida de alejamiento que conforme al artículo 57.1, párrafo segundo , se fija en un total de trece años.

OCTAVO.- En materia de responsabilidad civil, se conceden indemnizaciones superiores al baremo establecido para los accidentes de tráfico que tan solo tiene un mero carácter orientativo, siendo mucho más grave y reprochable la acción ahora enjuiciada, y por tanto se dan 100 euros por los días de hospitalización y 90 por los impeditivos, lo que hace un total de 28.270 euros. Y por secuelas se reconoce la suma de nueve mil euros. Al SALUD por gastos médico hospitalarios se le concede la suma de 38.133,84 euros. Estas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO. En lo tocante a las costas procesales, se imponen al acusado, con inclusión de las de la acusación particular, ya que su intervención ha sido homogénea con la del Ministerio Fiscal y ha supuesto también la consecución de una indemnización superior.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de general aplicación,

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al procesado Marcial , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima por cualquier medio durante trece años. Deberá indemnizar a Primitivo en la suma total de treinta y siete mil doscientos setenta euros (37.270 euros) y al SALUD en la de treinta y ocho mil ciento treinta y tres con ochenta y cuatro euros (38.133,84 euros), devengando dichas cantidades el interés establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Abonará, además, las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.