Sentencia Penal Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 2/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00285/2018
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C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33012 41 2 2015 0101426
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, David , Elisabeth
Procurador/a: D/Dª , MARIA ANGELES DIEGO CEPA , MARIA ANGELES DIEGO CEPA
Abogado/a: D/Dª , ROBERTO DIEGO ALONSO , ROBERTO DIEGO ALONSO
Contra: CEDUR, S.L., CANGAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. , Eugenio , Eusebio
Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, BARBARA ESTRADA MARINA ,
BARBARA ESTRADA MARINA , IGNACIO DIAZ TEJUCA
Abogado/a: D/Dª VICENTE ABASCAL JUNQUERA, JUAN CARLOS VALLE MARIA , JUAN CARLOS
DEL VALLE MARIA , MARGARITA GARCIA PRADO
SENTENCIA Nº 285/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
ILMA. SRA. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Oviedo, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís, seguidos por un delito de apropiación
indebida y estafa con el nº 1158/2015 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 2/2017), contra Eusebio
, con DNI nº NUM000 , de 60 años de edad, hijo de Julián y de Milagros , natural de Gijón, y vecino
de Gijón, de estado casado, de profesión ingeniero industrial, con instrucción, sin antecedentes penales,
cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día,

representado por el Procurador D. Ignacio Díaz Tejuca, bajo la dirección de la Letrado Dña. Margarita García
Pardo, y contra Eugenio , con DNI nº NUM001 , de 45 años de edad, hijo de Mariano y de Piedad ,
natural de Alemania, y vecino de Cangas de Onís, de estado casado, de profesión gestor inmobiliario, con
instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de
la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Dª. Bárbara Estrada Marina, bajo la
dirección del Letrado D. Juan Carlos del Valle María, causa en la que intervienen como partes acusadoras el
Ministerio Fiscal y como acusación particular David y Elisabeth representados por la Procuradora Dª. María
Ángeles Diego Cepa, bajo la dirección del letrado D. José Luis Reguero Sierra en sustitución del letrado D.
Roberto Diego Alonso; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA y en la
que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: En el año 2010 el acusado Eusebio , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador único de la entidad promotora Cedur SL, encomendó al acusado Eugenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, que actuaba en nombre de la agencia inmobiliaria Cangas Servicios Inmobiliarios SL, la comercialización y venta de una vivienda de la planta bajo cubierta tipo M, garaje nº 9 y trastero nº 21 del edificio El Golondrosu', sito en el barrio de Contranquil, en el lugar conocido como El Tablero de la localidad de Cangas de Onís, edificio que promovía Cedur SL y se encontraba en construcción.

El acusado Eugenio , actuando como agente inmobiliario ofertó la venta del citado piso a los esposos David y Elisabeth , domiciliados en Cuenca, a los que conocía por haber intervenido con anterioridad en la venta de otro piso, propiedad del matrimonio, mostrándoles la vivienda el día 5/11/10, tras lo cual concertaron su compra como segunda vivienda y en fecha de 28 de enero de 2011, entregaron Eugenio , en concepto de anticipo o de entrega a cuenta, la suma de 15.000 euros en efectivo, estipulándose el precio de la compraventa en 92.000 euros, mas el IVA correspondiente. A continuación el día 1 de febrero de 2011, Eugenio entregó al acusado Eusebio 12.000 euros, recibiendo 3.000 euros en pago de sus honorarios profesionales por la intermediación en la venta de las propiedades del edificio el Golondrosu.

Días después, en fecha de 18/2/11 los esposos David y Elisabeth , suscribieron contrato privado de compraventa con el acusado Eusebio , que actuaba en nombre y representación de la entidad Cedur SL, en el que se hizo constar un precio de compraventa de 80.000 euros y se señalaba que a la firma del contrato se recibía de los compradores la suma de 3.000 euros, pactándose que la cantidad restante se abonaría a la firma de la escritura pública de compraventa, fijando como fecha límite para la firma de la escritura el 31 de julio de 2011, la que no tuvo lugar puesto que la vivienda no llegó a ser entregada.

El acusado Eusebio no ingresó la cantidad recibida como anticipo en una cuenta especial separada de la cuenta de Cedur S.L., sino que incorporó la suma recibida a su patrimonio disponiendo de ella en beneficio propio o de la sociedad en cuyo nombre actuaba.

Cedur SL fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 17/12/08 , (autos de concurso abreviado nº 395/08), constando que en la fecha en la que se hizo la entrega del dinero anticipado por los compradores y posteriormente en la fecha en que se suscribió el contrato privado de compraventa, el acusado administrador único de Cedur SL, había sido repuesto en sus facultades de administración y disposición de los bienes de la entidad concursada por sentencia del Juzgado de lo Mercantil de fecha 12/1/11 en la que se aprobó la propuesta de convenio presentada por la concursada.

Posteriormente en fecha de 15/3/13, se presentó por la entidad Caixabank SA demanda de ejecución hipotecaria frente a Cedur SL, entidad con la que el acusado había suscrito en su día un préstamo hipotecario para financiar la promoción del Edificio de viviendas el Golondrosu, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Cangas de Onís, (Autos nº 65/13), en el que por Decreto de 2/4/14 se adjudicó a Caixabank la totalidad del edificio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250,1.1º del Código Penal , designando como autor al acusado Eusebio y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de tres años de `prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa, con cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, y en concepto de responsabilidad civil indemnice a David y Elisabeth en la suma de 15.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Cedur SL, con aplicación de los intereses legales previstos en los art. 1108 del CC y 576 de la LEC . Así como al pago de las costas procesales causadas.

Retirando en el trámite de conclusiones definitivas la acusación formulada frente a Eugenio .



TERCERO.- La acusación particular, en nombre y representación de David y Elisabeth calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 ,y 250.1.1º del C. Penal , designando como autores a los acusados Eusebio y Eugenio para quienes solicitó se les impusieran las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el desempeño de cualquier actividad relacionada con la gestión de viviendas, incluida la intermediación por si o por tercero o persona jurídica en su nombre y la pena de multa de diez meses, con cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago o insolvencia prevista en el art. 53 del C. Penal , abono de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados David y Elisabeth en la suma de 15.000 euros, más intereses legales correspondientes, solicitando se declare la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Cedur SL en liquidación y Cangas Servicios Inmobiliarios SL.



CUARTO.- La defensa del acusado Eugenio interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del acusado Eusebio interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, en el caso de entenderse acreditados los elementos de los tipos penales por los que se solicita la condena, entiende que concurren las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas de los arts 21.5 y 21.6 del C. Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 del Código penal .

La doctrina de la Sala Segunda del TS, contenida entre otras en STS de 12 de febrero de 2016 , que remite a otras anteriores, ( SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm.

286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio,) establece deforma reiterada que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como delito de apropiación indebida cuando la vivienda no se construye o no se entrega porque el contrato no llegue a buen fin y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

En este sentido en las SSTS de 15 de abril de 2014 y 12 de febrero de 2016 , se analizan los precedentes legislativos relativos a las condiciones legales a las que se somete la disposición por los promotores de viviendas de las cantidades percibidas anticipadamente.

Así la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido '.

La Disposición Adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/15, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir 'las cantidades anticipadas' por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que 'habrán de depositarse en una 'cuenta especial', con 'separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor', y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Continúa la STS de la Sala 2º de 12 de febrero de 2016 señalando que el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado'.

Según las SSTS de 15-4-14 y 12- 2-16 'el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas'.

'En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida'.

'Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal.

Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.'

SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó su calificación inicial, por entender a la vista del resultado de las pruebas practicadas que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida y no de un delito de estafa como inicialmente sostuvo en su escrito de acusación, lo cual es perfectamente admisible conforme al art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que en modo alguno suponga el quebranto del principio acusatorio, dado que ambos delitos presentan estructura tipológica homogénea aunque se trate de figuras penales heterogéneas. En los dos, el sujeto pasivo, se desprende de bienes de valor que entrega al culpable, el cual los hace suyos, con el propósito de beneficiarse económicamente, la única diferencia, es que en la estafa, el sujeto pasivo se desprende de los bienes, merced al engaño causal y suficiente del agente. En la apropiación indebida la entrega se produce por un título legítimo, existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria; por lo que el acusado pudo conocer con total claridad su imputación fáctica y pudo articular en debida forma su defensa, siendo significativo que ante el cambio de tipificación no hubiese solicitado un aplazamiento para preparar alegaciones.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2º de 17-4-2001, (nº 646/2001 ), si los hechos se relatan de modo que la entrega del dinero obedeció al error provocado en los perjudicados por el acusado; no acreditado en debida forma tal engaño, persisten todos los elementos fácticos configuradores del delito de apropiación indebida, calificación que el acusado conoció y pudo contradecir y defenderse.

'La necesaria homogeneidad se exige a la sentencia respecto de la acusación; pero no a las conclusiones definitivas frente a las provisionales'. ( STS 17-2-15 ).

Siendo irrelevante a efectos penológicos una condena por el art. 248 que otra por virtud del art. 252 CP .

En ambos casos es el art. 249 CP el que señala la penalidad que no varía en nada. ( STS 2-2015, nº 135/2015 .)

TERCERO.- En el presente supuesto esta Sala estima acertada la reconducción de los hechos al delito de apropiación indebida, al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que la acusación particular solicita la condena de ambos acusados, ya que no ha sido probado que el acusado Eusebio , administrador único de la entidad promotora Cedur SL actuara mendazmente desde el inicio y que la disposición del dinero anticipado por los compradores fuera el objetivo inicialmente proyectado por el mismo, ya que consta en la documental aportada que el mismo a la fecha en la que encomendó a la agencia inmobiliaria las gestiones para la venta de la vivienda reseñada, y en la fecha en la que suscribió el contrato privado de compraventa, disponía de las facultades de administración y disposición de los bienes de Cedur SL, a pesar de haber sido declarada la entidad en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo mediante auto de fecha de 17/12/08 , ya que en la sentencia de fecha 12/1/11 del Juzgado de lo Mercantil por la que se aprobó la propuesta de convenio presentada por la concursada, se acordó el cese de los efectos de la declaración de concurso sobre las facultades de administración y disposición del deudor y el cese de la administración concursal en sus funciones de intervención de las facultades de administración y disposición de la entidad concursada (folio 158).

Sobre este extremo el administrador concursal Erasmo , en su declaración testifical en el acto del juicio, manifestó que cuando se aprobó el convenio el edifico que promovía Cedur SL estaba casi terminado, que la sociedad estaba haciendo labores de comercialización de los pisos y que los contratos de compraventa requerían la intervención de los administradores concursales hasta la fecha de la sentencia de 12/1/11, que dejó sin efecto la limitación de las facultades del administrador social y aprobó la propuesta de convenio.

Por su parte el acusado Eusebio declaró que se había llegado al acuerdo con la Caixa de acabar el edificio y entregar las viviendas y así se hizo, pero finalmente la Caixa no firmó la escritura de distribución hipotecaria entre las distintas viviendas sobre préstamo hipotecario constituido sobre el solar, lo que impidió el otorgamiento de las escrituras de compraventa, indicando que había mas personas en la misma situación que los querellantes, que se firmaron otros contratos de compraventa y que finalmente la Caixa se quedó con todo el edificio; que era su intención entregar las viviendas, que pagó la certificación de final de obra, así como los enganches de agua y de luz del edificio, constando el acta de final de obra fecha de 7/7/11 (folios 427 y ss), y continuó abonando las cuotas de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la Caixa hasta mayo de 2011, como así figura en la demanda de ejecución hipotecaria de Caixabank SA (folios 195 y ss).

Asimismo, consta la declaración prestada por el coacusado Eugenio , perteneciente a la agencia inmobiliaria Cangas Servicios Inmobiliarios SL, manifestando que había trabajado con Cedur SL en otra promoción anterior. Que cuando se concertó la venta con los querellantes el edificio estaba casi terminado, que todo fue normal para la entrega de la vivienda pensada para el verano de 2011, hasta que Eusebio le dijo con posterioridad que tenía problemas con la Caixa.

Todo ello viene a corroborar la tesis de la defensa acerca de que el acusado Eusebio , promotor de la edificación, tuvo intención de entregar las viviendas comprometidas, por lo que no ha sido acreditado el elemento nuclear de la estafa, el engaño que debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.



CUARTO . - En lo referente al delito de apropiación indebida, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Eusebio , por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( Art. 27 y 28 del C.Penal ) según resulta de la prueba practicada en la vista oral y de la documental incorporada a las actuaciones. Constando la declaración prestada por el acusado Eusebio , en el acto del juicio, no exenta de ambigüedades, manifestando que no intervino personalmente en esta compraventa que se llevó a cabo por mediación la agencia inmobiliaria Cangas Servicios Inmobiliarios SL, representada por el acusado Eugenio , que no conoce a los compradores, y que es posible que estos le entregaran dinero como anticipo del precio, pero que no se lo entregaron personalmente y que no recuerda la cantidad entregada a cuenta, negando que la firma del recibo obrante al folio 99, donde consta que el mismo recibió en fecha de 1-2-11 la suma de 12.000 euros en efectivo, cuyo original fue aportado en el acto del juicio por la defensa de Eugenio y obra incorporado al Rollo de Sala, sea su firma, aunque añade que es posible que hubiera recibido el dinero que consta en el recibo y que le dijera a su empleada Marcelina que firmara por él, reconociendo su firma en el contrato de compraventa, que los compradores manifestaron que lo recibieron por correo en su domicilio de Cuenca, por mediación de agencia inmobiliaria, y que firmaron dos ejemplares devolviendo uno de ellos.

No obstante, a pesar de las vaguedades en las que ha incurrido Eusebio , ha sido suficientemente aclaratoria la declaración prestada por el coacusado Eugenio , manifestando que los compradores le entregaron el día 28 de enero de 2011, 15.000 euros en efectivo en concepto de reserva por la compraventa del piso sito en la planta bajo cubierta, trasero y plaza de garaje del edificio el Golondrosu, y que unos días después vino el acusado Eusebio recoger el dinero, firmado en su oficina un recibo extendido por Eugenio , en el que consta que éste le hizo entrega de la suma de 12.000 euros (al folio 99, el documento original, consta unido al rollo de sala), liquidando con los 3.000 euros restantes los honorarios de la agencia inmobiliaria por los servicios de intermediación prestados en la venta de este piso y de otro anterior, expidiéndo Eugenio en el mismo acto una factura por dicho importe (al folio 98).

Manifestando el acusado Eusebio , que las cantidades entregadas por los compradores las ingresaba en la cuenta de Cedur SL, y por tanto admite que no las ingresó en una cuenta separada destinada al efecto, así como que las cantidades se destinaban a hacer frente a los pagos propios de la mercantil Cedur SL.

Por consiguiente es un hecho probado la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado como anticipo del precio de la venta por los compradores, sin que sea necesario acreditar el destino de la calidad indebidamente dispuesta, porque el desvalor de la conducta penada no esta ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la ley le impedía, expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado un perjuicio patrimonial a los titulares de los fondos objeto de la apropiación, al no haber procedido a su devolución pese al tiempo trascurrido, habiéndose visto los compradores privados de la vivienda y del dinero que anticiparon, no siendo sostenible lo declarado por el acusado Eusebio , que afirma que los querellantes no le reclamaron la devolución del dinero entregado a cuenta, siendo clara y precisa la testifical de querellante David , manifestando que se puso en contacto Eusebio cuatro o cinco veces y este les dijo que no había problema que les devolvería el dinero, constando el acta de requerimiento notarial (folio 60 y ss) de fecha 8 de julio de 2013 en la que los compradores dan por resuelto el contrato de compraventa y requieren a Cedur SL a través de su administrador y representante legal para que proceda a la devolución de la cantidad de 15.000 euros entregada, requerimiento que se intentó practicar en la nave sita en el polígono de Silvota-Llanera, sede de Cedur SL, que no se pudo llevar a efecto al encontrarse la nave cerrada.



QUINTO. - En lo relativo al coacusado Eugenio , el Ministerio Fiscal retiró la acusación formulada frente mismo en el trámite de conclusiones definitivas, mientras que la acusación particular solicitó su condena por un delito de estafa, no obstante el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral ha puesto de manifiesto que Eugenio se limitó a intervenir como agente inmobiliario, en nombre la de la entidad de la que era socio, Cangas Servicios Inmobiliarios SL, realizando gestiones de intermediación en la venta de la vivienda por encargo del administrador de Cedur SL con el que ya había trabajado en otra promoción anterior, y que también conocía a los compradores por haber intervenido antes en la venta de un piso de estos sito en la Avenida de Castilla, desconociendo que Cedur SL había sido declarada en concurso de acreedores, ni que existiera ningún motivo que impidiera la entrega de la vivienda, manifestando que el edifico estaba casi terminado, que todo fue normal, que la entrega del piso estaba prevista para el verano de 2011, hasta que Eusebio con posterioridad le dijo que tenía problemas con la Caixa, y que el edificio no se podía entregar, añadiendo que rompió su relación con Cedur SL a finales de 2011 al ver que no cumplía sus compromisos, que no pudo ir mas allá ya que su función se agotaba en las labores de intermediación. Consta que percibió el importe de sus honorarios profesionales, pero no habiéndose acreditado acción fraudulenta alguna imputable al mismo, procede acordar su libre absolución.



SEXTO. - En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1., cuya aplicaron solicita el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la Sala 2º del TS (SSTS 6 de 31.3 , 581/2009 de 2.6 , 1-10-2014, nº 605/2014 , viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este Art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .' Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del Código Penal , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ).

En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar dicho subtipo agravado del Art 250.1.1º del Código Penal ya que consta que los compradores perjudicados tenían su domicilio y su vivienda habitual en la ciudad de Cuenca y decidieron adquirir la vivienda sita en Cangas de Onís como segunda vivienda o vivienda de temporada.

Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ) .- _ SÉPTIMO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En contra de lo alegado por la defensa de Eusebio , que invoca la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5º del C. Penal , para su apreciación no basta que el acusado haya ingresado en la cuenta de consignaciones de este órgano judicial el día antes de la celebración del juicio la cantidad de 2.500 euros, a resultas de una posible indemnización que pudiera fijarse a su cargo, ni siquiera la defensa solicitó la entrega a los perjudicados de la cantidad consignada, tratándose de una cuantía ínfima que no cubre ni siquiera una tercera parte del daño patrimonial causado a los querellantes, que se vieron privados de la suma de 15.000 euros y de la vivienda, sin que pese al tiempo trascurrido el acusado haya tratado de reintegrar el dinero del que dispuso indebidamente, alegando que los querellantes no le reclamaron su devolución, cuando consta el acta de requerimiento notarial intentado sin efecto al encontrase cerrada la sede de Cedur SL, y que el mismo ha tenido conocimiento puntual de la presente querella en la que se formuló expresa reclamación de la suma entregada, por lo que en definitiva no cabe la apreciación de dicha atenuante.

En el mismo sentido desestimatorio se ha de resolver con relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cuya apreciación solicita la defensa del acusado Eusebio . Sobre este particular el art 21 6º CP , reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 15-12-2016) En el presente caso, no existen paralizaciones especialmente relevantes, ni la duración global de la causa puede considerarse notoriamente excesiva, pues aunque los hechos se remontan al año 2011, la querella no se presentó hasta la fecha de 10 de septiembre de 2015, por lo que el juicio oral se celebró antes de los tres años. Es cierto que, la tramitación de la causa se demoró durante un tiempo, tras la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia para su enjuiciamiento, dado que no se había emplazado por el Juzgado de Instrucción a los responsables civiles subsidiarios, lo que motivó la remisión de la diligencias de nuevo al Juzgado para la subsanación del defecto de emplazamiento, que se prolongó en el tiempo al encontrarse una de las entidades que debía de ser emplazada Cedur SL en concurso de acreedores, teniendo que practicarse la diligencia a través de los administradores concursales y sido necesario averiguar los datos de identidad del legal representante de Cangas Servicios Inmobiliarios SL, sin que tales incidencias procesales puedan utilizarse para configurar la atenuante de dilaciones indebidas, ya que no se aprecia un retraso extraordinario que justifique una reducción de la pena desde las perspectivas antes señaladas.

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer el artículo 252, en relación con el 249 del Código Penal , castiga el delito que nos ocupa con la pena de seis meses a tres años de prisión. La Sala, en aplicación del Art. 66, 6ª del Código Penal , estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la extensión de seis meses de prisión (en la franja inferior de la mitad inferior de la pena prevista), en atención al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, aunque no sea computable a los efectos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas por las razones expuestas, y en atención a las circunstancias personales del acusado y a la ausencia de antecedentes penales.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal y con lo solicitado por la acusación particular, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio relacionado con todo tipo de intermediación o promoción en el mercado inmobiliario durante el tiempo de la condena, dado que el delito se ha cometido precisamente en el ejercicio de dicha actividad en la que actúo el acusado como administrador único la sociedad unipersonal Cedur SL, promotora de la edificación litigiosa que fue declarada en concurso de acreedores.

NOVENO.- El art. 109 del C. Penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación 'ex lege' de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

Así las cosas en el presente caso es evidente que el condenado deberá indemnizar a los perjudicados en la suma indebidamente apropiada que asciende a 15.000 euros, debiendo igualmente indemnizarles en los intereses de demora de dicha cantidad que ante la falta de pacto deben ser calculados conforme al art.

1108 de C. Civil . La jurisprudencia ( STS núm. 394/2009 y STS núm. 370/2010 , y las que en ellas se citan), ha distinguido entre los intereses procesales consistentes en el legal incrementado en dos puntos ( artículo 576 LEC ), devengados desde la fecha de la sentencia de instancia, y los intereses moratorios, que deberán atender a los pactados o en su defecto al interés legal.

En este supuesto el acusado deberá abonar los intereses de demora al tipo del interés legal desde la fecha de 31-7-11 establecida en la cláusula sexta del contrato de compraventa como fecha máxima para la entrega de la vivienda y para la firma de la escritura de compraventa, fecha a partir de la cual y ante la falta de entrega de la vivienda nace con cargo al acusado la obligación de restituir la cantidad recibida, devengándose desde la fecha de la presente sentencia los intereses del Art. 576 de la LEC .

Declarándose la responsabilidad civil subsidiara de la entidad Cedur SL conforme a lo dispuesto en el Art 120 del C. Penal al haberse contratado la venta de la vivienda en nombre y por cuenta de la sociedad por su administrador social.

DÉCIMO .- Se imponen al acusado Eusebio la mitad de las costas, incluidas las costas de la acusación particular, conforme a lo dispuesto en el Art 123 del C. Penal y en el Art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarándose las restantes costas de oficio.

Como señala la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de mayo de 2016 , 'es doctrina de esta Sala (SSTS 430/99 de 23 de marzo , 335/2006 de 24 de marzo , 833/2009 de 28 de julio , 135/2011 de 15 de marzo , 246/2013 de 4 de diciembre , o STS 431/2015 de 7 de julio entre otras muchas) que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquella fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia.

En este supuesto no puede entenderse que las pretensiones deducidas por la acusación particular hayan sido erróneas o heterogéneas a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia, ya que los hechos objeto de la acusación pública y privada son sustancialmente los mismos y la calificaron formulada por ambas acusaciones en sus respectivos escritos ha sido idéntica hasta el trámite de conclusiones definitivas, donde el Ministerio Fiscal modificó su calificación inicial solicitando la condena por delito de apropiación indebida con relación a uno de acusados, mientras que la acusación particular elevó a definitiva su calificación inicial solicitando la condena de ambos acusados por un delito de estafa.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio relacionado con todo tipo de intermediación o promoción en el mercado inmobiliario durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a David y Elisabeth en la cantidad de 15.000 euros, importe de la cantidad defraudada, con los intereses de demora al tipo el interés legal desde la fecha de 31-7-11, devengándose los intereses legales previstos en el Art 576 de la LEC , desde la fecha de la presente sentencia. Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Cedur SL. Con imposición de la mitad las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eugenio del delito de estafa que se le imputaba. Se absuelve a la entidad Cangas Servicios Inmobiliarios SL. Declarando de oficio la mitad de las costas procesales devengadas en el presente juicio.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.