Sentencia Penal Nº 285/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 539/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00285/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: MM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15036 43 2 2013 0011529
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000539 /2018
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2016
RECURRENTE: Jose Ignacio
Procurador/a: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado/a: JESUS OROZA ALONSO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR
LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Presidente, DON
ALEJANDRO MORÁN LLORDEN, DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados,
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veintiocho de junio de 2019.
La Audiencia Provincial, Sección 1 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de DIRECCION000
, por delito de PRODUCCION DISTRIB TENENCIA MATERIAL PORNOGRAF, seguido contra Jose Ignacio
, siendo partes, como apelante Jose Ignacio , defendido por el Abogado D. JESUS OROZA ALONSO y
representado por el Procurador D. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS y, como apelado MINISTERIO FISCAL,
habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 28 de Junio del 2017 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuyo fallo dice como sigue: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de posesión de pornografía infantil previsto y penado en el 189.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de 7 MESES y 16 DIAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Jose Ignacio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS: Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, y que son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara: Jose Ignacio con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales por haber sido condenado por sentencia firme de 9 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 a la pena de 6 meses de multa como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil del art 189 del Código Penal , el día 8 de agosto del 2013, en su domicilio de la CALLE000 , NUM001 , NUM002 de DIRECCION001 , y tras haberlos descargado utilizando algún programa de intercambio de archivos a través de internet de los que se basan en el sistema peer to peer -P2P- (eMule o Ares) conservaba para su satisfacción personal 19 archivos de video de un disco duro SEAGATE y otros 6 archivos de video en un disco duro marcha WESTER DIGITAL) en los que aparecen niños menores en posiciones o ejecutando actos de naturaleza sexual explicita.'

Fundamentos

PRIMERO.- No pueden sino decaer las invocaciones de la defensa del acusado en orden a exhortaciones de tipo moral, pautas de conducta, ideas religiosas o tolerancia, estamos, en lo que es el examen en abstracto, ante un tipo penal que el legislador mantiene en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, es más, el Preámbulo de la mencionada Ley Orgánica se refiere expresamente al delito de pornografía infantil resaltando: a) 'se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.

La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea' b) 'se presta especial atención al castigo de la pornografía infantil. En primer lugar, se ofrece una definición legal de pornografía infantil tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida' .

El legislador, y no el juzgador, es el que decide y mantiene una conducta delictual.



SEGUNDO.- Insiste el apelante en la nulidad de actuaciones por infracción del derecho fundamental al juez imparcial y a la práctica de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

No toda infracción procesal conduce a una declaración de nulidad, se hace preciso que, además de la irregularidad, se cause indefensión material (conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), es más, el Tribunal Supremo, puede citarse Auto de 1 de junio de 2017 , precisa 'la doctrina general de esta Sala sobre la garantía constitucional de proscripción de la indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS de 23 de julio de 2010 )', destacando la STS de 11 de febrero de 2014 que la indefensión exige 'la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada'.

Va por delante que la pretendida indefensión ya fue alegada en la instancia, a medio del recurso de reforma y apelación interpuesto contra el auto de 26 de mayo de 2015, que ordenaba la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, desestimándose la totalidad de los recursos interpuestos, auto de 22 de septiembre de 2015 que resuelve el recurso de reforma, y auto de 7 de junio de 2016, de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial que desestima el recurso de apelación. En definitiva, la cuestión fue resuelta y desestimada y no merece un nuevo examen.

También se denuncia nulidad por la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, en concreto los solicitados en su escrito de 8 de julio de 2015 (folio 154 de los autos), subrayar que la petición se realiza terminada la fase de investigación, ya dictado el auto de pase a procedimiento abreviado de 26 de mayo de 2015, se suma, que las diligencias se denegaron motivadamente en auto de 22 de septiembre de 2015 y que el auto de la Sección Primera le brinda la posibilidad de reiterar su petición para el juicio oral. Y así lo efectúa la parte en su escrito de defensa, sin embargo, se deniega nuevamente la oportunidad de la misma al poder efectuar las aclaraciones que desee en el acto del juicio oral a los peritos actuantes, respecto al informe elaborado.

El derecho de defensa, no se encuentra a entender de la Sala limitado o vulnerado por las siguientes razones: a) la representación del encartado no impugno en su escrito de defensa el informe pericial existente en los autos, el elaborado por el Grupo de Informática Forense de la Policía Científica, b) se dio a la parte la oportunidad de efectuar aclaraciones a los actuantes en el acto del juicio oral, c) la defensa propuso en el juicio oral prueba pericial, que fue admitida y practicada, d) la parte no ha realizado la proposición de las pruebas que dice indebidamente denegadas en esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- La función de valorar la prueba, que discute el recurrente, corresponde en exclusiva al Juez o Tribunal ante el cual se realiza la actividad probatoria, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el juzgador de instancia quien está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica, sin que sea lícito sustituir su apreciación por el partidista e interesado del apelante.

Lo anterior nos sitúa en la imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo, 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SS TC 195/2013, de 2 de diciembre , 105/2013, de 6 de mayo , 144/2012, de 2 de julio y 30/2010, de 17 de mayo ). Aunque la apelación tiene el carácter de nuevo enjuiciamiento no es un nuevo juicio, y no lo es porque la fijación de los hechos de la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano que examina el recurso, y la revisión de modo general queda limitada a si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias (en este sentido STS 1292/2001, 2 de julio ). La rectificación se restringe a los supuestos de inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o cuando quede desvirtuada por la practicada en segunda instancia.

Y en el caso concreto no puede concluirse la existencia de esa errónea valoración, no cabe modificación alguna del relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de DIRECCION000 , las evidencias e indicios obrantes son suficientes y categóricos para dictar aquella resolución, el juzgador tuvo ante sí un elenco probatorio variado y su conclusión fue acertada, la sentencia de modo coherente tuvo en cuenta: a) las declaraciones del propio acusado, b) la diligencia de entrada y registro de 8 de agosto de 2013 en el domicilio de DIRECCION001 , CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 ., habilitada por auto del Juzgado de Instrucción Núm. Siete de Madrid de 5 de agosto de 2013 , y toda la serie de efectos incautados en la misma, un disco duro externo marca INTENSO modelo 2Tb, con numeración NUM003 , otro disco duro externo, marca MEMUP, modelo Mediadisk FX TV HD Series, con núm. NUM004 , el disco duro interno del ordenador, marca WESTERN DIGITAL de 500 GB de capacidad, con núm. de serie NUM005 , un archivador con 25 DVD y 11 DVD sueltos, c) la declaración de los agentes actuantes en la entrada y registro, agentes con TIP núm. NUM006 , núm. NUM007 y núm. NUM008 , que subrayan varias cuestiones, la primera, que el ordenador se encontraba encendido y descargando archivos por eMule, la segunda, que el ordenador se conectaba al router por cable no por la conexión wifi, la tercera, las capturas de pantalla que se realizan en la diligencia ponen de relieve tanto el nombre de usuario del procesado como el nombre de ficheros con nombres posiblemente relacionados con pornografía infantil (capturas a los folios o páginas 2 y 3 del Anexo 3), d) el informe pericial del Grupo de Informática Forense de la Policía Científica, Jefatura Superior de Policía, el informe se ratifica en juicio por los firmantes (Inspector núm. NUM009 y Policía núm. NUM010 ), pudiendo en ese momento formular la defensa las aclaraciones que tuvo por convenientes, el resultado de la pericia es concluyente para la juzgadora, desprendiéndose del mismo varios hallazgos de importancia: a) en la evidencia 1, un disco duro externo marca INTENSO modelo 2Tb, con numeración NUM003 , se hallan 19 archivos de vídeo de carácter sexual y pornográfico, lo cuales contienen personas que a juzgar por la apariencia física son menores de edad, b) en la evidencia 2, disco duro externo, marca MEMUP, modelo Mediadisk FX TV HD Series, con núm. NUM004 , se hallan 6 archivos de vídeo de carácter sexual y pornográfico, lo cuales contienen personas que a juzgar por la apariencia física son menores de edad, c) en la evidencia 3, disco duro interno del ordenador, marca WESTERN DIGITAL de 500 GB de capacidad, con núm.

de serie NUM005 , se encuentra instalada la aplicación de compartición de archivos eMule, en los archivos de configuración de esta aplicación 'known.met' se detectan en los nombres de las descargas partículas habitualmente empleadas en archivos con contenido de pornografía infantil, se halla un archivo de imagen de carácter sexual y pornográfico, siendo la apariencia física de la persona retratada un menor de edad, se localizan restos de las aplicaciones de 'jDownloader' y 'Ares', usadas para la descarga y compartición de archivos. En el informe se pone de relieve que en el análisis se utiliza hardware y software forense que permite que la información contenida en todos los soportes recibidos permanezca inalterable, refiriendo los agentes que las evidencias las recibieron precintadas, e) la pericial aportada por la defensa si bien refiere los escasos conocimientos de informática del encausado, si admite el conocimiento del funcionamiento de la aplicación eMule, en la que procedía por repetición, f) el contenido de las fotografías incorporadas a los folios 116 y siguientes de las actuaciones.

Por cerrar el círculo, la prueba es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, el razonamiento del juzgadora es el correcto y racional a la vista de la prueba, que se practicó en el acto del juicio, permitiéndole considerar los hechos constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil.



CUARTO.- Añade el apelante a los motivos anteriores la ausencia de tipicidad, va por delante que el delito por el que se condena es el artículo 189.2 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, 'el que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años'.

La conducta del acusado se integra plenamente en el delito por el que se le condena, que no es la compartición de archivos, que se produce irremediablemente en la descarga de archivos por medio de eMule, conociendo el acusado el funcionamiento de dicho programa, lo que revela una voluntad al menos de gestionar el material que obtenía, sin embargo, la condena viene por la mera posesión del material pornográfico (utilizando menores de edad) para uso propio, lo que es evidente a la luz de los archivos descargados y encontrados y su guardado o archivado en discos duros externos, no estamos ante una posesión al azar o fruto de la casualidad al descargar material pornográfico con adultos, sino en la descarga de unos archivos con nombres relevantes y reveladores, en síntesis, como destacaba el Tribunal Supremo en STS 559/2017, de 13 de julio 'el Tribunal a quo toma como premisa metodológica, a la hora de ponderar la concurrencia del tipo subjetivo, el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala de 27 de octubre de 2009. Dijimos entonces que '... una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del CP , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos'. Este criterio ha sido ya objeto de numerosos precedentes de esta Sala, a cuyo contenido conviene remitirse (cfr. SSTS 1074/2009, 28 de octubre ; 105/2009, 30 de enero ; 1107/2009, 12 de noviembre , entre otras muchas)'. En autos, la juzgadora y la Sala considera que estamos ante una posesión y almacenamiento para uso propio de material con pornografía infantil, relevante por la cantidad de archivos encontrados, por la forma en que se almacenaban y por el propio contenido de los mismos, la tipicidad ha quedado plenamente acreditada, y decaen todos los argumentos centrados en la ignorancia, irrelevancia, casualidad o azar.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por la defensa y siendo la única parte apelada el Ministerio Fiscal no se acuerda la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de DIRECCION000 de fecha 28 de junio de 2017 dictada en los autos de Juicio Oral núm. 64/2016, que se confirma íntegramente , sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia al recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.