Sentencia Penal Nº 285/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 13/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2010-0007432

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000013/2015- TRAMITE-N4 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000023/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Jose María Merlos Fernández

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000285/2016

En Alicante a veinte de julio de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 19 de julio de 2016,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, por delitoAPROPIACION INDEBIDA,contra los acusados:

María Antonieta con DNI NUM000 , hijo de Juan Miguel y de Asunción , nacido el NUM001 /1950, natural de Madrid, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Cristina Escribano Sanchez y defendido por el Letrado Nilda Mirta Sarraille;

Cayetano con DNI NUM002 , hijo de Emiliano y de Genoveva , nacido el NUM003 /1965, natural de Elche, y vecino de Elche, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora M. Del Mar Lopez Fanega y defendido por el Letrado Juan Miguel Sanchez Quiles;

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.Alicia Serra,y como acusación particular: Hermenegildo y Nuria ambos representados por la Procuradora Elvira Pastor Ramos y asistidos del Letrado Francisco Nieto Ros. Actuando comoPonente,el Magistrado D. Jose María Merlos Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 668/2010 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000023/2014, en el que fueron acusados Cayetano y María Antonieta por el delito APROPIACION INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000013/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de un delito de apropiacion indebida del art. 252 , y 249 del Codigo Penal de los que son responsables en concepto de autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a cada uno de los acusados la pena de prision de 2 años y 3 meses, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiemo de la condena, multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y costas por mitad, debiendo María Antonieta indemnizar a Nuria y Hermenegildo en la cantidad de 20.000 euros. Cantidades incrementadas todas en el interés legal del artículo 576 de la LEC .

LA ACUSACION PARTICULAR,en sus conclusiones definitivas, calificarón los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los art. 252, 249 y 250.1.1º y 6º y 2 al concurrir la circunstancias 6ª con la 1ª del número 1 del artículo 250, al recaer sobre una vivienda y bien de primera necesidad, y por aprovecharse la acusada de su credibilidad profesional al frente de la inmobiliaria, del que es responsable en concepto de autora Dña. María Antonieta ( art. 28 CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a la acusada Dña. María Antonieta la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y costas, debiendo indemnizar la acusada María Antonieta a Nuria y Hermenegildo en la cantidad de 20.000 euros con los intereses legales del artículo 576 de la LEC ., retiró la acusación respecto a Cayetano .

TERCERO.-LaDEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Con fecha 6 de Febrero de 2007, la acusada María Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de apoderada de la sociedad 'B y A Urbana, S.L.', dedicada a la intermediación inmobiliaria, formalizó en documento privado un contrato de compraventa con Nuria , en virtud del cual, B y A Urbana,S.L., 'en representación de la mercantil Arquitectura Obras y Rehabilitación, S.L.' (sic) vende a Nuria la vivienda de la planta NUM004 , tipo B del edificio en construcción denominado EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 , NUM005 - NUM006 , de Alicante, que se está construyendo sobre un solar del que es propietaria la mencionada sociedad Arquitectura Obras y Rehabilitación, SL., por el precio de 105.778 euros, cuyo pago se estipula de la siguiente forma: a) 'A la firma del contrato la cantidad de 41.058 euros, sirviendo el mismo como la más eficaz carta de pago'. b) queda pendiente la cantidad de 64.720 euros + IVA del precio total de la vivienda, que se hará efectiva a la entrega de llaves y firma de la escritura pública.

A pesar de la estipulación relativa a la forma de pago y a la suscripción del documento privado por la compradora y la acusada Sra. María Antonieta , la primera no entregó a ésta la cantidad de 41.058 euros ni ninguna otra, sino que la acusada se comprometió a pagar dicha cantidad a la vendedora Arquitectura Obras y Rehabilitación, S.L., reservándose el derecho a emprender acciones legales contra la mercantil Terepaima Promociones, S.L., sociedad ésta que había vendido otra vivienda a la Sra Nuria por contrato de fecha 11 de Noviembre de 2003 que fue resuelto a la misma fecha de 6 de Febrero de 2007.

El acusado Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la sociedad Arquitectura Obras y Rehabilitación, S.L, dio por recibida la cantidad de 21.058 euros a cuanta del precio de la compraventa de la vivienda de la CALLE000 , por compensación de crédito de su sociedad con la de la acusada. No consta que dicha mercantil no finalizara la construcción del edificio de la CALLE000 y todas sus viviednas en condiciones aptas para su entrega a los compradores.

Antes de la celebración del juicio dicho acusado ha pagado a Nuria la misma cantidad de 21.058 euros, que se le demandaba en el presente proceso en concepto de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral, que , como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente de los documentos obrantes a los folios 6 y ss (contrato de compraventa de la vivienda de la CALLE000 ), 11 y ss (contrato de fecha 11 de Noviembre de 2003, compraventa de la vivienda de la CALLE001 ) y 18 y ss (rescisión del contrato de compraventa de 11 de Noviembre de 2003).

No sólo la acusada, sino la compradora Sra. Nuria y su esposo, que han declarado como testigos, han explicado que resolvieron el contrato de 11 de Noviembre de 2003 y formalizaron el de 6 de Febrero de 2007 (la fecha 6-2-2006 es un error material), y que, a pesar de que en este contrato se hace constar que la compradora entrega la cantidad de 41.058 euros, en realidad no entregó dicha cantidad, sino que la acusada se obligó a pagarla, con fondos de su empresa inmobiliaria, a la vendedora 'Arquitectura Obras y Rehabilitación', asumiendo la carga de demandar a la mercantil Terepaima dicha cantidad. Sobre este fundamental extremo, la compradora y su esposo han sido tajantes: a la firma del contrato de 6-2-2007 no entregaron dinero, sino que la acusada se obligó a pagarlo a la vendedora, en un alarde de solvencia profesional y económica y de gestión empresarial tendente a solucionar problemas a sus clientes que la compradora Nuria y su esposo agradecieron.

Aunque la acusada insiste en que entregó al acusado Cayetano la cantidad de 41.058 euros, éste lo niega, y no se ha probado suficientemente dicha entrega, a pesar de que un pago de tal cantidad normalmente se documenta, máxime tratándose de empresas que se dedican profesionalmente a los negocios inmobiliarios. La compradora y su esposo refieren que el propio Celestino les dijo que había recibido, no la cantidad de 41.058 euros, sino la de 21.058; pero éste niega el recibo, aunque admite que dio por compensada dicha cantidad de 12.058 euros y así lo comnicó a la compradora.

El reciente pago por parte de Celestino de la cantidad que se le reclamaba en concepto de responsabilidad civil ha quedado acreditado por la testifical de la Sra. Nuria , que ha manifestado haber recibido dicha cantidad.

SEGUNDO.-Según las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos (art. 253 actual) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. Pero ambos tipos exigen que el sujeto activo del delito reciba bienes o fondos mediante titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

En el presente caso, según se ha declarado probado, la acusada María Antonieta no recibió ningún dinero con ocasión del contrato de 6 de Febrero de 2007 (compraventa de la vivienda de la CALLE000 ), a pesar de lo que se hizo constar en el documento privado. Faltando la recepción del dinero (u otra cosa mueble) falta un elemento esencial el tipo de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación. La conducta de dicha acusada ha de reputare atípica.

También es atípica la conducta del acusado Cayetano , pues éste tampoco recibió la cantidad que las acusaciones dicen, de 21.058 euros, ni a su propio nombre ni al de la sociedad de la que era administrador, sino que dio por compensadas obligaciones de su empresa con la de la acusada en dicho importe. Incluso si la hubiera recibido, el título no es titulo hábil para la comisión del delito de apropiación indebida, pues el importe sería parte del precio de la compraventa, contrato que comporta por regla general la atribución definitiva del precio, sin obligación de entregar o devolver. Ciertamente, en el caso de entregas a cuenta del precio de viviendas en construcción, las cantidades entregadas a cuenta han de destinarse a la construcción de la vivienda objeto de la compraventa, pero en el caso presente no podría afirmarse que el acusado diera otro destino al dinero hipotéticamente recibido, pues construyó el edificio y en particular el piso vendido a la Sra. Nuria y lo tuvo (y lo tiene, según afirma) en condiciones de poder entregarlo.

TERCERO.-Las acusaciones, que en sus escritos de acusación afirmaron que la compradora Sra. Nuria entregó a la acusada 41.058 euros, en virtud del contrato de compraventa de 6-2-2007, y que han mantenido esta afirmación en sus conclusiones definitivas, por vía de informe han admitido que con ocasión de dicho contrato la compradora no entregó cantidad alguna a la acusada.

Las acusaciones sostienen: a) Que la Sra. Nuria y su esposo entregaron la repetida cantidad a la acusada no en Febrero de 2007, sino en 11 de Noviembre de 2003, a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda en la CALLE001 de la que era propietaria la mercantil Terepaima, S.L.. b) Que la acusada no entregó la referida cantidad a la vendedora Terepaima. c) Que al resolver el contrato entre Nuria y esposo y Terepaima la acusada conservó dicha cantidad con obligación de destinarla al pago de la vivienda objeto de la compraventa de 6 de Febrero de 2007 de la vivienda de la CALLE000 .

No hemos declarado probado que los hechos sucedieran del modo que las acusaciones, por vía de informe, afirman por dos clases de razones:

En primer lugar porque no lo han afirmado en sus escritos de acusación, de manera que, por exigencias del principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, la sentencia no puede establecer como hechos probados que puedan fundamentar una condena hechos no incluidos en los escritos de acusación. La reciente STS 509/2016, de 10 de Junio , lo expresa en los siguientes términos:

'El Tribunal Constitucional, desde su Sentencia n.º 2/1981 , viene señalando que el contenido esencial del derecho constitucional a ser informado de la acusación se refiere a 'los hechos considerados punibles que se imputan al acusado'. Y en la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 225/1997 se recuerda que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación. A lo que ha de añadirse que: ' El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso ( STC 53/1987 ). Y se cuida el Tribunal Constitucional de advertir que es posible, y exigible, que la acusación quede perfectamente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente, especialmente cuando se plasma en los escritos de calificación o acusación ( STC 75/2006 ).

Lo que no impide tampoco que se haya ponderado el principio advirtiendo que desde cualquiera de las perspectivas constitucionales convergentes en la variación de los hechos entre la acusación y el fallo, la relevancia constitucional exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no se trate de una alteración meramente formal y se ha reiterado que, una vez fijados de forma definitiva los hechos objeto de acusación, la necesaria identidad entre el hecho objeto de acusación y del fallo de la sentencia remite a la identidad del objeto del proceso y, por tanto, a su inalterabilidad y no a la de cualquier circunstancia fáctica relacionada con el mismo ( STC 302/2000 ).

Y esta Sala por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' (cfr. STS 7/12/96 ). En suma, como se precisa en Sentencia de 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión y d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado' (Doctrina esta recordada en la STS 655/2010 de 13 de julio ).

En el caso de autos, si en la la sentencia declaráramos probado lo que las acusaciones han dicho por vía de informe, pero no en su escrito de acusación ni en sus conclusiones definitivas, no estaríamos estableciendo la necesaria correlación entre la acusación y el fallo, sino introduciendo variaciones sobre extremos esenciales de los que los acusados no fueron previa y suficientemente informados y vulnerando así su derecho a ser informados de la acusación y su derecho de defensa, pues, ciertamente, no sería legítimo imponer a los acusados la carga de adivinar que el contrato en virtud del cual habrían recibido una cantidad de dinero con obligación de entregarla no es el contrato de 6-2-2007, único al que se refieren las acusaciones, sino otro muy anterior, del año 2003; que el contrato base no era de compraventa de la vivienda de la CALLE000 , sino de otra vivienda, en la CALLE001 , y que el destinatario de los fondos recibidos no era la mercantil Arquitectura Obras y Rehabilitación, S.L., sino Terepaima S.L.. La variación del título sería una variación esencial inadmisible a la luz del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación, según los criterios jurisprudenciales mas arriba expuestos.

CUARTO.-Tampoco desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe introducir en esta sentencia la construcción que las acusaciones han propuesto por vía de informe. Elemento esencial de dicha construcción es que la acusada Sra. María Antonieta no habría entregado a Terepaima, S.L., la cantidad recibida en virtud del contrato de 11 de Noviembre de 2003. Pero este extremo no ha quedado acreditado. Ni siquiera se ha propuesto como testigo al administrador o gerente o empleado de Terepaima que pudiera tener conocimiento del mismo (hasta tal punto la acusación versa sobre hechos diferentes). Y Tampoco se han aportado documentos que revelen que Terepaima reclamara a la acusada la cantidad recibida, a pesar del tiempo trascurrido entre la recepción del dinero por ésta, Noviembre de 2003, y la resolución del contrato, Febrero de 2007. Y los propios compradores han manifestado que los responsables de Terepaima con los que se entrevistaron mucho después de 2003 no les reclamaron la cantidad establecida como pago parcial, ni se quejaron de no haberla recibido, sino que los trataron como compradores normales en un contrato formalizado años atras.

Pues bien, si no puede establecerse que la acusada no destinó el dinero recibido en virtud del contrato de 11 de Noviembre de 2003, único dinero recibido por ella, al destino pactado (entrega a Terepaima), tampoco desde este punto de vista podría afirmarse cometido el delito de apropiación indebida de dicho dinero.

QUINTO.-En lo que concierne al acusado Cayetano , la construcción propuesta por las acusaciones por vía de informe a penas le afecta. No consta que dicho acusado recibiera el dinero (aunque sí que compensó créditos), y sobre todo, el mismo finalizó la construcción y tuvo la vivienda en condiciones de ser entregada a la compradora, sin que la causa de que no se entregara fuera que la obra no quedara completada, sino la falta de pago del precio pactado. Su conducta es atípica en relación con el delito por el que se ha formulado acusación.

SEXTO.-No habiendo delito, no hay responsable criminal ni responsabilidad civil derivada de ilícito penal.

SEPTIMO.-Las costas procesales no han de imponerse a los acusados que resulten absueltos, según establecen los arts. 238 y ss. de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver yABSOLVEMOSa María Antonieta y a Cayetano de los delitos de los vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-