Sentencia Penal Nº 285/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6027/2021 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20160036752

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6027/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 190/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Apelante:. Baldomero

Abogado:. JOSE OSCAR MORENO LARA

Procurador:. ISMAEL BELHADJ-BEN GOMEZ

Apelado: Basilio y MINISTERIO FISCAL

Abogado: ANTONIO LORENZO AMADOR

Procurador: LUCIA SUAREZ-BARCENA PALAZUELO

SENTENCIA NÚM. 285/21

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ-CORCHADO

En Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, el Procedimiento Abreviado 190/19 procedente del Juzgado Penal núm. 15 de Sevilla, seguido por delito de estafa contra Baldomero, cuyas circunstancias personales ya constan venidas a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, contra la resolución dictada por el citado Juzgado, habiendo sido partes también el Ministerio Fiscal y Basilio ejercitando la acusación particular, siendo ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Don Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de marzo de 2021 la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado Penal núm. 15 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Baldomero, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21 de julio de 2014 -dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Sevilla como autor de un delito de falsedad y estafa a una pena de prisión que le fue suspendida por dos años por auto de fecha 14/04/15 (notificada el 04/05/15 y extinguida el 04/05/17), con el fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial, anunció en el mes de junio de 2016 en la página web Milanuncios, la venta de un vehículo Smart modelo Fortwo con matricula .... ZHJ que en realidad no era de su propiedad sino de Efrain, con el que no tenían vinculación alguna. A raíz del anuncio, contactaron con el acusado dos compradores, Emiliano y Basilio, concertando cita por separado para la compra del vehículo en la tarde del día 24 de junio de 2016.

Ese mismo día 24, Emiliano entregó al acusado, que se identificó como Efrain, la suma de 6400 €, recibiendo a cambio un juego de llaves del vehículo, el cual dejó estacionado en el mismo lugar en el que cerró el trato con el acusado mientras iba a concertar su aseguramiento. Cuando volvió a recogerlo, el vehículo no se hallaba en el lugar en el que lo había dejado.

Basilio firmó con el acusado el día 29 de junio de 2016 el contrato de compraventa sobre dicho vehículo, entregando al acusado la suma de 6000 € y recibiendo a cambio un juego de llaves del turismo. El acusado firmó el contrato con el nombre de Efrain, aportando no obstante un documento nacional de identidad y una dirección que no se correspondía con el de dicha persona.

El vehículo Smart con matrícula .... ZHJ fue intervenido por la Policía Judicial al figurar denunciado como sustraído y trasladado al depósito judicial, donde se halla desde 2016. El valor venal del vehículo asciende a 5100 €.

Su legítimo propietario, Efrain, así como los Sres.

Basilio y Emiliano reclaman lo que pudiera corresponderles.

es'.

Siendo el fallo del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Baldomero, con NIF NUM000 y antecedente penales computables a efectos de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al Sr. Basilio en la suma de 6000 euros y al Sr. Emiliano en la de 6.400 euros. Y, para el caso de que Efrain no pueda recuperar su vehículo en condiciones de uso adecuadas y aptas para su circulación, para lo que se requerirá informe policial al respecto, deberá indemnizarlo en la suma de 5.100 euros. Dichas cifras devengarán el interés previsto en el artículo 576LEC.'.

SEGUNDO.-Notificado la misma se interpuso por el procurador don Ismael Belhadadj-Ben Gómez en representación de Baldomero recurso de apelación en tiempo y forma por los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera se designó ponente al Magistrado señalado al inicio.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia que condena a Baldomero como autor de un delito continuado de estafa su representación procesal interpone recurso de apelación alegando la nulidad de determinadas pruebas que han servido para su condena, la vulneración de la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio y subsidiariamente que se consideren los hechos constitutivos de un delito de estafa y, en su defecto, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se interesó que se declarase la nulidad de documental incorporada a los folios 15 y 16 de las actuaciones, que dieron lugar a la identificación del acusado, y que considera que fueron obtenidos por la Policía Nacional sin respetarse las garantías legales y constitucionales al no haber interesado la correspondiente autorización judicial para obtener la información que se recoge en ellos. El motivo debe ser rechazado al entender que no se ha producido tal vulneración al estar la Policía facultada para obtener dicha información dándose por reproducida la argumentación que recoge en la sentencia la juez penal.

El artículo 588 ter m de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo el título 'Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad' establece que: 'Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia'.

Este precepto autoriza a la Policía Judicial a solicitar, sin necesidad de mandamiento judicial, no solo el IMSI, IMEI, dirección IP y otros elementos de identificación de una determinada tarjeta o terminal, sino solicitar la cesión de datos concernientes a la titularidad o identificación de un dispositivo electrónico o medio de comunicación desvinculados de los procesos de comunicación (Cfr. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica).

En nuestro caso la policía tenía facultades para obtener los documentos que la defensa del acusado pretende que se anulen. Así el documentos del folio 15 de las actuaciones recoge la copia del mensaje enviado por Pilar (pareja de Emiliano) a la pagina web milanuncios.com interesándose por el anuncio publicado en la misma relativo a la venta del vehículo SMART al que se refieren las presentes actuaciones. Dicho documento fue aportado voluntariamente por el denunciante Emiliano a la Policía, sin que ello suponga la infracción de derecho alguno del acusado. El folio 16 recoge la información facilitada por la web milanuncios.com a la Policía Nacional tras reclamarle ésta información que permitiera identificar a la persona que publicó en la web el anuncio antes mencionado, y en la documentación que remite la citada web se limita a facilitar la dirección de correo ( DIRECCION000) del anunciante. El referido portal no facilita ningún dato que afecte a la intimidad del anunciante ni que ataña al proceso de comunicación entre las partes, sino que se limita a identificar la dirección del correo que envío el anuncio, lo que no supone ninguna injerencia que exija, conforme al precepto indicado, de autorización judicial, ni constituye la vulneración de derecho alguno.

La consecuencia de lo expuesto es que no procede declarar la nulidad de dicha documental.

SEGUNDO.-Como segunda cuestión se alega por el recurrente la vulneración del derecho la presunción de inocencia al entender que no se ha practicado prueba de cargo de la que se infiera que el acusado es autor del delito de estafa por el que ha sido condenado. El motivo debe ser rechazado.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998, entre otras), en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función jurisdiccional solo atinente a los Tribunales de instancia, y en el presente caso, la juzgadora de instancia contó con prueba legítima, tal y como recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia (declaración del acusado, de los testigos y la documental incorporada a la causa) de la que se infiere que el acusado mediante engaño vendió el vehículo SMART referenciado en el relato fáctico de la sentencia a Emiliano y a Basilio, quienes le abonaron distintas cantidades, haciéndose pasar por quien aparecía en la documentación como titular del vehículo Efrain), por lo que no puede afirmarse que no existiera prueba incriminatoria, y por tanto, que se haya vulnerado la presunción de inocencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo y 2 de marzo de 2017, 5 de febrero de 2008, 26 de septiembre de 2007 y 15 de diciembre de 2006, entre otras muchas, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a este le corresponde esa función valorativa, pero sí debe verificar tal y como dice la sentencia citada de 2 de marzo de 2017 ' si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En el presente caso la juez penal basó su pronunciamiento condenatorio en la constancia alcanzada a partir de la valoración de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas (el resultado de las declaraciones testificales de Emiliano, Basilio, Efrain, la declaración del acusado y documental incorporada, entre ella, el contrato de compraventa formalizado con Basilio y el recibo de entrega del dinero), legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, siendo tal valoración perfectamente asumible por esta Sala por su propia lógica y razonabilidad.

Pretende el recurrente en su escrito de recurso desvirtuar la valoración realizada por la juez de instancia interesando que se rechace por este tribunal y que se realice una nueva valoración de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por el acusado y los testigos, sustituyendo el análisis imparcial y fundado del juzgadora 'a quo', por su propia valoración, alegando que de las referidas declaraciones, así como de la documental obrante en autos, no se infiere que Baldomero hubiera cometido el delito de estafa por el que se le condena.

Conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 13 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, 28 de febrero de 1998 y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( Ss. TS. de 11-2-94, 5-2-1994).

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 y 31 de mayo de 2000 y sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss. TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 y 13 de junio de 2003). En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2002 al señalar que 'Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria', y la sentencia de 9 de diciembre, de 2005 que dice que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Así, el Tribunal Supremo tiene dicho que el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994-, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996-, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo), sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994- para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio.

Conforme a la anterior doctrina no entendemos que existan razones para alterar o modificar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia. Los criterios y razonamientos empleados por la juez penal no son arbitrarios o infundados, ni se ha prescindido de elementos relevantes de juicio, de ahí que su valoración probatoria debe prevalecer frente a la que realiza el recurrente en su escrito de recurso.

La juez penal tuvo en cuenta para llegar a la conclusión condenatoria:

1. La declaración de Emiliano que manifestó que contactó con el acusado a través de la página milanuncios interesándose por la compra del vehículo SMART y que, después de quedar un día para probar el vehículo, días después, en concreto el 24 de junio de 2016, quedó con él, acompañándole su pareja y le entregó el preció convenido que aparecía en el anuncio, 6.400 euros, entregándole el acusado la llave del vehículo. Este testigo manifestó que fue convencido por el acusado para que dejara allí aparcado el vehículo hasta que tramitara el seguro, lo que así hizo y al volver a por el coche ya no se encontraba allí.

Esta versión del denunciante se ve corroborada, tal y como expone la sentencia de instancia, por varios hechos: Emiliano tenía el número de teléfono de contacto del acusado pese a que el mismo no aparecía en el anuncio; el acusado fue reconocido en dependencias policiales por Emiliano como la persona que le vendió el vehículo; Emiliano se encontraba en posesión de una llave del vehículo SMART.

No se puede olvidar, además, que el testigo nada más suceder los hechos acude a dependencias policiales a denunciarlos, lo que sería de todo punto absurdo si como sostiene el acusado aquél no sufrió perjuicio alguno al no haberle vendido el vehículo.

Por otra parte el acusado no da razón alguna de por qué éste testigo estaba en posesión de una de las llaves del vehículo.

Alega la defensa respecto a este hecho para tratar de rechazar la existencia de engaño que el acusado se presentó al denunciante con su nombre - Baldomero-, sin embargo, entendemos que ello no fue así. Aunque efectivamente el testigo manifestó en el plenario que creía recordar que el acusado se presentó como Baldomero, es evidente que se trata de un error dado el tiempo transcurrido, pues en la denuncia formulada el mismo día que sucedieron los hechos (folio 9) dijo que la persona que les vendió el coche decía llamarse Efrain, ratificándola íntegramente ante el Juez de Instrucción (folios 72 y 73).

2. La declaración de Basilio que manifestó: que vio el anunció de la venta del vehículo en milanuncios y se puso en contacto con el vendedor; que se vio una primera vez el 24 de junio de 2016, cerrando el trato el día 29 de junio acudiendo el vendedor a su casa donde le entregó el precio pactado -6.000 euros-, firmando el correspondiente contrato y un recibo. El testigo señaló también que el vendedor dijo llamares Efrain y le ofreció los datos de su supuesta mujer quien, le dijo que trabajaba en un gestoría y se encargaría de tramitar el cambio de titularidad del vehículo, llegándose el testigo a ponerse en contacto con esa mujer quien negó toda relación con el tal Efrain y con el referido vehículo.

Se aporta por Basilio el contrato de compraventa donde figura como nombre del vendedor Efrain, en lugar del nombre del acusado, figurando un domicilio que no se corresponde con el del acusado. El acusado, que en este caso admite la venta del vehículo a Basilio, no da explicación alguna de por qué facilitó otra identidad al vender el vehículo ni por qué los datos del domicilio del vendedor no coincidía con los suyos. Es evidente, como señala la juez penal, que ello se debía a que él no era el dueño del vehículo y que conocía que el mismo figuraba en Tráfico inscrito a nombre de Efrain, nombre utilizado por él para la venta.

3. La declaración de Efrain que reconoció que el vehículo SMART figura en Tráfico inscrito a su nombre y que en marzo de 2016 lo cambió por otro vehículo (un Mino Coper) a un tal Bernabe sin que llegara a tramitarse la transferencia pues no llegó a pagar la totalidad del precio y al descubrir que el vehículo Mini Cooper que le entregaron era un vehículo robado.

4. La declaración del acusado que sólo contesta a las preguntas de su letrado y de la juez, y que manifestó que el vehículo lo había comprado en Madrid unos meses antes a un tal Casimiro y que no hizo la transferencia a su nombre porque tenía intención de venderlo meses después. La declaración del acusado, como dice la juez penal se encuentra huérfana de prueba, pero, es más, el acusado en la instrucción dice haber comprado el vehículo en un establecimiento de compraventa de vehículos y en cambio el plenario habla de que lo compra a un particular Casimiro a través de la página milanuncios.

En estas circunstancias la conclusión condenatoria a la que llega la juez penal resulta razonada y razonable. Como dice la sentencia de instancia el engaño y la intencionalidad defraudatoria se infiere del hecho de vender 'un vehículo del que no era titular a dos personas distintas, haciéndose pasar por el verdadero propietario del turismo, cuya identidad asumió, aunque facilitando otros datos falsos del mismo

La juez penal ha dado pleno crédito a las declaraciones de los denunciante que como se ha expuesto aparecen corroboradas por distintos hechos, no pudiendo desconocerse que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así dice la Sentencia TC. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SS.TC. 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'; y la Sentencia TC. de 28-11-95 que 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Según constante jurisprudencia la función del Tribunal ad quem consiste en verificar que, efectivamente, el Juez 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( sentencia del Tribunal Supremo 844/2007, de 31 de octubre). Y ello, como hemos dicho sucede en nuestro caso, en el que, ante la existencia de versiones contradictorias sobre los hechos, se decanta por otorgar más crédito a la manifestaciones de los denunciante ssin que esta opción valorativa se muestre arbitraria o carente de razonabilidad.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido valorada en la sentencia de forma razonada, por el juez 'a quo', que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano 'ad quem', que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

CUARTO.-Se alega también por el recurrente que los hechos en su caso serían constitutivos de un delito leve de estafa. El motivo debe ser rechazado remitiéndonos a lo expuesto en el anterior fundamento.

Justifica esta petición, de un lado, negando la venta del vehículo a Emiliano y, de otro, partiendo del hecho de que él era propietario del vehículo que vendió a Basilio y que el único perjuicio sufrido por éste es no poder haber inscrito en Tráfico el vehículo a su nombre, sin que conste que este perjuicio exceda de 400 euros.

Ambas cuestiones deben ser rechazadas remitiéndonos a lo ya expuesto en el anterior fundamento. El acusado no era el titular del vehículo SMART, careciendo de facultades de disposición sobre el mismo, y procede a la venta del vehículo a los dos denunciantes haciéndose pasar por su propietario.

QUINTO.-Se interesa, por último, por el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo debe ser estimado.

La sentencia de instancia niega la aplicación de la referida circunstancia alegando: ' No concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas que invoca la defensa. Ni se aprecia que tenga el carácter de extraordinario el lapso de tiempo que concreta pasa desde la presentación del escrito de defensa (abril de 2019) hasta la celebración de juicio (marzo de 2021), ni se considera indebido el periodo de tiempo que transcurre desde que se incoa el juicio (Auto 12/11/19) con señalamiento hasta que efectivamente se celebra éste, como ha tenido ocasión de significarse por la jurisprudencia, al no constituir paralización sino acomodación del procedimiento a la dinámica de trabajo del Juzgado ( STS 1.135/2002, de 17 de junio, con cita de otras sentencias de dicho Tribunal y del Tribunal Constitucional ).

Frente a tal argumentación el recurrente señala que ha existido una dilación extraordinaria no imputable a su defendido habiendo trascurrido prácticamente dos años desde la formulación del escrito de defensa hasta la celebración del juicio oral.

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que analizan esta atenuante. Entre ellas tenemos la sentencia de 18 de octubre de 2017 que nos dice: ' El vacío procesal se producirá entre la providencia de señalamiento (11 de febrero de 2015) y el juicio oral: el 26 de mayo de 2016. Se señaló para un año y tres meses más tarde. Muy probablemente la acumulación de asuntos impedía una fecha más cercana. Pero es demasiado tiempo para que no haya merecido una mínima explicación.

La sentencia se dictó, en cambio, con presteza. La notificación será más lenta, también por las dificultades para localizar a uno de los condenados.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido en virtud de ese retraso en la celebración del juicio. Postergar un año y tres meses la celebración de un juicio oral sin que la complejidad o preparativos especiales lo expliquen y sin ofrecer una justificación puede ser en concreto disculpable, pero representa objetivamente una dilación no debida. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. No puede reprocharse a los recurrentes esa dilación ocasionada con motivo seguramente del elevado número de asuntos para señalar y el colapso presumible de la agenda judicial. Sin duda que se ha atendido a los criterios del art. 785.2LECrim. Pero el concepto de 'dilaciones indebidas' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que seguramente hagan totalmente excusables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

¿Son extraordinarias esas dilaciones? Nos movemos en una zona de penumbra. Globalmente el tiempo invertido en el proceso no es desmesurado; pero la demora en la celebración del juicio es excesiva.

En el presente caso la adicción a sustancias estupefacientes de los acusados, que ha llevado a estimar otra atenuante, sugiere un eventual perjuicio derivado de la situación de impasse que comporta incertidumbre y puede representar una rémora para el empeño personal en la tarea rehabilitadora. Por eso, aún moviéndonos en las fronteras más bajas de lo que puede considerarse retraso extraordinario, nos inclinamos por apreciar la atenuación estimando en ese único punto el recurso'.

La sentencia de 13 de septiembre de 2016 señala: 'Es cierto que una duración del procedimiento de cuatro años no justifica ordinariamente en nuestra doctrina jurisprudencial la aplicación de la atenuante como muy cualificada, sino como simple, criterio que debemos reafirmar como norma general'.

En nuestro caso, sin entrar en otras consideraciones sobre el elevado número de procedimientos que reciben los juzgados penales y la correspondiente demora que ello ocasiona en los señalamientos, lo cierto es que el procedimiento se remitió al Juzgado penal en mayo de 2019, que en noviembre se dictó auto de admisión de prueba no celebrándose el juicio oral hasta marzo de 2021, sin que ello se pudiera achacar al acusado. Si a ello se añade que el procedimiento hasta su enjuiciamiento ha durado prácticamente cinco años (los hechos fueron denunciados en junio de 2016, incoándose las Diligencias Previas en julio de ese mimo año) y que no nos encontremos ante una instrucción compleja es por lo que conforme a la doctrina arriba expuesta consideramos de aplicación la atenuante simple de dilaciones indebidas.

SEXTO.-La aplicación de la anterior atenuante obliga a revisar la pena impuesta en la sentencia de instancia.

El delito de estafa por el que ha sido condenado el acusado se encuentra previsto y penado en los artículos el artículo 248 y 249 en Código Penal estando castigado con pena de seis meses a tres años de prisión.

Al encontrarnos ante un delito continuado procede imponer la pena en su mitad superior de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 CP., esto es, la pena a imponer irá desde un año nueve meses y un día de prisión a tres años de prisión.

El artículo 66.1.7ª del Código Penal establece que cuando concurran atenuantes y agravantes se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En nuestro caso concurre una atenuante (dilaciones indebidas) y una agravante (reincidencia).

En estas circunstancias, al compensarse la agravante y la atenuante, podemos movernos para fijar la pena en toda su extensión, es decir, entre un año nueve meses y un día de prisión a tres años de prisión, debiendo atenderse para su fijación al importe total de la defraudación, el quebranto económico causado a los perjudicados, las relaciones entre éstos y el defraudador, los medios empleados y cualesquiera otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de los hechos (art.249). En nuestro caso constando como único dato a destacar el importe total de la defraudación, que excede de los 12.000 euros, y el correspondiente perjuicio irrogado a cada uno de los dos perjudicados, se entiende adecuada y ajustada la pena de dos años de prisión.

SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

Por cuanto antecede,

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Baldomero contra la sentencia la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado Penal número 15 de Sevilla, en el procedimiento abreviado 190/19, en el solo sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y, en consecuencia, imponer a Baldomero por el delito de estafa continuado por el que ha sido condenado la pena de dos años de prisión, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la instancia, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, conforme al artículo 792.4, en relación al artículo 847.1 b) de la LECr, introducido por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECR, para la agilización de la Justicia Penal y Fortalecimiento de las Garantías Procesales, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.