Sentencia Penal Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 530/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 5A ( 3S )

39000090

N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7006732

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 530/2018

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 64/2014

Apelante: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, D./Dña. Indalecio , D./Dña. Jaime , D./Dña. Lorena y RECUPERACIONES GARCIA ROMANO, S.L. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Abogado del Estado y Letrado D./Dña. DANIEL GONZALEZ MARTIN

Apelado: D./Dña. Severiano

Procurador D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

Letrado D./Dña. JOSE LUIS MORENO CELA

SENTENCIA Nº 285 / 2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistrados

D CARLOS FRAILE COLOMA

Dª ANA REVUELTA IGLESIAS

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 14 de mayo de 2018

Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 5 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 64/14, seguido contra Jaime , Indalecio , Lorena , Casimiro , Constancio , Inés , Darío , Dionisio , Elias , Severiano Y Gabriel .

Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes, el acusado Jaime y la mercantil RECUPERACIONES GARCÍA ROMANO, SL, representados por el procurador don José Luis Barragues Fernández y defendidos por el letrado don Daniel González Martín, recurso al que se adhirieron los acusados Indalecio e Lorena , representados por el mismo procurador que el anterior y defendidos por el letrado don Guillermo Jiménez Montesinos, el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACÍA DEL ESTADO en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.-

' Primero.-Durante el año 1996, el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos, se dedicaba como persona física a la compraventa de chatarra. Mediante escritura pública de fecha 12-3-1997 constituyó, conjuntamente con su hija Adelaida , la mercantil Recuparaciones García Romano SL, siendo su objeto social el comercio al por mayor de chatarra y metales de desecho férreos y no férreos, estando dado de alta en el impuesto de actividades económicas. Dicha mercantil era administrada solidariamente por los anteriores, si bien quien era gestionada únicamente por el socio mayoritario Jaime . Durante los años 1996 a 2000 Jaime consignó en su declaración fiscal relativa al IRPF de 1996, y en las declaraciones fiscales de la mercantil Recuperaciones García Romano SL relativas al IS de 1997 y 1998, así como al IVA de 1997, 1998 y 2000, determinados gastos por compras a proveedores que no se correspondían total o parcialmente con la realidad, habiendo confeccionado el acusado, u otra persona a su instancia, una serie de facturas para justificarlos, firmadas en blanco o sin objeción por los proveedores o terceros, a cambio de un remuneración económica en algunos casos, consiguiendo con tal proceder que no se reflejara contablemente la realidad económica de la mercantil en lo que atañe a su actividad comercial, con la intención de eludir el pago de impuestos.

Segundo.-En la declaración del IRPF de 1996, se señaló como base imponible la de 4.643.225 pts, abonando la cuota correspondiente a dicha base, con unos pagos fraccionados de 833.145 pts, y una cuota final ingresada de 351.593 pts. Se recogieron como gastos facturas por importe total de 52.942.636 pts. que no se correspondían con transacciones comerciales reales, bien en su totalidad, bien parcialmente. Algunas de ellas emitidas por los terceros con numeración propia, así por Plaster Glass SL y Luis Miguel . Otras emitidas por el propio Jaime con numeración correlativa, recogiéndose como proveedores a Gracia , Indalecio (hoy acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al tiempo de la comisión de los hechos), Bruno , Lorena (hoy acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos), Darío (hoy acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al tiempo de la comisión de los hechos), y Elias (hoy acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al tiempo de la comisión de los hechos).

Por la Administración Tributaria se procedió a una liquidación, practicada por el método de estimación directa, dando lugar a un aumento del rendimiento neto de la actividad productiva correlativo a los gastos no computables por indebidos, que suponen el 51% de la cifra total de ingresos, fijándose una cuota defraudada de 28.948.073 pts.

De haberse practicado la liquidación por el régimen de estimación indirecta, atendiendo a los datos del INE sobre Encuesta Anual de Comercio del Año 1999, considerando un margen comercial del 16,85 % de beneficios no se hubiera producido defraudación tributaria.

Tercero.-Recuperaciones García Romano SL presentó declaraciones del impuesto de Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 1997, ingresando por el primero la cantidad de 437.077 pts., y por el segundo la cantidad de 658.330 pts. Se recogieron como gastos facturas con numeración propia, que no se correspondían total o parcialmente con transacciones comerciales reales, emitidas por Plaster Glass SL, Inés (hoy acusada, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al tiempo de la comisión de los hechos), y Gabriel (hoy acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos). Igualmente se recogieron como gastos facturas falsas con numeración correlativa que no se correspondían con transacciones comerciales reales total o parcialmente, emitidas por Gracia , Indalecio , Lorena , Darío , Severiano (hoy acusado y sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos), Elias , Dionisio (hoy acusado y sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos), Constancio (hoy acusado y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al tiempo de la comisión de los hechos), y Imanol . El importe total de las facturas anteriores alcanza la cantidad de 150.013.104 pts., y el IVA irregular soportado de 27.690,996 pts.

Por la Administración Tributaria se procedió a una liquidación, practicada por el método de estimación directa, dando lugar a un aumento del rendimiento neto de la actividad productiva correlativo a los gastos no computables por indebidos, que suponen el 73% de la cifra total de ingresos, fijándose una cuota defraudada de 51.828.031 pts. en el impuesto de sociedades, y de 27.690.996 pts. en el impuesto sobre el valor añadido.

De haberse practicado la liquidación por el régimen de estimación indirecta, atendiendo a los datos del INE sobre Encuesta Anual de Comercio del Año 1999, considerando un margen comercial del 16,85% de beneficios, la defraudación tributaria en el impuesto de sociedades hubiera alcanzado los 8.007.273 pts.

Cuarto.-Igualmente Recuperaciones García Romano SL presentó declaraciones del impuesto de Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 1998, ingresando por el primero la cantidad de 181.186 pts., y por el segundo la cantidad de 2.144.206 pts. Se recogieron como gastos facturas con numeración propia, que no se correspondían total o parcialmente con transacciones comerciales reales, emitidas por Plaster Glass SL, Dybloc SL, Luis Miguel , Inés , Gabriel , Romulo , Casimiro (hoy acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos), y Jose Francisco como representante de Sedecon. Igualmente se recogieron como gastos facturas con numeración correlativa que no se correspondían total o parcialmente con transacciones comerciales reales, emitidas por Gracia , Severiano , Bruno , y Constancio . El importe total de las facturas anteriores alcanza la cantidad de 226.177.410 pts., y el IVA irregular soportado la de 33.516.598 pts., siendo la cuota defraudada del Impuesto de Sociedades de 77.617.291 pts.; y la cuota defraudada del Impuesto sobre el Valor Añadido de 33.516.598 pts.

Por la Administración Tributaria se procedió a una liquidación, practicada por el método de estimación directa, dando lugar a un aumento del rendimiento neto de la actividad productiva correlativo a los gastos no computables por indebidos, que suponen el 95% de la cifra total de ingresos, fijándose una cuota defraudada de 77.617.291 pts. en el impuesto de sociedades, y de 33.516.598 pts. en el impuesto sobre el valor añadido.

De haberse practicado la liquidación por el régimen de estimación indirecta, atendiendo a los datos del INE sobre Encuesta Anual de Comercio del Año 1999, considerando un margen comercial del 16,85 % de beneficios, la defraudación tributaria hubiera alcanzado los 8.365.022 pts.

Quinto.-Por lo que respecta al año 2000, Recuperaciones García Romano SL presentó declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido, siendo la base imponible de 222.671.878 pts., la cuota repercutida de 35.627.496 pts., la cuota deducible de 31.202.314 pts., y la cantidad ingresada de 4.425.182 pts. La base imponible resultaba incorrecta al deberse abonar el IVA correspondiente por pagos anticipados por importe de 13.507.259 €; por lo que la base imponible ascendía a 236.179,137 pts., y la cuota repercutida a 37.788.657 pts. Igualmente resultaba incorrecta la cuota soportada o deducible por diversas razones y cuantías: por deducir facturas emitidas a nombre de otra persona en 74.534 pts.; por no prestación del servicio por Herminio en 3.390.506 pts.; por emisión de facturas falsas por Jose Francisco (Sedecon) en 1.055.826 pts.; por incluir IVA respecto de los proveedores Moises (Transportes Tony), María Consuelo , Adriano , Residencial Islas Marshall y Cecilio , que no renunciaron a su exención, en cuantía total de 14.491.859 pts.; por cuotas soportadas indebidamente por cuotas repercutidas indebidamente por Moises , María Consuelo , Everardo y Pactran SL, en cuantía de 3.790 605 pts., diferencia entre la cuota repercutida de 6.738.854 pts., y la que se debió repercutir de 2.948.249 pts.; por cuotas indebidamente deducidas por arrendamiento de vehículo en cuantía de 144.069 pts.; por cuotas indebidamente deducidas por corresponderse a atenciones a clientes, asalariados o terceros en cuantía de 33.997 pts.; por cuotas indebidamente deducidas por no aportación de documentación justificativa en cuantía de 146.696 pts. La suma de las partidas anteriores alcanza un total de 23.128.092 pts., cantidad total indebidamente deducida, por lo que la cuota deducible comprobada asciende a 8.074.222 pts. Así en relación con la cuota repercutida de 37.788.657 pts., restada la cuota deducible comprobada y la cantidad ingresada por el contribuyente, resulta una cuota a ingresar, defraudada, de 25.289.253 pts.'

Y el FALLO expresa literalmente lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Jaime , como autor de un delito continuado de falsedad documental mercantil en concurso ideal con un delito contra la hacienda pública referido al impuesto sobre el valor añadido de 2010, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses y tres días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de dos meses y dieciocho días de multa con cuota diaria de 30 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al abono de 4/28 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

Que debo condenar y condeno a Jaime , como autor de un delito continuado de falsedad documental mercantil referido a la facturación del año 1998, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cinco meses y siete días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de dos meses y siete días de multa con cuota diaria de 30 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al abono de 1/28 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

Que debo absolver y absuelvo a Jaime , Indalecio , Lorena , Casimiro , Constancio , Inés , Darío , Dionisio , Elias , Severiano , y Gabriel , del resto de los delitos por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento, declarando de oficio 23/28 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

En En vía de responsabilidad civil Jaime indemnizará a la Hacienda Pública en 151.991,47 €, más los intereses de demora previstos en el art. 58 de la Ley General Tributaria , que se determinaran en ejecución de sentencia.

La anterior cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de su determinación, en aplicación del art. 576 de la LEC .

De las anteriores cantidades responderá subsidiariamente la mercantil Recuperaciones García Romane S.L.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, las representaciones de Jaime y la mercantil RECUPERACIONES GARCÍA ROMANO, SL, al que se adhirieron los acusados Indalecio e Lorena , el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACÍA DEL ESTADO en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria interpusieron sendos recursos de apelación.

TERCERO.-Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados a las partes, siendo impugnados todos ellos, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS DE LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y DEL MINISTERIO FISCAL

En ambos casos se impugna el pronunciamiento absolutorio por los dos delitos contra la Hacienda Pública por el Impuesto sobre el valor Añadido de los ejercicios 1997 y 1998.

El Abogado del Estado fundamenta el recurso en la infracción del Ordenamiento Jurídico, esencialmente la normativa referente al derecho a las deducciones por cuotas soportadas de IVA y a la aplicación del método de estimación indirecta de la base imponible, así como la infracción de la jurisprudencia sentada por los Tribunales sobre estas cuestiones.

Alega que, en su condición de acusación particular, y, a la vista de la prueba practicada en el juicio, esencialmente de los informes de los peritos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, no admite los gastos a los que se refiere el informe del perito don Rosendo . La no admisibilidad de las cuotas de IVA soportado no conlleva la inexistencia de chatarra o el aprovisionamiento gratuito de la misma, sino simplemente que no existe por parte del obligado tributario el derecho a la deducción de esos gastos concretos por no darse las condiciones materiales y formales necesarias para que surja el derecho a la deducción. No estamos, sigue diciendo, ante un supuesto de gastos opacos, como afirma la sentencia recurrida, sino ante gastos declarados que no había derecho a deducir.

Considera que la sentencia recurrida hace una interpretación errónea del régimen jurídico del método de estimación indirecta de la base imponible. No es admisible apreciar incumplimiento sustancial en las obligaciones contables para justificar la aplicación del método de estimación indirecta.

No procediendo el método de estimación indirecta, tampoco existe indeterminación de la cuota defraudada, siendo ésta la que resulta del informe pericial de don Rosendo y, excediendo ésta de los 15.000.000 de pesetas, no está justificado el pronunciamiento absolutorio, procediendo la condena de Jaime por los delitos relativos al IVA de 1997 y 1998 al haberse admitido en la sentencia recurrida la existencia del elemento subjetivo o intención de defraudar.

El Ministerio Fiscal alega en su recurso que a lo largo del plenario quedó acreditado por las declaraciones de todos los acusados que las compras que hacía Jaime a todos los proveedores que depusieron en el juicio se realizaban sin IVA, sin que ninguno de los vendedores repercutiera IVA alguno a esta mercantil, así se afirmó por todos. Refirieron que las distintas operaciones no se documentaban en el momento en la mayoría de los casos y que acudían a la mercantil a firmar otro día unos recibos, muchos en blanco o en los que no sabían exactamente lo que ponía. Afirmaron que tampoco en ningún caso se les advirtió por Jaime de que una parte del precio que cobraban por esas ventas de chatarra tuviera que ser declarado e ingresado en Hacienda en concepto de IVA.

Esta falta de repercusión absoluta de IVA por los proveedores no es ni siquiera mencionada en la sentencia. Y entiende que carece de motivación en cuanto a la absolución por haber omitido tanto hechos como los argumentos jurídicos en los que se basaba el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Por otro lado, entiende que resulta un tanto contradictorio que absuelva por los delitos fiscales relativos al IVA de 1997 y 1998 y condene respecto al ejercicio 2000 cuando parte de los presupuestos son los mismos.

Respecto a la falta de motivación de la sentencia, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que, además, venía ya preceptuado en el art. 142 LECRIM , está prescrito por el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE .

El Tribunal Constitucional (SS 177/1994 , 158/1995 , 46/1996 , 54/1997 y 231/9, entre otra muchas) tiene establecido que el art. 24 CE impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido u otro.

La exigencia de una motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente finalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puede inferirse tampoco cuales son las razones próximas o remotas que justifican aquellas, es una resolución que no solo viola la Ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE ., por cuanto las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión

En efecto, la exigencia indudable de una resolución debidamente fundada o motivada, artículos 24.1 y 120.3 CE , se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para los Jueces y Tribunales tiene la Ley a cuyo imperio se hallan sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículos 111.1 y 5.3 CE ). De ahí que, constituye un mandato que trasciende el puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 - exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

En el presente caso, la sentencia de instancia, contiene una motivación correcta que permite conocer cuáles han sido los fundamentos en los que se ha basado el Magistrado para absolver al acusado de los delitos a los que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito y, de hecho ha permitido a ambas acusaciones articular sus recursos. Se puede estar de acuerdo o no con tal fundamentación, pero el Magistrado ha explicado cual ha sido su razonamiento para llegar a la decisión absolutoria, por lo que este motivo debe ser desestimado.

En el relato de hechos probados se dice que de haberse practicado la liquidación por el régimen de estimación indirecta, considerando un margen comercial del 16,85% de beneficios, no se hubiera producido defraudación tributaria.

El juez de instancia llega a esta conclusión fáctica como consecuencia de una previa decisión jurídica. Afirma que los gastos resultan opacos, pero no inexistentes y la conclusión de ello es la indeterminación de las bases tributarias y, consecuentemente, de las cuotas tributarias. Discrepa del parecer de las acusaciones y comparte la solución apuntada por el perito de la defensa que no es otra que la de acudir al método de estimación indirecta de las bases imponibles. La sentencia razona que ante la relevancia cuantitativa y cualitativa de las irregularidades contables de los gastos, hasta el punto de resultar opacos, resultaba más ajustado haber acudido al método de estimación indirecta de las bases imponibles, frente a la estimación directa de las mismas que acude a la ficción de considerar los gastos inexistentes sin cuestionar los ingresos.

Las alegaciones de las acusaciones no se basan expresamente en la existencia de un error en la valoración de la prueba. Lo único que atribuyen a la sentencia apelada es una interpretación incorrecta del artículo 305 del Código Penal y de la normativa tributaria a la que dicho precepto se remite. Pero lo cierto es que el recurso pretende una rectificación del relato de hechos probados y que se condene al acusado por esos delitos.

La primera cuestión que se plantea es si éste Tribunal, órgano de segunda instancia, puede revisar los hechos de una sentencia absolutoria para declarar la culpabilidad del acusado sin haberle oído. Audiencia que no ha sido solicitada por los recurrentes.

El Tribunal Constitucional, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que 'cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado. . . , la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas' ( STC 167/2002 (LA LEY 7757/2002), doctrina mantenida hasta el día de hoy). Pero ha introducido en su doctrina restricciones que posteriormente ha superado para acomodarla a una cabal comprensión de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Constitucional realizado un resumen de su doctrina inicial y de sus consecuencias. Destacamos, por su relevancia con el recurso que examinamos las siguientes afirmaciones: la Audiencia Provincial está vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002), según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine). Esta doctrina que tiene su origen en reiterada jurisprudencia del THDE, según la cual 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia (LA LEY 983/1988), § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32)'.

Precisa el TC que, desde una perspectiva de delimitación negativa, 'no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), FJ 2)'. Lo que se traduce en la no aplicación del mencionado canon cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica; cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental; o cuando se trate de prueba pericial que pueda ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal porque en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio (LA LEY 13264/2005), FJ 6), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23357/2006), FJ 8) (No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero (LA LEY 562/2004), FJ 7;360/2006 (LA LEY 176031/2006), de 18 de diciembre, FJ 4; y21/2009 (LA LEY 1729/2009), de 26 de enero , FJ 2).

Pese a las restricciones que ha intentado introducir el TC al ámbito de aplicación de su doctrina -básicamente: prueba documental e indiciaria-, la mayoría de los supuestos en los que el órgano de apelación (o casación) base la condena en una nueva valoración de la prueba conllevará un déficit de garantías de inmediación y contradicción, por cuanto, salvo casos excepcionales, la conclusión de la culpabilidad del acusado implicará negar la credibilidad de su testimonio autoexculpatorio. En realidad, los únicos supuestos en que ello no será así se darán cuando el debate procesal no gire en torno a los hechos imputados al actor, sino sobre su calificación jurídica. Tal es, en esencia, la concepción del TEDH, y la que ha terminado por asumir el propio TC.

Estando ya ampliamente asentada y delimitado con claridad el alcance de la doctrina constitucional incorporada por la STC 167/2002 (LA LEY 7757/2002), el TEDH - de cuya jurisprudencia surgía aquella-, ha dictado cuatro sentencias en las ha puesto en tela de juicio que la doctrina del TC estuviera realmente acomodada a las garantías establecidas por Estrasburgo, pues ha condenado a España precisamente en supuestos en los que el Tribunal español se servía de tal doctrina para considerar que en los casos enjuiciados no se había visto comprometida la inmediación.

La razón de tales condenas - SSTEDH de 10/03/2009, asunto Igual Coll c. España , de 21/09/20010, asunto Marcos Barrios c. España , 16/11/2010, asunto García Hernández c. España , y 25/10/2011, asunto Almenara Álvarez c. España - se ha debido, precisamente, a que la jurisprudencia del Tribunal europeo no gira sólo en torno a la garantía de inmediación, en cuanto requisito para la correcta valoración probatoria, sino que se proyecta sobre las posibilidades del acusado de defender su inocencia de modo contradictorio ante el órgano ad quem, incluyendo el derecho a ser oído personalmente.

A diferencia de la concepción desarrollada inicialmente por el Tribunal español, que parte de la garantía de inmediación como contacto directo del juez con la prueba personal, el fundamento que se halla detrás de esa exigencia radica para el TEDH en la garantía de defensa contradictoria. Ha afirmado, así, que 'del principio de la celebración de los debates públicos deriva el derecho del acusado a ser oído en persona por los Tribunales de apelación. Desde este punto de vista, el principio de la publicidad de los debates persigue la finalidad de asegurar al acusado su derecho de defensa'. No siendo la inmediación, sino las posibilidades de defensa contradictoria, el criterio nuclear de la doctrina del TEDH distinto será, en consecuencia, su ámbito de aplicación. La diferencia ya no pasa por la cuestión de si la inmediación era necesaria para valorar la prueba, sino si, por emplear estos términos, el acusado tenía algo que manifestar -o que preguntar a otros testigos- sobre los hechos que se le imputaban que pudiera ser relevante para combatir la acusación y para que los jueces formaran su convicción sobre el asunto. Como se aprecia de la lectura de la jurisprudencia citada, el marco de supuestos contrarios al art. 6 CEDH vendrá dado por la diferenciación entre hecho y Derecho: cuando el órgano ad quem debe evaluar cuestiones de hecho ('conocer un asunto en los hechos y en Derecho y estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia'), será necesaria la presencia del acusado y, eventualmente, de otros testigos. Sensu contrario, sólo cuando la controversia se proyecte sobre cuestiones de Derecho (iuranovit curia) podrá el órgano judicial enmendar la absolución sin celebración de vista.

La más restrictiva concepción que presenta la jurisprudencia del TEDH sobre las facultades del órgano de segunda instancia para, sin celebración de vista, revisar una absolución no tardó en ser acogida por el TC, si bien a partir de la creación de una garantía adicional del acusado: un derecho de audiencia personal, y la ubicación de la controversia bajo un distinto nomen iuris: el derecho de defensa. Ello ha sido plasmado en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre (LA LEY 167173/2009);45/2011, de 11 de abril (LA LEY 20525/2011), y142/2011 (LA LEY 191026/2011), de 26 de septiembre. El núcleo de esta doctrina se encuentra en el siguiente pasaje de la segunda sentencia citada: 'La presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte'.

Lo que importa poner de relieve es que, con esta nueva exigencia constitucional la necesidad de celebración de vista para oír al acusado y, en su caso, a otros testigos, ya no se predica sólo de los supuestos en que la revisión probatoria precisa de inmediación, sino de todos los supuestos de revisión probatoria. Es decir, siempre que el órgano de apelación, o de casación, revise la prueba y modifique los hechos. Lo confirma la STEDH de 25/11/2011, asunto Lacadena c. España , donde se declara que en la práctica del TS de revisar la valoración de los hechos, especialmente en relación con la prueba de los elementos subjetivos, no se respetaban las garantías de la segunda instancia exigidas por Estrasburgo, en un caso en el que la distinta conclusión sobre la existencia de dolo se infiere de una distinta valoración de la prueba documental.

De las sentencias del TEDH que hemos examinado, y de las últimas del TC que han sido citadas, cabe extraer al menos dos conclusiones relevantes para la resolución del recurso interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y del Ministerio Fiscal. La primera es que la doctrina del TEDH sobre las garantías de la segunda instancia no queda circunscrita a la inmediación, sino que se proyecta sobre la más amplia garantía de defensa contradictoria, por lo que su ámbito de aplicación alcanza a toda revisión sobre la valoración de los hechos, independientemente de si la distinta apreciación valorativa es o no sobre prueba personal. La segunda es que, para asegurar las posibilidades de defensa contradictoria, será necesario celebrar vista oral con audiencia del acusado, debiendo en ocasiones - en aras de asegurar la contradicción- citarse también a los testigos cuyo testimonio pueda ser relevante para la decisión el órgano ad quem.

En el caso que examinamos la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y el Ministerio Fiscal postulan una revisión de los hechos declarados probados. Su pretensión implica inevitablemente una nueva valoración de los hechos por parte del Tribunal de segunda instancia. La posibilidad de acudir al procedimiento de estimación directa de la base imponible del impuesto requiere una previa conclusión fáctica, la de que existe la posibilidad de conocer los datos necesarios para esa estimación. En el caso de concluir que esa posibilidad existe, la valoración de la prueba también resultaría inevitable. Éste Tribunal tendría que decidir que los documentos aportados y el informe de la Inspección Tributaria, ratificado y aclarado en el juicio por los funcionarias que lo confeccionaron, hacen prueba del hecho afirmado por las acusaciones y justifican sus conclusiones sobre la cuota defraudada. Tendríamos que valorar una prueba documental y una prueba pericial, confeccionada por peritos que han declarado en el acto del juicio.

Las razones de inmediación y de garantía de defensa contradictoria a las que nos venimos refiriendo vedan la posibilidad de realizar esa valoración de la prueba en segunda instancia sin celebrar vista oral con audiencia del acusado. Esa vista, que nadie ha pedido, no se ha celebrado. Debemos, pues, mantener inalterado el relato de hechos de la sentencia apelada. Con la consecuente desestimación de los recursos interpuestos por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- RECURSO DE Jaime Y RECUPERACIONES GARCÍA ROMANO, SL AL QUE SE ADHIRIERON Indalecio E Lorena .

En primer lugar alega la prescripción de los delitos por los que se le condena, es decir, el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito contra Hacienda Pública referido al impuesto sobre el valor añadido del año 2000 y el delito continuado de falsedad en documento mercantil referido a la facturación del año 1998.

Comienza diciendo que se refiere al plazo de prescripción más amplio, tomando como punto de partida el delito fiscal del año 2000, cuyo plazo de prescripción es de 5 años desde la fecha de consumación, que coincide con el día de finalización de pago voluntario de dicho tributo, es decir, el 30-01-01.

La fecha final del plazo de prescripción deberá coincidir cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr cuando se paralice el procedimiento o termine sin condena, artículo 132.2 del CP .

Respecto del delito de falsedad documental del ejercicio 1998, al no estar conectado a ningún otro delito, tiene un plazo de prescripción más limitado, de tres años, pues, al absolverse del delito fiscal del año 1998, que era el delito más grave, los conexos prescriben a su tiempo.

Argumenta que existe una evidente contradicción en la sentencia que declara prescrito el delito de falsedad documental de 1998 respecto de unos acusados y no respecto del ahora recurrente, absolviendo, sin embargo a todos por igual respecto del delito conexo contra la Hacienda Pública de 1998.

Considera que en los periodos que indica a continuación, no hay resoluciones sustancialmente relevantes a efectos interruptivos:

En el primer periodo, niega este carácter al Auto de Incoación de Diligencias Previas de 24-10-01 por tratarse de una resolución formularia y esteriotipada, carente de motivación.

Entiende que, tras la reforma de la LO 5/10, que modificó el artículo 132.2 del CP , el legislador exige una resolución más específica para interrumpir la prescripción y si dicha resolución motivada no se dicta en el plazo de 6 meses no queda interrumpido el plazo de prescripción, como ocurre en el presente caso, en dónde sólo encontramos resolución judicial motivada cuando se dicta el Auto de conversión a PA de fecha 04-05-07 fecha en la que estaría prescrito el delito relativo al año 1998.

Avanza un poco más en su escrito y continúa diciendo que, aun admitiendo hipotéticamente la validez del auto de incoación de DP, esta auto daría inicio a un segundo periodo de prescripción que ocurre entre el mismo, de fecha 24-10-01 y el Auto de PA de 04-05-07.

Entre ellos transcurren 5 años, 6 meses y 13 días, pero, realmente, no fue notificado al recurrente hasta tres años después.

Entiende que, en este periodo, no tendrían eficacia interruptora los autos de 26-04-02 de desestimación de sobreseimiento solicitado por Imanol , auto de 15-04-04 de sobreseimiento provisional respecto de Jose Francisco , Bruno , Darío , Inés , Casimiro , Luis Miguel y Elias por encontrarse en paradero desconocido.

Afirma que son autos de puro trámite, que, o bien desestiman una petición puntual de sobreseimiento, o bien que se dictan en función de la falta de localización de determinados encausados.

Respecto al auto de incoación de DP del Juzgado de Instrucción 16 de fecha 03-02-05, o el posterior auto de acumulación de 28-03-05 por el cual se añade al procedimiento el IVA de los años 1999, prescrito, y 2000, dice que, conforme a la independencia y autonomía de los delitos fiscales, nada aporta respecto de los delitos ya denunciados relativos a los años 1996, 1997 y 1998, absueltos. Tienen una conexidad meramente procesal y, por lo tanto, no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso.

Otro periodo que menciona es el que transcurre entre el Auto de Apertura del Juicio Oral de 15-12-10 y la celebración de la Vista el 11-12-17.

Se trata de un plazo superior a 5 años que comprendería a ambos delitos, incluso aunque se tomase como referencia la primera fecha señalada por el Juzgado de lo Penal para la vista, 22-01-16, ya habrían transcurrido 5 años, 1 mes y 7 días, y, desde luego, respecto de cualquiera de las sucesivas fechas citadas de señalamientos posteriores, 07-06-16, 04-10-16 y 21-04-17 y, finalmente, a la fecha de celebración del plenario que transcurrió entre el 11 y el 15-12-17.

Es irrelevante, a efectos de la prescripción, quien sea el causante de los sucesivos aplazamientos o demoras.

En segundo lugar, invoca como motivo de impugnación la infracción de normas jurídicas por indebida aplicación del artículo 305 y 392 del CP en relación al impuesto del IVA del año 2000.

Efectúa un análisis de la prueba practicada y considera que no ha sido probado en relación con la mayoría de los proveedores del ejercicio 2000 que depusieron en el plenario, más allá de las presunciones establecidas por el informe de la Agencia Tributaria. Por parte de la Acusación, a quien corresponde la carga de la prueba, ni han sido citados al plenario, ni se ha establecido cual era el porcentaje que la actividad accesoria de venta de chatarra, inferior o superior al 40%, representaba de su facturación total.

Lógicamente con la inclusión de estas compras realizadas a estos proveedores del ejercicio 2000 ya no se alcanzaría el límite cuantitativo del delito fiscal que se configura como el elemento objetivo del tipo penal ni podría sostenerse la existencia de un delito de falsedad conexo por este ejercicio.

Además, en el año 2000, sólo se persigue el delito fiscal por defraudación de la cuota del impuesto del IVA de dicho ejercicio, dándose por válido el Impuesto de Sociedades de dicho año. Ello implica una contradicción, porque, dándose por bueno, por parte de la Agencia Tributaria y la acusación, el Impuesto de Sociedades del año 2000, se da por buena la liquidación efectuada por REC. GARCÍA ROMANO relativa a sus ingresos y gastos deducibles de dicho ejercicio, es decir, no se comprende que se acepten determinados gastos de compras a proveedores en un impuesto y se rechacen en el otro.

Efectúa una crítica al análisis de estimación directa efectuado por la Agencia Tributaria puesto que, según su criterio, no se ajusta al más mínimo sentido común pues omite primero analizar las existencias que tenía Recuperaciones García Romano antes de proceder as ventas que realizó dicho año. El Inspector de Hacienda imputa esa obtención de mercancías a aprovisionamientos gratuitos, y ello no obedece a un análisis racional.

A continuación analiza la pericial efectuada por su perito y termina diciendo que el principio de presunción de inocencia obliga a entender que no se practicó en el acto del plenario prueba alguna que permita imputar, con la suficiente certeza, la culpabilidad del recurrente por dicho delito.

En último lugar invoca la infracción de normas jurídicas por indebida aplicación del artículo 392 del CP en relación a las facturas del año 1998.

Analiza las declaraciones prestadas por los otros acusados y alega que el propio juzgador admite la veracidad y existencia de gastos deducibles del año 1998, entre otros, negando, por inverosímil, que los aprovisionamientos de chatarra de la Sociedad RECUPERACIONES GARCÍA ROMANO pudieran haberse producido gratuitamente, como sostenía la acusación, pero, a pesar de considerar que sí hubo compras deducibles en dicho ejercicio, y, por ende, operaciones mercantiles lícitas y veraces que suponen un gasto deducible, finalmente, sí considera existente un delito de falsedad documental en el ejercicio 1998.

Entienden que no consta mutación de la verdad, ni que dicha mutación haya recaído sobre los elementos esenciales del documento, ni existe un ánimo falsario. Los documentos, facturas de compras, tachados como falsos en el fundamento jurídico octavo, relativos a los otros tres acusados, Indalecio , Lorena y Casimiro , son reconocidos como reales por ellos mismos y, a su vez, son admitidos como gasto real, al menos en parte, en la propia sentencia.

No consta, a su juicio, prueba que permita enervar la presunción de inocencia del acusado, hoy recurrente, respecto de este delito.

El primer motivo del recurso, es decir, la prescripción de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente Sr. Jaime , debe ser desestimado.

Con carácter previo habrá que convenir que la modificación operada en esta materia por laLO. 5/2010, al tener la prescripción un claro componente sustantivo, hace que esta materia se proyecte retroactivamente cuando beneficie al reo, lo que exige que esta cuestión sea examinada a la luz del nuevo cuadro normativo que instaura la novedad legislativa.

Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11 - es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Aquí se plantea la primera cuestión debatida, pues el apelante considera que el auto de incoación de Diligencias Previas no es apto para producir este efecto interruptivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 794/2016 de 24 Oct. 2016 con cita de la STS 690/2014, de 22 de octubre ,señala que:

'Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta .

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre ya citada...

... En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del CP en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible 'que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.'

Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos. Como recordó la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan.

En cualquier caso, aun cuando, como hemos dicho, la prescripción tiene un componente material que retrotrae la aplicación de lo dispuesto respecto a ella en los aspectos favorables al reo, no puede perderse de vista su aspecto procesal. De ahí que el estándar de motivación exigible respecto a las resoluciones que se hubieran dictado estando vigente una norma que no incidía en la concreta motivación del acto por el que se entendiera dirigido el procedimiento, lo que facultó incluso la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo que reconoció virtualidad a tales efectos a la presentación de una denuncia u querella, o la del Tribunal Constitucional que exigió un 'acto de interposición judicial' asimilado a la admisión de la denuncia o querella, sea menos exigente que el requerido una vez en vigor los disposiciones de laLO 5/2010. Así lo reclama el principio de seguridad jurídica'.

La sentencia acaba concluyendo que el auto de incoación de diligencias previas en virtud de una denuncia del Fiscal interrumpía la prescripción aunque fuese un auto estereotipado, en la medida en que quedaba integrado por la denuncia del Fiscal y la documentación que le acompañaba:

'Añadía en el mismo apartado que las características de esos hechos 'hacen presumir la posible existencia de una infracción penal'. Esa remisión a lo incorporado a través de la denuncia del Fiscal, sólo puede interpretarse como declaración de verosimilitud en relación al carácter delictivo de los mismos, siempre desde la óptica de una instrucción incipiente, pues en otro caso lo procedente hubiera sido el archivo o sobreseimiento total o parcial de las actuaciones.

Continua el recurso diciendo que, aun admitiendo hipotéticamente la validez de dicho auto, daría inicio a un segundo periodo de prescripción, pues, desde el 24-10-01 fecha de éste, no se dita el auto de PA hasta el 04-05-07.

Sin embargo, tal alegación debe ser también desestimada, pues el auto por el que se incoan las Diligencias Previas referentes a la segunda denuncia del Ministerio Fiscal, de 21-01-05, referida a los delitos objeto del presente recurso, es de fecha 03-02-05, aunque fue dictado por un Juzgado que luego no resultó competente y se completó con la resolución dictada por el que sí lo fue de fecha 28-04-05 en la que se admitía la inhibición, se recogían los delitos a investigar, personas presuntamente responsables y diligencias a practicar.

El siguiente hito procesal es el auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado de fecha 04-05-07, sin que quepa hacer alusión la fecha de notificación, pues la prescripción opera con la fecha de la resolución.

El siguiente periodo al que se alude en el recurso es el que transcurre desde que se dicta el Auto de Apertura de Juicio Oral de 15-12-10 y la celebración de la vista el 11-12-17, ya habrían transcurrido más de 5 años incluso aunque se tomase como referencia la primera fecha señalada por el Juzgado de lo Penal para la vista 22-01-16, y, desde luego para las posteriores de 07-06-16, 04-10-16 y 21-04-17.

Tal y como se recoge en el auto 29-12-2005 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la doctrina y la jurisprudencia vienen señalando que las actuaciones con capacidad de interrupción han de cumplir dos requisitos: a) en primer lugar, dichos actos han de estar vinculados con un procedimiento penal, careciendo de tal característica tanto las actuaciones que no forman parte de dicho procedimiento (por ejemplo, las indagaciones realizadas por la policía o la Fiscalía no ordenadas por el Juez) como la actividad procesal carente de contenido penal (por ejemplo, las relacionadas únicamente con la responsabilidad civil); y b) en segundo lugar, dichas actuaciones han de poder valorarse como constitutivas de auténtica persecución, lo cual, partiendo del fundamento que justifica la existencia de la figura de la interrupción, se atribuye a aquellos actos procesales cuyo contenido resulta idóneo para la investigación de una presunta infracción penal, de ahí que carezcan de dicha capacidad aquellas diligencias que poseen un contenido meramente formal o de trámite. Es por todo ello que, como regla general, según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

Pues bien, en estos cinco años, un mes y siete días, fecha de la primera vista, la prescripción ha quedado interrumpida por la presentación de los escritos de defensa (providencia de 21-01-14), la providencia por la que se remiten los autos al Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid de la misma fecha, la resolución de éste decidiendo sobre la admisión de pruebas de 19 de noviembre de 2015. Tras la suspensión de la primera vista, se señala la siguiente para el 07-06-16, luego para el 04-10-16 y, finalmente, para el 21-04-17, luego no puede hablarse de prescripción.

Tampoco puede ser admitida, como pretende el apelante, la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil del ejercicio 1998 por no estar conectado a ningún otro, por haber sido absuelto del delito fiscal y tener un plazo de prescripción de tres años ya que éste tampoco ha transcurrido, pues, tal y como señala el Juez a quo, debe apreciarse, en primer lugar, la continuidad delictiva dado que la falsedad afecta a múltiples facturas y concurrir los requisitos del artículo 74 del CP , cuales son, pluralidad de acciones, dolo unitario, homogeneidad de la conducta, identidad o semejanza de precepto penal violado e identidad de sujeto activo. Y, en segundo lugar, porque tanto la declaración del cuarto trimestre del IVA de 1998, como el resumen anual de dicho impuesto son posteriores y está fundada en documentos contables mercantiles, balances, cuenta de pérdidas y ganancias y libro diario, que fueron alterados con posterioridad al recoger como verdaderos los datos derivados de la facturación falsa de todo el año.

El plazo prescriptivo, por tanto, no había transcurrido con anterioridad al dictado del auto de incoación de diligencias previas de 24.10.01, ni con posterioridad, al haber quedado interrumpido en los mismos casos a los que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores.

Deben desestimarse asimismo los otros dos motivos de impugnación de la sentencia de instancia basados en la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 305 y 392 del CP . Dichos motivos, pese a su titulación, realmente recogen la existencia de un error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 71/2016 de 9 de Febrero de 2016 señala que: 'Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 (LA LEY 154073/2007)y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 (LA LEY 8929/2001)).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 (LA LEY 12267/2004)). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 (LA LEY 129066/2006)).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 (LA LEY 31226/2006), que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 (LA LEY 10538/2006)de 2.1 FJ. 5).

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr (LA LEY 1/1882)y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio-- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011 (LA LEY 111604/2011), de 14.7 ;581/2011, de 14.6 (LA LEY 90869/2011);347/2009 (LA LEY 30371/2009), de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 (LA LEY 75437/2009), reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

Las alegaciones de la parte recurrente no pueden compartirse, pues nos hallamos ante un supuesto en que el impago del impuesto por parte del acusado va acompañado de medios claramente engañosos o fraudulentos. Y es que no puede calificarse de otra forma el hecho de que el acusado aportara documentos inequívocamente falsos, integrantes incluso de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a sabiendas de que su destino era utilizarlos para confeccionar las declaraciones fiscales ante los organismos oficiales y que fueran aportados ante la Hacienda Pública para justificar y constatar el contenido de unas declaraciones que necesariamente tenían que ser fraudulentas, pues estaban elaboradas con mendacidades sobre unos gastos inexistentes que reducían de forma sustancial el importe de las respectivas cuotas tributarias.

El acusado no ha sido condenado solamente por 'dejar de ingresar' la cuota tributaria que correspondía a sus ingresos y gastos empresariales, sino por hacerlo valiéndose de un procedimiento engañoso y fraudulento, cual es la utilización de documentos falsos que ineludiblemente determinaban el engaño de los funcionarios de la Administración Tributaria.

La ocultación de la situación fáctica real de la empresa de la que derivaba el deber tributario, acudiendo para ello a una sofisticación falsaria, es lo que hace totalmente inaplicable al presente caso la doctrina del Tribunal Constitucional, en la que se excluye la infracción penal cuando sólo concurre un mero impago de la deuda tributaria que no va acompañado de una ocultación fraudulenta o de un engaño como medio de conseguir el impago.

En estos motivos de impugnación se viene a cuestionar la valoración de la prueba testifical y que se haya acogido el informe del inspector de Hacienda en detrimento del del perito de la defensa.

Al respecto se ha de recordar que las pruebas periciales son pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, y como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECRIM .

Como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2002 'cuando los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.'

En este caso, el Juez 'a quo', tras someterse a contradicción los dictámenes del inspector de la Agencia Tributaria y del perito de la defensa, ha acogido el del primero en detrimento del segundo, explicitando las razones que la han llevado a ello, debiendo recordarse en todo caso que la Jurisprudencia ( STS 1 de febrero de 2006 , 29 de mayo de 2009 ) tiene declarado respecto al valor de los dictámenes periciales emitidos por los inspectores de la Agencia Tributaria, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad.

Pues bien, se comparte con el Magistrado a quo las conclusiones de la indicada pericia, complementadas con el resultado de la prueba testifical practicada expresadas en los fundamentos de derecho cuarto y quinto.

Asimismo se rechazan las explicaciones ofrecidas por el acusado ya que precisamente lo que la conducta del acusado revela es un propósito de obtener un lucro propio en perjuicio del Erario Público dejando de pagar impuestos, lo que permite calificar su conducta como dolosa en los términos que hace la sentencia, sin que quepa considerar que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de lo Penal sea incorrecta o arbitraria, al descansar en prueba válidamente practicada, constituida fundamentalmente por el informe del Inspector de la Agencia Tributaria y la prueba testifical y explicitarse en la sentencia con unos criterios lógicos las razones que han llevado a acoger el mismo en detrimento de la pruebas de la defensa.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado en representación de AEAT, la representación del acusado Jaime y la mercantil RECUPERACIONES GARCÍA ROMANO, SL, al que se adhirieron Indalecio e Lorena contra la sentencia de 5 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid , en el procedimiento abreviado nº 64/14, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.