Sentencia Penal Nº 285/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 9/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE Do. Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE )

MAGISTRADOS Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de Julio del dos mil once. Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala no 9/2011, el Procedimiento Abreviado No 286/2010 procedente de las Diligencias Previas 4115/2004 del Juzgado de Instrucción no Cinco de S/C de Tenerife, contra Do Aquilino , con D.N.I. NUM000 nacido el 17 de Mayo de 1989 hijo de Erasy Herminia y contra las mercantiles " Erasmo Medina Núnez, S.L.', y 'Cociexpo, S.L. representadas por el acusado, administrador único de ambas, como responsables civiles directas por el delito de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, representados por el Procurador Sr. Rodriguez López y asistidos del Letrado Do Jesús León Arencibia, en cuya causa es parte acusadora Da Felicidad representada por la Procuradora Sra Orive Rodriguez y asistida del Letrado Do Miguel Rodriguez Martínez y Do Constantino representado por la Procuradora Sra Arteaga Acosta y asistido del Letrado Do Juan Gutiérrez Pérez, con intervención del el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, siendo Ponente Do Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de querella el 222 de Noviembre de 2004, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 10 de Febrero de 2011, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral la sesión del día 6 de Julio de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.1 y 250.1 (1o y 6o) y 2 del Código Penal (L. Org. 10/1995, de 23 de noviembre), en grado de consumación; o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 74 y 252 (en relación con los arts. 74 , 248.1 y 250.1 -1 o y 6 o- y 2) del mismo Cuerpo legal , y dirigiendo la acusación conmtra el acusado en concepto de autor ( art. 27 y 28 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, en cualquiera de las dos alternativas, las penas de prisión de cuatro anos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses (con una cuota diaria de 20 euros). Procede asimismo la imposición de las costas procesales. Y respecto de la responsabilidad civil, interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a los perjudicados, con aplicación del art. 576 LEC : a) A Felicidad en la cantidad de 83.300,28 euros; en el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde el día 28 de agosto de 2001 en concepto de danos morales; y en la cantidad de 6.524,12 euros más los intereses correspondientes abonados por la misma a la AEAT (en concepto de perjuicios). De dichas cantidades deberán responder también las entidades mercantiles 'ERASMO MEDINA NUNEZ, S.L.', y 'COCIEXPO, S.L.', en concepto de responsable civil directo ( art. 120.4o CP ) o, en su caso, partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ), de forma proporcional a las cantidades recibidas por cada una de ellas. b) A Constantino en la cantidad de 84.742,71 euros, y en el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde el día 6 de noviembre de 2002 en concepto de danos morales. De dichas cantidades deberá responder también la entidad mercantil "ERASMO MEDINA NUNEZ, S.L.', en concepto de responsable civil directo ( art. 120.4o CP ) o, en su caso, partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ). Por la representación de Da Felicidad como Acusación Particular se calificaron los hechos procesales del mismo modo que el Ministerio Fiscal y solicitó idéntica pena, y respecto de la Acusación Particular formulada por la representación de Do Constantino , se interesó la pena de OCHO ANOS de prisión y MULTA de 24 meses con cuota diaria de 50 euros, y que se le restituyan los 84.742,71 € entregados y se le indemnice en la suma de 30.000 € por danos morales y abono de las costas.

TERCERO.- La Defensa solicitó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la mercantil Erasmo Medina Núnez S.L. habiendo adquirido en documento privado de 15 de Octubre de 2001 de sus tías Da Sagrario casada con Do Leon y Da Marí Trini casada con Do Pedro dos trozos de terreno en el término municipal de Candelaria, en la zona llamada Pringado de Barranco Hondo,42-A con referencias catastrales 7921614CS6472S0001AU de 1754 m2 y 7921610CS6472S0001ZU de 1754 m2, tramitó el expediente de dominio para su inmatriculación en el Juzgado de Primera Instancia no Dos de Güimar con no 111/2002, recayendo Auto de 21 de Enero de 2003 , dando lugar a la finca registral de Candelaria no 16878, primera inscripción el 8 de Febrero de 2003. SEGUNDO.- Estando ya en posesión con anterioridad de la citada finca y autorizado por las titulares del terreno senalado, sus tías, encargó al Arquitecto Do Amador y Bernardino el Proyecto para la ejecución de 12 viviendas unifamiliares - pareadas dos a dos- en la Urbanización Pringado, siendo visado tal proyecto por el Colegio de Arquitectos el 31 de Agosto de 2000 con no 51.327 y solicitada licencia por el acusado, por Decreto de la Alcaldía de 8 de Noviembre de 2000 se otorgó " licencia administrativa del proyecto básico de 12 viviendas unifamiliares", siendo así que de forma sucesiva se fue solicitando y autorizando licencia de obra mayor para le concreta ejecución de dos en dos viviendas pareadas, que lo fueron el 11 de Abril de 2001 las dos de la parcela B-1 y las dos de la parcela B-2, el 21 de Noviembre de 2002 las dos de la parcela B- 3, y el 20 de Junio de 2003, las dos de la parcela B-4. Por escritura pública de 20 de Febrero de 2003 la entidad Erasmo Medina Nunez S.L. declaró la obra nueva en construcción y división horizontal de la inicial finca no 16878, en 12 fincas independientes con los nos correlativos 16964 a 16986, tal y como acceden al Registro de la Propiedad el 22 de Febrero de 2003.

TERCERO.- Iniciada la ejecución del citado proyecto residencial de doce viviendas pareadas denominado " Residencial Ruyal", dona Felicidad , quien visitó las obras, conociendo al acusado por estar sus empresas asociadas a la Mutua de Accidentes donde ella trabajaba, se interesó por una vivienda, y el 28 de Agosto de 2001 firmó en Santa Cruz de Tenerife un contrato de compraventa con Aquilino por el que éste se obligaba a la construcción y entrega de una vivienda (en la parcela B-5, vivienda B-1) antes del 31 de agosto de 2002. Da Felicidad abonó el 30% del precio de la vivienda, esto es, 83.300,28 euros, pactando desembolsos sucesivos en el período de tiempo comprendido entre la firma del contrato y el momento en el que se debería haber producido la entrega de llaves, el 31 de agosto de 2002. Por error se hizo constar el no de referencia registral de la finca 13417, cuando era lo cierto que aún no se encontraba inmatriculada, y aquel no correspondía a otra finca propiedad del querellado donde había ejecutado un anterior proyecto de construcción. Los pagos se hicieron de la siguiente forma: 41.650,14 euros a la firma del contrato y en dos talones bancarios que cobró la entidad mercantil ERASMO MEDINA NUNEZ S.L., y otros 41.650,14 euros (en seis pagarés abonados entre el 20.09.2001 y el 20.07.2002) que cobró e hizo suyas la mercantil COCIEXPO S.L. cuyo objeto social era la fabricación de muebles de cocina y cuyo administrador único era también el acusado. A pesar de que Da Felicidad cumplió con sus obligaciones contractuales ( pagar parte del precio pactado ), no hizo lo propio el acusado, quien poco después de iniciar la obra abandonó su ejecución, por lo que la querellante, interpuso correspondiente demanda civil, recayendo sentencia de 17 de Marzo de 2004 dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de La Laguna (en los Autos de Juicio Ordinario no 875/03) que declaró resuelto el mencionado contrato y se condenó a Aquilino a abonar a Felicidad la cantidad de 83.300,28 euros más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda y las costas procesales, absolviendo a las mercantiles codemandadas (ERASMO MEDINA NUNEZ S.L. y COCIEXPO S.L.), desconociéndose más abatares del citado procedimiento civil. Igualmente, Do Constantino , tras visitar la ejecución de las obras, así como los chalets ya terminados, suscribió con Aquilino el contrato de 6 de Noviembre de 2002 por el que compraba sobre plano la vivienda B-2 con garaje que se iban a construir en la misma parcela B-5, de Barranco Hondo (Pringado), sin especificar en el documento el número de la finca registral pero haciendo constar la tramitación sobre la misma de un concreto expediente de dominio. El acusado se obligaba a entregar la vivienda terminada antes de Febrero de 2004, obligación que incumplió, a pesar de que el comprador cumplió la suya de abonar el 30% del valor de la vivienda (84.742,71 euros, de los cuales 30.050,61 euros los cobró en efectivo el acusado y los restantes 54.692, 10 euros los cobró mediante 7 letras ERASMO MEDINA NUNEZ S.L., entre el 04.02.2003 y 05.04.2003). Ante tal incumplimiento el comprador interpuso demanda recayendo sentencia el 20 de Abril de 2005 dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Güimar (en los Autos de Juicio Ordinario no 285/04) por la que se declaró resuelto el mencionado contrato y se condenó a Aquilino y ERASMO MEDINA NUNEZ S.L. a abonar a Constantino la cantidad de 84.742,71 euros, desconociéndose igualmente las ulteriores actuaciones civiles. Nada consta acerca de la firmeza y situación en que se encuentra la ejecución civil de las mencionadas sentencias, si bien, el querellado reconoce que no ha podido hacer frente a sus acreedores. CUARTO.- Iniciadas las obras de las dos viviendas pareadas en la parcela B5, pues las anteriores ya se estaban terminando, las mismas quedaron inconclusas en su primera fase tras el desmonte con la ferralla de cimentación colocada, efectuándose su abandono a finales del ano 2003 debido a los problemas económicos del querellado y sus sociedades, habiendo invertido las cantidades recibidas en la ejecución del mencionado proyecto, intentándose resolver la situación sin éxito tras varias reuniones del acusado con los afectados.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.- Los anteriores hechos declarados probados, lo han sido al apreciar en conciencia la Sala la prueba practicada en el plenario, así la confesión del acusado, quien ha reconocido los hechos declarados probados, y testificales de ambos querellantes, del Arquitecto Sr. Amador y las vendedoras del terreno en el cual se ejecutó parte del mencionado proyecto constructivo, como la documental, pública y privada, reconocida por las partes, obrante en las actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , y de ella no cabe llegar a otro relato que al expuesto con anterioridad y se ha de concluir que no quedan acreditadas las manifestaciones contenidas en la inicial querella, y ulteriores escritos de calificación, pues la apariencia de solvencia que se senala como signo evidente de la estafa era real, ya que estaba inicialmente respaldada por la ejecución del mencionado proyecto de 12 viviendas iniciado. De hecho 8 viviendas se concluyeron constando la situación constructiva de las dos últimas objeto de la querella del informe obrante en autos a los folios 2012 y ss ( 65 % del movimiento de tierra y cimientos, así como 10% del saneamiento ). Se afirma igualmente, como indicios de ese ardid, puesta en escena o maquinación insidiosa del acusado para enganar a los querellantes y llevarles a efectuar su desembolso económico, que el terreno no era de su propiedad, que no existía solicitud de licencia para ejecutar las viviendas y que en el contrato de venta firmado con Da Felicidad se hizo constar como finca registral la no 13417 cuando ello no era cierto. Sin embargo de la prueba practicada en el plenario se ha evidenciado que ello no es enteramente cierto, y así, en orden a la titularidad de los terrenos, consta acreditado que cuando el querellado efectuó al menos la segunda de las citadas ventas el terreno era de su propiedad, más exactamente de la mercantil Erasmo Nunez S.L. de la cual era su administrador único, y ello no sólo del propio documento privado obrante a los folios 486 y ss firmado por el querellado y las vendedoras, reconocido en el plenario, en el que actuando como representante de la mercantil Erasmo Medina Núnez S.L. adquiría el 15 de Octubre de 2001 ambas parceles, sino del propio reconocimiento efectuado por la hija de las vendedoras, Da Felicidad , quien afirma que efectivamente su madre y su tía llevaron a cabo la permuta de esos terrenos en la zona del Pringado, que ya el acusado estaba poseyendo. Es más, tal y como se desprende del resto de la documental, si bien la licencia es un acto administrativo reglado que se otorga sin perjuicio de terceros, es lo cierto que en fecha de 20/09/2000 se visó el proyecto constructivo y se solicitó licencia para edificar la promoción de 12 viviendas que se concedió en Noviembre de ese ano, reconociendo los querellantes que cuando visitaron las obras de ejecución de la Urbanización, algunos chalets estaban casi terminados. Por lo que es evidente la posesión material de los inmuebles por parte del acusado. Y es que en nuestro ordenamiento jurídico la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten,...además ...por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición ( art. 609 y 1095 Ccivil ), y en el presente caso, nadie discute el título ( contrato de compraventa con los efectos del art. 1450 Ccivil ) y respecto del modo o tradición, " se entenderá entregada la cosa cuando se ponga en poder y posesión del comprador ( art. 1462 y 1464 Ccivil ), senalándose por la ley que se entenderá por entrega ..." el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor ". Uso en este caso, como hemos dicho, público y notorio, pues inició la ejecución del proyecto de 12 viviendas previo encargo y visado de proyecto previa solicitud de licencia para su totalidad. Lógicamente tal documento privado ( título ) no puede acceder al Registro de la Propiedad, por dos motivos, a saber, por no ser documento público, y por no estar la finca previamente inmatriculada, de ahí el expediente de dominio para su inmatriculación, que debía instarse por quien aparecía como comprador de los terrenos, que no era otra que la mercantil " Erasmo Medina Núnez S.L." , y lógicamente en el mismo debieron ser citadas las vendedoras. Tal acceso al Registro de la Propiedad, mediante Auto Judicial de 21 de Enero de 2003 , dando lugar a la finca registral de Candelaria no 16878, primera inscripción el 8 de Febrero de 2003, no afecta para nada a la adquisición de la propiedad, - que como decimos - fue anterior. En segundo lugar, es patente que la consignación en el contrato de compraventa celebrado con Da Felicidad de un no de finca ( el no 13417 ), fue una errata, cuya explicación, dada ya por el acusado en la instrucción, y en la que no se hizo la más mínima investigación trayendo a la auxiliar que redactó los contratos, y reiterada en el plenario, se evidencia no sólo del hecho de que a esa fecha ( 20/08/2001), no existía finca registral alguna, sino en el hecho de que posteriormente sería advertido al celebrarse el contrato con el otro querellante, Sr. Constantino , y así se hizo constar que se encontraba en trámites de inmatriculación. Además el tema era irrelevante, al identificarse con exactitud el terreno donde se proyectaba la casa que se adquiría, no existiendo dudas ni para el comprador ni para el vendedor de lo que compraban y vendían, donde se encontraba, el precio y el plazo de entrega. El contrato se perfección en los términos senalados por nuestra legislación ( art. 1450 Cc ), hasta el punto de que los querellantes instaron su resolución mediante demanda ordinaria acordándose la restitución de lo percibido en vía civil, llevándose ahora a cabo, en la vía penal nueva reclamación de las sumas dinerarias entregadas; duplicidad en el ejercicio de la pretensión civil incompatible con lo dispuesto en los arte 112 y ss de la LECRIM. Y ello con independencia del tratamiento dado a la intervención de las sociedades en las citadas demandas y sentencias, pues se desconoce sí los actores se aquietaron con la desestimación de la pretensión respecto de las mismas en el primer caso, (la sentencia obrante al f. 64 DOC 11 de la querella), pues en el segundo, sí parece constar la condena de la mercantil codemandada ( f. 989). En tercer lugar, se afirma que era evidente que el acusado no tenía intención alguna de cumplir con lo pactado, criminalizando pues el negocio desde su origen en los términos exigidos por la Jurisprudencia, pues " ni siquiera había solicitado licencia de ejecución". Sin embargo, y pese a lo confuso de los trámites administrativos, es lo cierto que que sí hubo una solicitud y concesión inicial de "licencia administrativa de proyecto básico de 12 viviendas unifamiliares-pareadas dos a dos- en la Urbanización Pringado de Barranco Hondo", tal y como se infiere de la documental obrante a los folios 1077 a 2002, siendo el presupuesto de las obras 173.412.628 pesetas según el Proyecto redactado y visado por el Arquitecto Do Amador y Bernardino . Éste igualmente declaró en el plenario y así lo confirmó, si bien, cree que no llegaron a culminarse por problemas económicos, aunque recuerda haber firmado la certificación de final de obras de algunas de las vivienas, pues colaboró también otro profesional, Do Cosme , quien también solía ir por las obras con el aparejador. Y sin duda , - nos dice-, él cobró, habiendo sido Director facultativo del Proyecto y de la Ejecución.

Cierto es que dicha licencia de proyecto básico requería, según su propio contenido, de la solicitud y otorgamiento de licencia de proyecto de ejecución, que se fue concretando en cada parcela según la documentación que se adjunta en los citados folios, y que coincide con la declaración del acusado, donde se hace hincapié en los problemas administrativos surgidos en la ejecución de los pareados en la parcela B-5 como consecuencia de un camino con el Cabildo, lo que igualmente corrobora el citado Arquitecto. Consta pues, que se fueron solicitando, abonando y concediendo las licencias a las distintas parcelas, hasta llegar a la B5, en la que no obstante sí se comenzó el trabajo constructivo de desmonte y cimentación, tal y como se verifica por el informe, no impugnado, de la empresa Certum, acompanado de fotografías, obrante a los folios 2009, y que se exigió para hacer el seguro de las últimas 6 viviendas ( parcelas B-4 y ss ), de donde se hace constar el 8 de marzo de 2004 que " las obras se encuentran paradas más de seis meses con el acero de la cimentación colocada y sin hormigonar, habiéndose comenzado los trabajos el 31 de Julio de 2003". El vacío probatorio del engano previo es patente. La explicación dada por el acusado, es verosímil y creíble, inició la ejecución de las citadas últimas seis viviendas, que por problemas de financiación no pudo terminar. Esas seis viviendas inicialmente las había vendido a Da Concepción , si bien ésta le autorizó vender dos de ellas a los querellantes, tal y como Da Concepción declaró en el plenario, anadiendo que iba a a casarse con su hija, y finalmente no lo hizo, y que ella fue la más perjudicada pero que no se sintió enganada, sino que fueron los problemas económicos, pues los bancos y los financiadores, le dieron la espalda, y perdió todo. Se ha de concluir por la Sala, que si bien es cierto que la pésima gestión empresarial, involucrando a las sociedades, determinó la inviabilidad del proyecto, no ha existido prueba alguna de engano previo ni desviación, para su lucro personal, de cantidad alguna de las percibidas.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.- A) Efectivamente, tales hechos declarados probados, no son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, ni sus modalidades agravadas del art. 250 del C.P ., al no haberse acreditado que el imputado haya actuado con dolo penal, es decir con ánimo de defraudar o producir engano bastante para inducir a la realización de un desplazamiento patrimonial, no concurriendo pues, los elementos integradores del mismo. El elemento crucial para la existencia de un delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engano idóneo, suficiente y hábil que por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndoles a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran hecho. La idoneidad del engano hay que valorarla en función de todas las circunstancias, que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito. Por contra, se entiende por dolo subsequens aquel que surge no al inicio de la contratación, sino que es con posterioridad cuando surge la intención de incumplir, y este dolo subsequens, como tiene declarado el TS, es inidóneo para dar vida al delito de estafa, ni por tanto para criminalizar el incumplimiento contractual ( STS 1007/2004 de 17 de Septiembre y 1566/2004 de 26 de Diciembre ). De modo que en todo caso el engano ha de ser antecedente al desplazamiento patrimonial, esto es, ha de ser previo y tener la naturaleza de causa, resorte o fundamento del error del sujeto pasivo y consecuentemente del desplazamiento patrimonial, de modo, que en los casos de negociaciones, donde existe un previo y considerable cumplimiento, la falta de cumplimiento sobrevenido del resto de lo pactado ha de excluirse, - salvo raras excepciones como las contempladas en la STS 62/2006, de 5 de Mayo y Acuerdo de Sala General de 28/02/2006 - , del ámbito penal. En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia en relación con los mal llamados "negocios jurídicos criminalizados", y respecto de la distinción entre el dolo civil y dolo penal, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera ensena y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20 -1-2004, que el engano surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 EDJ 1998/2550 , 23 EDJ 2000/1113 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como se dice en la sentencia de 26-2-2001 cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del enganado". A la vista de lo anteriormente expuesto en el fundamento anterior, se ha de concluir que no ha quedado acreditada la existencia de estafa, pues no existió una inicial voluntad de incumplir, la cual sobrevino ante las dificultades financieras. Sin que lógicamente sea preciso el examen de los tipos agravados, pues en todo caso, por un lado, el abuso de relaciones personales ( más allá de las simples profesionales ) ha de partir de la existencia de engano bastante, que como decimos no lo hay, y por otro, de ir destinadas las citadas viviendas a ser el hogar de los compradores, respecto de lo cual no existía la menor duda, por lo que procede decretar la libre absolución de ambos acusados. B) Los hechos declarados probados tampoco son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P. y 74 C.P ., pues las cantidades entregadas lo fueron en virtud de un título que no genera la obligación de entregarlas o devolverlas, cual es la compraventa, donde el numerario pasa al patrimonio del adquirente, y surgen en él una obligación de cumplir con lo pactado. Ante el incumplimiento el ordenamiento jurídico articula los resortes legales para obtener la satisfacción fuera del cauce de la jurisdicción penal. Cierto es que "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa es imprescindible el requisito del engano, mientras que en la apropiación indebida, se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, y que el delito de apropiación indebida no requiere el engano como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propia de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. Efectivamente el TS ha venido distinguiendo ( SSTS 912/2007, 6 de noviembre , con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre ), en el delito de apropiación indebida dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueno o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueno, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueno, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron . Es preciso pues, comprobar si nos encontramos ante uno de esos títulos hábiles a efectos del delito; esto es uno de aquellos que transmiten la posesión pero no la propiedad sobre la cosa. Los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. En el supuesto examinado, tal y como se ha manifestado anteriormente, ambos querellantes celebraron un contrato de compraventa de cosa futura o vivienda en construcción, por lo que las obligaciones generadas entre las partes se centraban en pagar el precio por un lado, y en entregar y sanear por otro, y el incumplimiento de ésta fue debidamente abordado y resuelto ya en la jurisdicción civil. No se trataba pues de que el querellado se hiciese con el dinero y no entregara la vivienda ya construida, negando haber recibido el numerario o dando excusas para cumplir con su obligación, sino que iniciada su ejecución, la mala gestión agudizó la crisis determinando la imposibilidad de cumplir con lo pactado. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa. Por tanto, no es que el querellado fuera comisionado para la localización de un inmueble, subordinando a la producción de este hecho la eventual formalización de la compraventa, sino que tal era la forma dada a la relación ya en el momento inicial de la misma. ( arts. 1454 Ccvil y 343 Ccom ). En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como senala alguna sentencia " el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (contrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida". En este sentido es ilustrativa, a propósito del contrato de arras la STS 1-3-2006, no 247/2006, rec. 653/2004 . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, al afirmar que " es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o senal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede declarar las costas de oficio, pues no se aprecia temeridad o mala fe en la querellante, habiendo mantenido el Ministerio Fiscal igualmente su pretensión de condena. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Do Aquilino del delito de estafa y apropiación indebida que era objeto de acusación de forma alternativa con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio. Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.