Sentencia Penal Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 72/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 72/17.
P. ABREVIADO Nº 187/15 DEL J. INSTRUCCION Nº 5 DE GRANADA.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA (R. 254/16).
Ponente: Ilmo. Sr. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.
NIG: 1808743P20140043257.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 285-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL.
DON JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 30 de mayo de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 72/2017, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 254/2016 del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 187/2015 de Instrucción número 5 de Granada), por recurso interpuesto por Nemesio ,
representado por la Procuradora Doña María Luisa Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado Don Jesús
Manuel Escaño Rabaneda, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de
estafa de los artículos 248 y 251.2 del Código Penal y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 4 de Granada el día 7 de diciembre de 2016 dictó la Sentencia número 447/2016 cuyo fallo es el siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nemesio como autor criminal responsables de un delito de estafa de los arts. 248 y 251.2 del Código Penal , debiendo imponerle al mismo la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Simón en la cantidad de 65.000 euros, respondiendo subsidiariamente de dicha cantidad promociones Gracen SL, cantidades que devengarán los intereses legales previstos en los arts. 576 y 580 de las Lec condenándole igualmente al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que Nemesio administrador único de la empresa Promociones Gracen procedió en nombre de esta entidad a la venta por contrato privado a Jesús María (en la ACTUALIDAD FALLECIDO SIENDO SU LEGITIMO HEREDERO Simón ) por la cantidad de 65,000 euros, del piso NUM000 de la planta NUM001 , del inmueble sito en el nº NUM002 de la CALLE000 , estando aquella finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Granada en el Tomo NUM003 , libro NUM004 finca nº NUM005 , omitiendo Nemesio señalar en el contrato la existente de cualquier caga o gravamen sobre el piso, elevándose posteriormente en fecha de 30 de septiembre de 2010 a escritura pública dicho contrato, haciéndose constar por aquel que había recibido la totalidad del precio pactado con el comprador y que la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona por escrita pública de fecha 11 de mayo de 2007, quedando afecta a responder de 79.333,60 euros de principal, la cual ya estará cancelada económicamente y pendiente tan solo de su liberación registral, estando por tanto la finca libre de cargas, lo cual sin embargo era incierto ya que la finca se hallaba sujeta a un procedimiento de ejecución hipotecaria a favor de La Caixa en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Granada (Procedimiento 1078/2008) por la anterior hipoteca debido al impago de la misma e igualmente la referida finca se encontraba embargada por la Hacienda Pública, embargo inscrito el 6 de marzo de 2009, existiendo igualmente un embargo a favor de RCI Banque inscrito el 29 de abril de 2009 y otro a favor de la TGSS inscrito el 27 de julio de 2009, sin que ninguno de dichos gravámenes hayan sido cancelados, actuando Nemesio con ánimo de lucro en la compraventa y con pleno conocimiento de la existencia de todos esos gravámenes. '.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Nemesio , representado por la Procuradora Doña María Luisa Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado Don Jesús Manuel Escaño Rabaneda interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 17 de enero de 2017, como también se opuso la Procuradora Doña Clara Sánchez Padilla, actuando en nombre y representación de Simón , defendido por el Letrado Don Francisco García del Cuerpo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

-HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Nemesio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -no existe prueba de cargo para fundamentar un fallo condenatorio, -prescripción, con vulneración del artículo 131 CP en su redacción previa a la modificación operada por LO 5/2010 de 22 de junio, ya que '... delito de estafa se produjo en documento privado de fecha Diez de Enero de Dos Mil Diez (folio 175), que se elevó a público en posterior escritura de compraventa de fecha Treinta de Septiembre de Dos Mil Diez...(folio 9 y ss)...habrá de estarse a la regulación previa de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010...entre los años 2000 a 2004...plazo de prescripción de 5 años, exactamente igual que en la actualidad...durante el plazo comprendido entre 2005 y 2010... artículo 249 del CP , fue modificado, rebajando la pena máxima del delito, estableciendo la pena de prisión de 6 meses a 3 años...delito menos grave...prescripción de 3 años...la denuncia se interpuso en fecha Veintidós de Julio de Dos Mil Catorce ...', -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, '...el núcleo del pronunciamiento condenatoria ha venido constituido por la nula credibilidad otorgada por el Juzgador a quo a las manifestaciones de mi mandante en el acto de la vista...mi mandante se vio obligado a transmitir el inmueble directamente al Sr. Jesús María , a consecuencia de las presiones sufridas al efecto por parte de ambos...nos encontramos ante un negocio jurídico simulado ...', existiendo claros indicios de dicha simulación, no habiendo recibido Promociones Gracen S.L. cantidad alguna, determinándose en la escritura pública que el pago se hizo en metálico en el día de hoy, siendo diferentes los importes declarados en documento privado y público, no habiéndose justificado el pago, que no se realizó, como lo corrobora la resolución dictada por el Registrador de la Propiedad número 5 de Granada, que acuerda suspender la anotación de la transmisión a consecuencia de la falta de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, respondiendo la vivienda por un principal de 79.333,60 euros, pese a lo cual se vendió por un precio muy inferior, 46.000 euros, -que '... al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa se comunicó al Sr. Jesús María la existencia de una hipoteca a favor de la entidad La Caixa ...', refiriéndose en el apartado cargas que la parte compradora renuncia a la información registral por su conocimiento de la situación jurídica de la finca, -que no concurre engaño, pudiendo en su caso corresponder al entonces denunciante el ejercicio de la acción civil '... en reclamación de la cancelación económica del préstamo hipotecario expresamente mencionado en la escritura de transmisión ...'.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Nemesio esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.



TERCERO.- No concurre prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal.

El delito por el que ha resultado condenado el apelante no es el de estafa, como erróneamente plantea a la hora de fundamentar la existencia de prescripción, sino el de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2 del Código Penal .

Las tres modalidades específicas de estafa, llamadas así por concurrir en ellas determinados elementos diferenciadores y con una penalidad propia, sin posibilidad de agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el artículo 250 CP , en contraposición a las estafas genéricas, y por ello venido en llamar 'impropias', con sus propios requisitos, que no coinciden con los necesarios para la existencia de estafa genérica del artículo 248 CP , como el engaño previo o concurrente, que normalmente estará presente, como cuando el legislador en el artículo 251.2º CP emplea el término ' ocultando ', son las consistentes en enajenar, gravar o arrendar sin facultad de disposición, ocultar un gravamen (supuesto de autos) o gravar o enajenar la cosa ya vendida, y otorgar contrato simulado en perjuicio de otro, resultando punibles en todo caso, sin atender a su cuantía, a diferencia de lo que ocurre en las estafas genéricas ( artículo 249 párrafo segundo del Código Penal ), requiriéndose perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o un tercero.

Señala el artículo 251.2 del Código Penal , en lo que interesa a estos efectos de prescripción, que será castigado ' El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma ...'. Claro resulta que para que pueda tenerse por consumado el delito, han de concurrir todos los elementos típicos y requisitos legales de la infracción, lo que tendrá consecuencias prácticas como por ejemplo el término de inicio del plazo prescriptivo, pudiendo surgir la duda sobre si el momento de la consumación se produce en el instante de la perfección del contrato, con ocultación de la carga, o en el momento de la efectiva transmisión del bien, con traditio , entrega del bien, sea real, instrumental o ficticia. Ningún problema existirá cuando coincidan perfección y consumación con traslado y ocultación, surgiendo la duda cuando título y modo no coinciden en el tiempo. Todo ello se debe a que rige en nuestro sistema la teoría del título y el modo ( artículos 609 y 1095 del Código Civil ) como forma de adquisición de la propiedad, sirviendo el título para la perfección del contrato, por el mero consentimiento, con objeto cierto y causa de la obligación ( artículos 1258 y 1261, ambos CC ), título que necesita del modo, esto es, la tradición o entrega, real o instrumental ( artículos 1445 y 1462 y ss. Todos del CC ), para la adquisición de la propiedad, complicándose la cuestión en cuanto a los mecanismos de protección, registral y extra registral, de esa propiedad. En relación con lo dicho, y la necesidad de entrega, obligación del vendedor, para la adquisición de la propiedad, señala el artículo 1462 CC que ' Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario .', previéndose en la legislación civil la existencia, con efectos en principio meramente civiles, de doble venta, refiriéndose expresamente a ello el artículo 1473 CC . Deberá entenderse que el delito de estafa impropia de disposición con ocultación queda consumado, con concurrencia de todos los elementos típicos, en el instante en el que, conforme a lo dicho, se ' dispone ' de la cosa con ocultación de la carga, momento que coincide con la perfección del contrato en los términos expuestos, sin que tengan relevancia otros aspectos como el momento incierto del cumplimiento de la obligación, o si se produce o no entrega de la cosa de manera real o simbólica en tiempo más o menos inmediato, facultando a los contratantes el artículo 1279 del Código Civil en relación con el artículo 1280.1º del mismo texto legal a compelerse al otorgamiento de escritura pública desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para la validez del contrato, resultando por lo demás necesario proteger a los 'compradores', que no adquirentes, esto es, a quienes se obligan ( artículos 1262 y 1278, ambos CC ) a cambio de la esperada 'entrega' de la cosa, a la que también resulta obligado el vendedor ( artículo 1274 CC ).

Ninguna relevancia en el caso tiene la distinción entre perfección y consumación, pues en ninguno de los casos se habría producido la prescripción del delito, mas ha de partirse, en puridad, de la fecha de la perfección del contrato, sin entrega, que fue la fecha de firma del contrato privado de compraventa, 10 de enero de 2010 (folio 175 de las actuaciones), y no la fecha cercana del otorgamiento de la escritura pública, 30 de septiembre de 2010, interpretación que por otro lado beneficia la recurrente.

La penalidad en abstracto a la fecha de la consumación también era de prisión de uno a cuatro años, pena menos grave ( artículo 33 CP ), con plazo de prescripción de cinco años ( artículo 131.1 CP ). La fecha de interposición de la denuncia es 22 de julio de 2014, incoándose procedimiento de diligencias previas por Auto del mismo día. No habían transcurrido cinco años. No resulta de aplicación el artículo 249 CP invocado, por tratarse de delito de estafa impropia.



CUARTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

No resulta ser cierta la afirmación consistente en que ' ...el núcleo del pronunciamiento condenatoria ha venido constituido por la nula credibilidad otorgada por el Juzgador a quo a las manifestaciones de mi mandante en el acto de la vista ...', bastando para comprobarlo la mera lectura del fundamento de derecho primero de la resolución. La prueba documental obrante en las actuaciones resulta abrumadora, en especial la consistente en contrato privado de compraventa, escritura pública de compraventa de fecha 30 de septiembre de 2010 y certificación registral (folio150). Lo que no resulta creíble al Ilmo. Magistrado Juez de instancia es la manifestación del apelante consistente en que habría vendido la finca a un tal ' Juan Pablo ', amigo suyo pese a lo cual no lo identifica, que estaría amenazado por el denunciante, sin mayor concreción. De los términos del escrito de interposición del recurso no puede entenderse se haya producido el error denunciado como se ha adelantado.

La afirmación contendida en el escrito de interposición del recurso, relativa a que ' mi mandante se vio obligado a transmitir el inmueble directamente al Sr. Jesús María , a consecuencia de las presiones sufridas al efecto por parte de ambos...nos encontramos ante un negocio jurídico simulado ...', no pasan de ser meras afirmaciones subjetivas, interesadas, y vacías de apoyo probatorio. La invocación de la existencia de un negocio jurídico simulado, no pasa tampoco de constituir una mera afirmación, no concretándose ni la simulación que concurriría, ni ninguna circunstancia concreta. El instituto venido en llamar simulación, está basado en la presencia de una causa falsa, distinguiéndose la simulación absoluta, que se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, estando dicho contrato afectado de simulación absoluta afectado de nulidad total, conforme a la interpretación de los artículos 1275 , 1276 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil , aceptándose la existencia posible de una simulación relativa, cuando lo realmente buscado es dar vida a otra figura contractual, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado ( TS Sala I S de 22 de marzo de 2001 , entre otras), supuesto paradigmático de las donaciones encubiertas, discutiéndose sobre los posibles efectos del contrato real disimulado. Para fundamentar la existencia de la invocada simulación se acude por el recurrente a lo que se entiende constituyen presunciones de la misma, indicios, alegándose que no ha recibido Promociones Gracen S.L., siendo su administrador único el acusado, cantidad alguna del precio, determinándose sin embargo en la escritura pública que el pago se hizo en metálico en el día de su firma, que la cantidad de cincuenta mil euros se confiesa recibida por la parte vendedora de la parte vendedora en el mismo acto y en metálico, por lo que le dá carta de pago, lo que ya de por sí indica que el pago se realizó, y en metálico, resultando por lo demás habitual, por diferentes motivos, y sin que pueda servir de indicio tampoco de simulación, el que los importes declarados en documento privado y público sean diferentes, no teniendo nada que ver con el pago del precio el que se pudiera haber dictado resolución por el Registrador de la Propiedad número 5 de Granada, que acuerda suspender la anotación de la transmisión a consecuencia de la falta de liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, y resultando también irrelevante a dichos efectos el que la vivienda respondiera por unas cargas muy superiores al precio de venta, lo que también puede obedecer a muy diversas motivaciones, en nada atinentes a una posible simulación, como el mero hecho de interesar al vendedor que oculta las cargas, el cobrar por la venta al menos una cantidad inferior a la de mercado, lo que ya de por sí, y por la existencia de las cargas que oculta, le supone beneficio. Suelen utilizarse como indicios de la existencia de una posible simulación en la compraventa el valor de la finca, la innecesidad de proceder a la venta, la no demostración de la entrega del precio, el secreto mantenido por los interesados y la captación de la voluntad del vendedor, indicios que no concurren en el caso, correspondiendo la carga de su prueba a quien los invoca, sin que por lo demás de su concurrencia pudiera deducirse inequívocamente la existencia de simulación, o su clase, resultando por lo demás muy dudosa su relevancia dada la configuración del tipo penal, y la concurrencia de los requisitos necesarios para la punición de la conducta.

Se alega por el apelante que '... al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa se comunicó al Sr. Jesús María la existencia de una hipoteca a favor de la entidad La Caixa ...', refiriéndose en el apartado cargas que la parte compradora renuncia a la información registral por su conocimiento de la situación jurídica de la finca. Como se ha dicho, la consumación del delito no se produce en el momento del otorgamiento de la escritura, modo, sino en el momento de la perfección del contrato, anterior, que coincide con la firma del contrato privado de compraventa sin entrega (título). No se hizo constar nada sobre la existencia de las numerosas cargas en dicho contrato, ni se informó al comprador. Con la tipificación de las conductas que el artículo 251.2º CP incluye, claro resulta que el legislador ha querido, por Ley, constituir al vendedor, al transmitente, en una ' posición de garante ', por el hecho de serlo, en cuanto al comprador, en lo referido a que éste no se represente una imagen incierta sobre la situación real de lo que va a adquirir en lo que a cargas y gravámenes previos atañe, cargas y gravámenes que indudablemente afectan al valor real de lo a adquirir y en consecuencia a la libre formación de la voluntad negociadora, teniendo obligación el vendedor de informar al adquirente sobre la materia en el momento de la perfección del contrato, en el instante de la conjunción de voluntades generadora de las obligaciones ( TS 2ª SS 333/2012 ó 1551/2011 ), deber de información que engloba tanto las cargas y gravámenes inscritos o anotados, como los que no lo estuvieran, sin que pueda hablarse de deber de diligencia del adquirente en la materia, habiendo de desarrollar un comportamiento activo de información el transmitente, y debiendo entenderse que no incumbe al adquirente un deber de diligencia en cuanto a la investigación de la situación de cargas y gravámenes de lo que va a adquirir, pues por aplicación del principio de buena fe, si nada se dice, si no es informado expresamente el adquirente, el mismo lícitamente ha de entender que no existen más cargas o gravámenes que aquellos respecto de los que ha sido expresamente informado, señalando nuestro Alto Tribunal en S núm. 419/2009, de 31 de marzo que '... Cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe ...'. Se ocultaron las cargas en el momento de la perfección del contrato, en perjuicio del comprador, diciéndose expresamente ' libre de todas cargas y gravámenes ', y, al otorgarse la escritura pública, no sólo se ocultó, sino que además, se mintió por el vendedor administrador condenado, al hacerse mención sólo, además de a las servidumbres, a una hipoteca de entre todas las cargas existentes, añadiéndose además que estaba cancelada y sólo pendiente de su liberación registral. Por la existencia de ese deber de información, irrelevante resulta el que en la escritura se hiciera constar que la parte compradora renunciara a la información registral, además de haberse como se dice, consumado el delito con anterioridad. Requiere el tipo, artículo 251.2º del Código Penal , según su redacción, que el sujeto activo, esto es, el que disponga, con ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, oculte, con causación de perjuicio, transmitiendo como libre o menos gravada, 'l a existencia de cualquier carga ' sobre lo vendido sea cosa mueble o inmueble, ocultación dolosa por conocerse la carga o gravamen sin informar, que puede cometerse por acción, afirmando que no existe ninguna carga bien por no haber existido nunca o por haber sido cancelada, o por omisión, no facilitando al comprador información sobre la carga, o que, el sujeto activo grave o enajene nuevamente la cosa una vez perfeccionado el contrato y antes de la definitiva transmisión (teoría del título y el modo). Como se dice, conforme al relato de hechos probados que contiene la resolución atacada, correcto a la vista de la prueba practicada, la condena resulta adecuada, no pudiendo compartirse tampoco la afirmación consistente en que no concurrió engaño, pues la mera ocultación de la carga lo implica, si bien, como se ha dicho, al tratarse de un tipo independiente de la estafa, no será precisa la concurrencia de dicho engaño para la configuración típica del delito.



QUINTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Nemesio tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Nemesio , representado por la Procuradora Doña María Luisa Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado Don Jesús Manuel Escaño Rabaneda, contra la Sentencia número 447/2016 dictada en día 7 de diciembre de 2016 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 4 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.