Sentencia Penal Nº 285/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 923/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0118234
Procedimiento Abreviado 923/2019
Delito: Robo con violencia o intimidación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1680/2018
SENTENCIA Nº 285/20
Ilmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ
D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ (Ponente)
Dª. Mº PAZ BATISTA GONZÁLEZ
En Madrid a diecinueve de junio dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día dieciocho de junio, por la Audiencia Provincial, Sección 23ª, de
esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº
52 de Madrid, seguida por delito de robo violento con uso de armas en grado de tentativa lesiones, contra el
acusado Doroteo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1957 en Madrid hijo de Eloy y de María Rosa , con
antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Jiménez
López y defendido por el letrado D. Diego Zayas González; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. CARLOS DIAZ ROLDAN Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1680/18 el Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fue acusado Doroteo por el delito de robo violento con uso de armas en grado de tentativa y lesiones, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. PAB 923/2019 de esta Sección Vigésimo Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 16, 62, 237 y 242.1 y 3 del Código Penal. B) un delito de lesiones leves del art 147.2 del Cp., y considerando autor al acusado, conforme a los arts. 27 y 28 CP, concurriendo la circunstancia agravante de multireincidencia del art 22.8 en relación con el art 66.1 5 respecto del delito de robo con violencia, y la atenuante analógica simple de alcoholismo del art. 21.7º en relación con el art. 21.2º y 20.2º CP, interesó la imposición de las siguientes penas: por el delito a) de robo con violencia en grado de tentativa la pena de prisión de 4 años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de conformidad con el art 48.2º y 57.1º del CP la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de las persona domicilio y lugar de trabajo de Bartolomé durante 6 años y costas, por el delito b) leve de lesiones la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del CP. Comiso de la navaja conforme al art. 127.1º CP.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Bartolomé en los daños causados en la cantidad de 280 euros más el interés legal de demora del art 576 de la Lecrim.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, consideró los hechos como constitutivos de un delito de robo violento del art. 242. 1º, en grado de tentativa del art. 16 y un delito leve de lesiones del art. 147.2º CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción y la atenuante simple de embriaguez, interesó la imposición de la pena de seis meses de prisión por el delito, y quince días de multa con cuota de tres euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito leve.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado Doroteo con DNI n2 NUM000 , mayor de edad y condenado por delito de robo con violencia por sentencias firmes de fecha 21-03-02 dictada por el Juzgado de lo penal n2 23 de Madrid a la pena de prisión de 2 años cuya fecha de extinción era el 04-01-16, por sentencia firme de fecha 19-12-02 dictada por el Juzgado de lo penal n2 18 de Madrid a la pena de 2 años de prisión, con fecha de extinción el 04-01-16, por sentencia firme de fecha 20-09-04, dictada por el Juzgado de lo penal n2 2 de Elche a una pena de 2 años de prisión con fecha de extinción el 04-01-16 y por sentencia de fecha 15-06-12 dictada por el Juzgado de lo penal n2 22 de Madrid a una pena de 2 años y 3 meses de prisión con fecha de extinción el 04-01-16, el día 05-08-18, sobre las 21:00 horas en el quiosco 'Floristería' sito en la plaza Tirso de Molina, con intención de obtener un enriquecimiento injusto agarró de la camiseta a Bartolomé y le pidió dinero, a continuación al ver que no se lo entregaba, empezó a romper las macetas del quiosco y con voluntad de menoscabar su integridad física, sacó un cuchillo clavándoselo en el brazo izquierdo, causándole lesiones consistentes en herida superficial en el tríceps izquierdo que requirió para su sanidad primera asistencia y tardaron en curar 4 días no impeditivos.

El acusado fue detenido en ese momento por los agentes de la autoridad, quienes intervinieron la navaja, sin que llegara a apoderarse de efecto alguno.

Bartolomé reclama por los daños causados en el quiosco que han sido tasados en la cantidad de 280 euros.

El acusado Doroteo , que es consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución, se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que alteraba sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado de la defensa interesó como cuestión previa la suspensión del acto del juicio para que el médico forense examinara a su patrocinado y emitiera informe sobre la posible afectación de sus facultades por la adicción a drogas tóxicas, estupefacientes y alcohol. La petición fue desestimada al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2º L.E.Crim., pues la proposición de prueba al inicio mismo del acto del juicio conlleva, necesariamente, que la propuesta no comporte la suspensión, es decir que la prueba documental, testifical o pericial esté a disposición del Tribunal para su inmediata celebración en el mismo acto. Aun cuando se presentó documentación actualizada respecto del tratamiento que sigue, la condición de toxicómano ya fue manifestada en el informe médico forense practicado al momento de la detención, f.59, y por tanto pudo y debió solicitarse en su caso al evacuar la calificación provisional.



SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. La prueba esencial de cargo con la que hemos contado es con la declaración de la propia víctima, que, no obstante, viene corroborada por los datos médicos que obran en el parte de asistencia e informe médico forense, como por la rápida intervención policial por dos agentes de paisano que tras observar un fuerte altercado vieron al denunciante sangrando y procedieron a la detención in situ del acusado portando una navaja que fue intervenida y figura como pieza de convicción. La declaración precisa y clarificadora del funcionario del CNP con número profesional NUM002 no deja resquicio a la duda.

De hecho, el acusado no ha negado la realidad del altercado, limitándose a manifestar que no recuerda nada de lo sucedido. Que había ingerido muchas bebidas alcohólicas y recuperó la memoria ya en dependencias policiales. Igualmente manifestó haber sido consumidor de heroína y cocaína durante muchos años, estando en la actualidad sometido a programa de sustitutivo de opiáceos en el Centro Concertado de Tratamiento de Adiciones de la Cruz Roja, según informe de 18 de marzo de 2020, si bien ya destaca que acude de forma muy ocasional y solo a recoger el tratamiento de metadona.

La prueba documental hace referencia a la concurrencia de las circunstancias modificativas. La hoja histórico penal obrante a los folios 36 a 53 justifica la apreciación de la agravante de reincidencia. El informe médico forense del acusado realizado durante el servicio de guardia, en el que se hace constar que refiere consumo de heroína y cocaína sin apreciarse síndrome de deprivación (folio 59), junto con la documental aportada al acto del juicio sobre el sometimiento a tratamiento con metadona, justifican la atenuante analógica, junto con las manifestaciones de los testigos sobre el estado notorio de embriaguez que presentaba el acusado.

A su vez, el informe médico forense de sanidad de la víctima que aparece el folio 89, haciendo constar una herida superficial en tercio superior de tríceps izquierdo que solo precisó una primera asistencia y curó a los cuatro días. El parte de urgencias parece unido al atestado en folios 26 y 27.

La tasación pericial de los desperfectos, no impugnada, aparece unida al folio 34 y 35.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo violento con uso de armas en grado de tentativa de los artículos 237, 242. 1º y 3º del Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal; y un delito leve de lesiones del art. 147.2º del Código Penal.

El acusado pretendía obtener un beneficio ilícito, y tras reclamar de forma imperativa la entrega del dinero, ante la negativa inicial de la víctima, no dudo en hacer uso de la navaja que portaba. Por ello debe hacerse aplicación del subtipo agravado del uso de arma o instrumento peligroso del apartado tercero del art. 241 del Código Penal. Numerosa jurisprudencia califica la navaja como un arma blanca, y es evidente que el acusado hizo uso de la misma para intentar vencer la resistencia de la víctima. La agravante no viene como consecuencia de que la sustracción tuviera lugar en un establecimiento abierto al público, del párrafo segundo, sino por el uso del arma peligrosa que portaba del mencionado párrafo tercero.

Desde el momento inicial estaríamos ante un acto apropiativo intimidatorio, con coerción y exigencia imperativa para la entrega del dinero, que, ante la mínima renuencia para tratar de impedir el despojo, el sujeto agente no dudó en hacer uso del arma blanca que portaba para vencer esa resistencia con intención de culminar su propósito lucrativo. Es por ello indudable que el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión.

En el delito de robo la consumación del delito coincide con el momento en que el agente tenga la disponibilidad del bien de ajena pertenencia. Este momento no coincide con la mera detentación del bien, sino con la real facultada de disposición o dominio sobre el mismo. En el caso analizado, por la presencia vecinal y rápida intervención policial el acusado no llego siquiera a detentar momentáneamente bien alguno de la víctima, por lo que debe ser calificado en grado de tentativa, Las lesiones fueron de escasa entidad pero la violencia ejercida, primero de manera verbal mediante la exigencia coactiva y perentoria de la entrega de dinero, después sobre las cosas, rompiendo diversos tiestos de la floristería, y luego sobre las personas a la que se llegó a causar una resultancia lesiva menor, pero con uso de una peligrosa arma blanca, justifican el que no proceda hacer uso de la modalidad atenuada de menor entidad.

Nadie ha suscitado la posible aplicación del subtipo atenuando, normativamente condicionado 'a la menor entidad de la violencia'. La eventual compatibilidad del uso de instrumentos peligrosos con el reconocimiento de una menor entidad de la intimidación fue en su día objeto de pronunciamiento favorable por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998 y recogido en la STS 1360/99, de 2 de octubre, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril).

De forma más reciente la Sentencia: 259/2017 06 de abril de 2017 (ROJ: STS 1406/2017) recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos, y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

En el caso analizado no solo se exhibe el arma blanca sino que duda en utilizarse habiendo causado unas ligeras lesiones cortantes en la parte superior del brazo izquierdo de la víctima.

Por eso, los hechos son también constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2º del Código Penal, dado que solo requirieron para su curación de una primera asistencia.



CUARTO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Doroteo a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.



QUINTO.- En la ejecución del expresado delito concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal, y la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7º en relación con el art. 21.2º y 20.1º.

Los datos pormenorizados para la apreciación de la agravante de multirreincidencia aparecen detallados en el relato de hechos probados conforme lo que refleja la hoja histórico penal. Documentalmente consta acreditada la condición de toxicómano del acusado de larga evolución, actualmente en tratamiento. Es sabido que dicha circunstancia no justifica por si sola atenuación alguna de la responsabilidad sino consta la disminución de sus facultades volitivas e intelectivas al tiempo de la comisión del hecho. Pero junto a esa circunstancia el acusado afirma tener serios problemas con el consumo de alcohol, afirmando que no recuerda nada por haber ingerido abundantes bebidas alcohólicas. Aunque no contamos con un medio acreditativo de la gravedad de la disminución de su facultades, la declaración del agente policial si que permite asentar una manifiesta y apreciable ligera disminución de sus facultades, lo que unido a su previa condición de toxicomanía determina un cuadro compatible con una clara disminución de las bases psicobiológicas de la imputación.



SEXTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

El subtipo agravado del art. 242.1º y 3º tiene asignada una pena en abstracto que abarca desde los tres años y seis meses a los cinco años de prisión. Como quiera que el grado de ejecución alcanzado fue de simple tentativa inacabada, de conformidad con el art. 62 CP, procede la rebaja de la pena en un grado, con lo que la horquilla punitiva abarcaría de un año y nueve meses de prisión a tres años, cinco meses y veintinueve días. Y dentro de esa extensión deberán jugar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El efecto hiperagravador de la multirreincidencia, art. 66.1.5ª solo puede tener efecto en ausencia de cualquier otra circunstancia atenuante que minore o compense el mayor reproche. Por ello debe jugar como agravante simple, regla 7ª, sin perjuicio de poder apreciar tras la compensación la persistencia de un efecto cualificado de agravación, pero sin que exista posibilidad de imponer la pena superior como prevé el artículo 66.1.5ª CP.

La STS 115/2018 de 12 de marzo (ROJ: STS 874/2018) establece, como ya verificó la 1029/2011 de 13 octubre, que cuando concurre alguna atenuante con la reincidencia, aun con la cualificación de la denominada multirreincidenica, la regla a aplicar es la del art. 66.1.7ª y no la 5ª que solo debe regir en presencia de agravantes. 'La regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran atenuantes y agravantes, mientras que la 5ª supone una especialidad de los supuestos, contemplados en las reglas 3ª y 4ª, que se refieren a los supuestos de concurrencia de agravantes sin que se aprecie atenuante alguna. Por lo tanto, deben entenderse que en caso de concurrencia de la reincidencia, aún con las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª.' Es por ello que la agravante y la atenuante se compensan, y atendiendo a la relativa escasa entidad objetiva de la violencia y lesiones causadas, parece suficiente y ajustada la imposición de la pena mínima de un año y nueve meses de prisión. Como anticipamos el uso efectivo del arma y la causación de ligeras lesiones, además de la violencia in rebus también ejercida imposibilitaba la apreciación del subtipo atenuado, pero no parece que haya razones para imponer mayor pena que la mínima legal.

De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y al amparo de lo dispuesto en los arts. 48.2 y 57.1 del CP procede imponer igualmente la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de la víctima Bartolomé durante tres años, siéndole de aplicación el tiempo que ha estado vigente la medida durante el periodo de instrucción.

Procede acordar el comiso de la navaja a la que se dará destino legal, de conformidad al art. 127.1 CP.

SEPTIMO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, imponer al acusado el pago en concepto de responsabilidad civil de la cantidad de doscientos ochenta euros, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

OCTAVO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Doroteo como autor responsable de un delito robo violento con uso de armas en grado de tentativa y un delito leve de lesiones, previstos y penados, en los arts. 237, 242.1º y 3º, 16 y 62 del Código Penal y 147.2º CP, respectivamente, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo violento con uso de arma intentado, y UN MES MULTA con una cuota diaria de seis euros por el delito leve de lesiones y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.

53 CP, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 300 de la persona, domicilio y lugar de trabajo de la víctima Bartolomé por PLAZO DE TRES AÑOS así como al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso y destrucción de la navaja intervenida.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Bartolomé en la cantidad de doscientos ochenta euros (280€), más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Doroteo de pago de la responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal; certifico.-