Sentencia Penal Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 90/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 90/2013

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 20/2012

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00285/2013

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

BURGOS, a once de Junio de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Julia , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. Pablo Hernando Lara, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 20 de Diciembre de 2012 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran, que el día 13 de febrero de 2011 sobre las 11.15 horas de la mañana, la acusada Julia (mayor de edad y sin antecedentes penales), abusando del exceso de confianza que tenia con los perjudicados y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, bajo al garaje y con la llave abrió el vehículo Toyota y se apoderó de 3.980 euros que se encontraba bajo el reposa brazos, siendo sorprendida por la policía y recuperándose los efectos. La denunciada sabía por la confianza que le unía con el perjudicado que el dinero lo guardaba en el coche.

La acusada ha venido realizando estos hechos desde hace tiempo ascendiendo el importe de 150.000 euros'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Julia como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSASya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá de indemnizar a Guillermo en la cantidad de 150.000 euros, importe de la cantidad sustraída, a la que se le aplicara el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Hágase entrega definitiva a sus propietarios la parte del dinero que le fue sustraído y que ha sido recuperado...'.

TERCERO.- Por la inculpada citada, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo .Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

No se aceptan totalmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia ,no se dan por reproducidos en su integridad, debiéndose añadirse que no ha quedado acreditado que la acusada haya venido realizando estos hechos desde hace tiempo ascendiendo el importe de 150.000 euros.

Fundamentos

No se aceptan totalmente los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la inculpada citada se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 20 de Diciembre de 2012 , que le condenaba como autora responsable criminalmente de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Alega, en primer lugar, la defensa técnica de la recurrente, infracción por incorrecta aplicación del art. 237 del CP ., en cuanto que se ha producido ' error en la valoración de la prueba' por parte de la juzgadora de instancia ,y concretamente, mantiene que no es correcto el valor que se ha dado al testimonio del denunciante, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que constituya prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así mismo, pone de relieve la falta de persistencia y de verosimilitud en las declaraciones del denunciante, alegando que incurre en contradicciones sobre el inicio del momento temporal en que comenzó a notar la falta de dinero y relativas al dinero supuestamente sustraído, existiendo una falta de concreción de la cantidad de dinero que guardaba en la caja.

En el mismo sentido discute el valor probatorio dado a la testifícal practicada, todo ello para concluir que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia,reconocido en el art. 24 de la Constitución , por cuanto la construcción lógica de la sentencia se basa en indicios manifiestamente insuficientes para fundar prueba de cargo contra la acusada.

También alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 74 del CP ., por la falta de prueba que determine la concurrencia de los caracteres que integran el delito continuado, lo que no permite atribuir responsabilidad penal alguna a la condena respecto de la comisión del robo de la cantidad de 150.000 €

Por lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra en esta alzada, por la que se absuelva a la recurrente del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del CP ., en relación con el art. 16 del CP , al haber sido cometido el delito en grado de tentativa.

En todo caso, alega incongruencia omisiva, por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP , por la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto ' error en la valoración de la prueba' ,al considerar el recurrente que no es correcto el valor que se ha dado al testimonio del denunciante, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que constituya prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la participación de la inculpada en el delito continuado objeto de condena.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por la recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración del denunciante, la denunciada y testigos-, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal ad quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005, que complementa la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal establece que:

'Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados por el recurrente.

En este sentido, alega la recurrente, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia se asienta en las siguientes consideraciones:

1º.En que las declaraciones de la denunciante no cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para servir de prueba de cargo suficiente para obtener un pronunciamiento condenatorio.

2º.También pone de relieve la falta de persistencia y de verosimilitud en las declaraciones del denunciante, en base a las contradicciones sobre el inicio del momento temporal en que comenzó a notar la falta de dinero y relativas al dinero supuestamente sustraído, existiendo una falta de concreción de la cantidad de dinero que guardaba en la caja.

3º.Todo ello, para concluir que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Frente a ello, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos denunciados han quedado acreditados, al existir actividad probatoria que ha destruido la presunción de inocencia de la acusada, y considerar a la recurrente, partícipe del dinero descrito en el factum de la sentencia recurrida, al valorar que la acusada para procurarse un beneficio económico se apoderó de cosas muebles pertenecientes a un tercero, para lo cual accedió al interior del vehículo usando la llave que previamente había cogido de la vivienda del perjudicado, con el que tenía plena confianza por la relación laboral que le unía, ya que era la niñera de sus hijos menores, condenándole concretamente por haberse apoderado de la suma de 3.980 euros en el momento de la detención, y de 150.000 € mas, en sucesivos robos a lo largo del tiempo.

Y así, justifica la condena impuesta en base a los siguientes elementos de prueba:

1º/En especial, la declaración testifical del perjudicado Guillermo , que relató que tenían sospechas de que alguien le estaba quitando dinero, que en un principio no sospechó de ella porque tenia plena confianza ya que era la niñera de sus hijos menores, que conocía que el dinero de la recaudación de los fines de semana lo guarda en el coche, en el cajetín al lado del freno de mano, del que le robó la llave maestra que la tenía en casa. Que el importe de la recaudación oscilaba en torno a los 10.000 a 11.000 euros y los robos se efectuaron los fines de semana durante un año, sustrayendo la cantidad de 150.000 euros.

2º//Que su versión fue corroborada de forma uniforme por el agente de la policía local con TIP NUM000 , quien manifestó que hicieron una espera en el garaje y a la hora aproximada vio como la acusada accedía al vehículo con la llave, cogía una cantidad de dinero y se lo metía en el bolso, exactamente comprobaron que la cantidad era 3.980 euros,

3º/Que dicha declaración fue confirmada por el Policía Local con TIP. NUM001 , quien manifestó que eran sobre las 11:30 horas cuando la acusada entró en el garaje, abríó la puerta del coche con la llave y cogió los billetes.

4º/Entiende que la versión negatoria de los hechos suministrada por la acusado, carece de fuerza probatoria a los efectos de enervar el derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución , por entender que fue prestada a los solos efectos exculpatorios, ya que si bien la acusada negó haber realizado los hechos, manifestando que en el momento de ser sorprendida por la policía local, el dinero lo había cogido de una silla porque se había caído al suelo, sin embargo, existen pruebas suficientes que acreditan como ocurrieron los hechos, al quedar acreditada la aprehensión del dinero, por el hecho de que los Policías vieron como accedía al vehículo con la llave, cogía una cantidad de dinero y se lo metía en el bolso, exactamente comprobaron que la cantidad era 3.980 euros.

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace la recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora 'a quo'.

Sin embargo, y pese a que la defensa de la misma parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse a la recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte en parte la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia, pues por lo pronto, resulta absurda la explicación ofrecida por la denunciada - de que el dinero lo había cogido de una silla porque se había caído al suelo-, algo que quedó contradicho por la testifical de los Policías que pillaron 'in fraganti' a la misma.

En efecto, tal y como señala la recurrente existe, como medio de prueba nuclear la declaración de la víctima a la que la juez 'a quo', contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio de la recurrente, al venir avalada aquella por las pruebas testificales tenidas en cuenta en la sentencia recurrida.

Dicho pronunciamiento debe ser confirmado por esta Sala, al menos en cuanto al dinero aprehendido en el momento de su detención,

1º/No existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al constar prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria contra la acusada.

2º/Por lo pronto, a la vista de la claridad de las testificales policiales tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, existe prueba plena, directa y objetiva del apoderamiento por la misma de los 3.980 euros.

3º/Respecto de la sustracción de los 150.000 € restantes, si bien no existe prueba directa, existen indicios bastantes para sustentar una sentencia condenatoria, aunque cosa distinta es si, de su interrelación, pueda deducirse una sustracción continuada en el tiempo por la señalada cantidad.

Para valorar la adecuación de dicha valoración cognoscitiva a la denominada prueba de indicios , hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en reiterados precedentes, entre otras en sentencia de 3-5-06 , ha venido declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, el análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración.

Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:

a)El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b)Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c)Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d)Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e)La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f)La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad.

Debe tenerse en cuenta que la propia Juzgadora de instancia, como aplicadora de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias, de suerte que, cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Por su parte, la STS 14-05-11 , argumenta que, 'como señala la S.T.S. de 24/2/00 , es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquellos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones( artículo 386 LEC vigente), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional ( artículo 5.4 L.O.P.J .).

Lo anterior no limita el alcance del artículo 741 LECrim ., como subrayaremos más abajo, pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim ., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación, como ya hemos apuntado más arriba (S.S.T.S. de 23/2/95, 12/7/96 o la más reciente de 25/1/01).

También la Jurisprudencia ha señalado que los indicios o hechos-base, materialmente, deben estar plenamente acreditados mediante prueba directa; que además deben ser varios o excepcionalmente uno sólo, pero de singular potencia acreditativa; igualmente concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar; por último, deben estar interrelacionados, cuando sean varios, no siendo posible su análisis independiente o autónomo, sino conjunto, los unos en función de los otros'.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, esta Sala entiende que no existen en la causa condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos propios de la presunción de inocencia, y ello, por las razones siguientes:

1ª/Si bien, en el caso enjuiciado, debe decirse que aunque la Juez de instancia ha seguido un juicio lógico en el desarrollo de los razonamientos que han motivado su valoración cognoscitiva de condena, también debe señalarse que la conclusión viene condicionada por la errónea aplicación de la prueba indiciaria, por cuanto no ha tenido en cuenta que existen contraindicios que excluyen de plano la aplicación de dicha doctrina con suficiencia como para enervar los efectos propios del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , al menos con respecto a la imputación de la sustracción continuada de la suma de 150.000 €.

2ª/Ello es así, porque ya ab initio la denuncia formulada por D. Guillermo carece de la fuerza indiciaria suficiente y necesaria para enervar dicho derecho, a la vista de la vaguedad de la misma pero también, fundamentalmente, de la extemporaneidad de la denuncia, puesto que se formuló el 11 de las conjeturas que se entremezclan sobre la suma total objeto de apoderamiento, que el denunciante cifró en 150.000 €.

3ª/Además, los indicios tenidos en cuenta no están acreditados por prueba directa, sino todo lo contrario, vienen basados en meras hipótesis o sospechas que no son suficientes como para enervar el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Para ello, debe tenerse en cuenta la contradicción existente en el atestado policial y la denuncia inicial formulada por el denunciante, en la que alude a que la falta del dinero lo había detectado desde el mes de abril del año 2.010, cuando los policías intervinientes señalaron que, según les indicó el mismo, la falta de dinero la venía detectando desde hacía cuatro años.

Cabe destacar también la imprecisión de la valoración efectuada por el denunciante en relación con la cantidad sustraída a lo largo del tiempo por la denunciada, pues el mismo reconoció que 'no ha podido comprobar la circunstancia de la sustracción hasta hace poco tiempo, pudiendo ascender las pérdidas a unos 150.000 €', con lo cual, estaba basándose en meras especulaciones y suposiciones, carentes del adecuado respaldo probatorio.

De hecho, para poder imputar una cantidad tan elevada como la señalada, lógicamente debió articular los mecanismos contables oportunos, tales como por ej. la aportación de un balance de caja, o cualquier otra prueba objetiva, que no ha acreditado, pues lo mismo que manifestó que la sustracción ascendía a esa cantidad, bien pudo haber señalado otra más elevada.

En todo caso, llama la atención que si llevaba tiempo observando que le faltaba el dinero recaudado en el Pub que regenta, y si sospechaba de la inculpada, no pusiera los medios oportunos para probar la continuidad delictiva que ahora denuncia, como por ej. poniendo unas cámaras de vigilancia en el garaje donde guardaba el vehículo o, incluso, propiciando una vigilancia policial continuada, lo que tampoco es el caso.

Es más, tal y como consta en el atestado policial, no fue hasta el día anterior a la detención de la acusada e interposición de la denuncia inicial de estas actuaciones, cuando recabó el auxilio de la Policía, lo cual propició la aprehensión a la misma de la cantidad era 3.980 euros, que acaba de coger del interior del vehículo del denunciante, utilizando para ello una llave sustraída al mismo.

Por la mecánica utilizada habitualmente por el denunciante para guardar el dinero -tras recoger la recaudación de los sábados por la noche- madrugada del domingo y guardarla en su vehículo-, no puede concebirse, que si hubiera echado en falta tanta cantidad de dinero, no hubiera adoptado las precauciones pertinentes para evitar su sustracción, resultando ilógico e irrazonable que pudiera permitirse el lujo de verse desprendido de una cantidad tan abultada, y tardara casi un año en darse cuenta de ello.

Por ello, dichas circunstancias se constituye en contraindicios de tal magnitud, que difuminan de plano la existencia de los indicios tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, por lo que al existir meras hipótesis y conjeturas sobre el hecho de la sustracción de los 150.000 € imputados -no así sobre los 3.980 euros ocupados a la acusada-, procede dar carta de naturaleza plena al derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución , ya que, en definitiva, resulta ilógico y poco creíble que el denunciante no echara en falta los 3000 € que durante todos los fines de semana de un año dijo que le había sustraído la denunciada.

Aún así, y aunque el denunciante señalara que la recaudación de los fines de semana alcanzaba dicha cantidad (unos 3.000 €), ello no es indicativo de que esa concreta cantidad es la que de forma habitual y a lo largo de un año vino sutrayéndole la denunciada, algo que, como se ha dicho, resulta ilógico a todas luces, porque parece irreal que a cualquier persona se le puedan sustraer 150.000 € a lo largo de una año y no se de cuenta.

Pero, es más, tampoco puede aplicarse la continuidad delictiva, por cuanto, aún cuando pudiera pensarse que la denunciada había llevado a cabo más veces esa acción -lo que pudiera desprenderse del hecho de que finalmente fuera pillada in fraganti-, sin embargo, ello no es más que una mera hipótesis que no viene avalada por prueba colateral alguna.

Y, ante éstas circunstancias, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que si bien es adecuado a las reglas de la sana crítica, sin embargo se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencia sobre el valor de la prueba indiciaria, por la existencia en este caso de contraindicios que excluyen de plano la valoración cognoscitiva llevada a cabo por la misma, que predetermina un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

Por tanto, debe concluirse, que no existiendo condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, no acreditada por prueba directa la participación de la denunciada en la sustracción continuada por la que fue condenada, debe ser estimado el motivo de recurso.

Ello lleva necesariamente a estimar que se ha producido aplicación indebida de los arts. 74, 16 y 62 del CP , en cuanto que solo puede darse por probada la sustracción de la suma que se le ocupó a la denunciada en el momento de su detención, no así las cantidades continuadas hasta totalizar la suma total reclamada de 150.000 €.

Pudiera pensarse que el hecho de que el denunciante tuviera sospechas de sustracciones previas, y que propició la comunicación a la Policía, pudiera servir de base para aplicar la continuidad delictiva del art. 74 del CP ., pero ello queda excluido, no solo por no darse por probada tal sustracción, sino fundamentalmente, porque la misma viene basada en meras suposiciones carentes del adecuado soporte probatorio.

De suerte que, acreditada solo la sustracción de la suma aprehendida a la misma, debe considerarse el delito en grado de tentativa, pues practicó todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado y designio previsto por aquella y, sin embargo, este no se produjo por causas independientes de la voluntad de la misma, al ser sorprendida por la Policía, lo que legitima la aplicación de la figura jurídica contemplada en el art. 16 del CP

En consecuencia, procede revocar en parte la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y dictar un pronunciamiento condenatorio por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, lo que, por aplicación del tipo aplicable, interrelacionado con el art. 62 y 66.3 del CP ., debe llevar, a imponer a la misma, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, que se estima adecuada al desvalor de la acción, y teniendo en cuenta también que no se observa la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ., invocada por la recurrente, no haciéndose pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil, al amparo de los art. 109 y ss del Código penal , al no darse por probada la sustracción de los 150.000 € imputados.

CUARTO.- Estimándose como se estima en parte el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Julia , bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. Pablo Hernando Lara ,contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en la causa núm. 20/12, de fecha 20 de Diciembre de 2.012, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCARdicha resolución que debe quedar redactada de la siguiente manera:

'Que debo condenar y condeno a Julia como autora responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA,ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Hágase entrega definitiva a sus propietarios la parte del dinero que le fue sustraído y que ha sido recuperado'.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.