Sentencia Penal Nº 285/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 269/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.013.00.1-2020/0002753

Procedimiento sumario ordinario 269/2021

Delito:De las lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 584/2020

SENTENCIA Nº 285/2022

MAGISTRADOS

Don LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Doña CARMEN HERRERO PEREZ

Doña Mª ESTHER ARRANZ CUESTA( Ponente)

En Madrid, a 3 de mayo de 2022.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 269/21 seguido por un presunto delito de lesiones contra Luciano, con DNI NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001-1992, hijo de Martin y Delfina, con antecedentes penales y en libertad por la presente causa, representado por el procurador Sr. Gonzalez Salinas y defendido por el letrado Sr. Ramírez-Montesinos Vizcayno. Autos en los que ha intervenido el Ministerio fiscal y como acusación particular D. Nazario, representado por la procuradora Sra. Girón Arjonilla y asistido por la letrada Sra. Barcenilla Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del C.penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer al procesado la pena de 9 años de prisión ,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena .

En vía de responsabilidad civil indemnizará a Nazario en la cantidad total de 53.743, 76 euros , siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del C.penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer al procesado la pena de 9 años de prisión ,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena .

En vía de responsabilidad civil indemnizará a Nazario en la cantidad total de 82.644,05 euros .

Costas , según el artículo 123 del C.penal.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO- Señalada la vista oral para el día 27 de abril de 2022, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

El día 27 de julio de 2020 Nazario, se encontraba en la Plaza de las Palomas , de la localidad de Aranjuez , sobre las 19,30 horas tomándose unas cervezas en un bar en compañía de Teodulfo y Valeriano, acercándose al lugar el acusado Luciano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, comenzando una discusión con Nazario, finalizando al marchar Luciano del lugar en su vehículo. A los pocos minutos, tras aparcar Luciano el vehículo en un lugar cercano a la referida plaza, volvió hacia el lugar en que se encontraba Nazario, quien al ver que se acercaba Luciano , fue hacia él produciéndose un forcejeo entre ellos propinando finalmente Luciano un puñetazo a Nazario con el puño cerrado en el ojo izquierdo, cayendo Nazario hacia el suelo de espaldas comenzando a sangrar abundantemente por su ojo , siendo trasladado de forma inmediata a urgencias hospitalarias por Teodulfo.

Como consecuencia del puñetazo propinado por Luciano, Nazario , de 41 años. , sufrió lesiones consistentes en : ' hematoma subcutáneo peri orbitario izquierdo +globo ocular +fractura de suelo de la órbita izquierda con afectación del canal del nervio infraorbitario izquierdo , siendo intervenido quirúrgicamente el 28 de julio de 2020 en el Hospital 12 de octubre por perforación ocular izquierda grave con pérdida de contenido ocular, realizándose suturas con vicryl nasal y temporal por cornea edematosa , cámara anterior desestructurada, iris vs sangre , sin visualización de cristalino , estando hospitalizado durante 3 días , estando impedido para sus ocupaciones habituales 30 días, restándole como secuelas:

-pérdida de la visión de un ojo (izquierdo), valorada en 25 puntos.

-secuela estética , perjuicio estético medio valorada en 14 puntos.

Fundamentos

PRIMERO-La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art.741 de la lecrim, conlleva al relato fáctico de la presente resolución.

El acusado admitió la existencia de su presencia en el lugar y el encuentro con Nazario si bien, en cuanto a su actuación, su versión difiere del relato de la víctima. Nazario sostuvo que se encontraba tomando una cervezas con Teodulfo y Valeriano , llegando al lugar el acusado, quien empezó a discutir con otras personas terminando discutiendo con él, Luciano se fue con su mujer en su coche, vio que aparcaban el vehículo , Luciano salió del vehículo yendo hacia el lugar donde él estaba por lo que el fue también hacia Luciano produciéndose un forcejeo con las manos entre ellos , golpeándole Luciano con el puño en el ojo, cayendo de rodillas en el suelo hacia atrás en una zona de tierra compactada.

Frente a dicha versión, Luciano sostuvo que cuando salía de su vehículo con su mujer se produjo una discusión , Nazario estaba borracho y al verle le dijo ' que él tenía la culpa de no sé qué' , y para aviar el jaleo se fue con sus pareja e hija en el vehículo , al dar la vuelta con el vehículo paró a comprar un refresco para su hija en un ' chino', salió del vehículo Nazario fue hacia él a pegarle , él se separa y Nazario cae al suelo solo de lado , en un lugar donde había un bordillo y arena , dándose contra el bordillo , sosteniendo que cuando le levantó Teodulfo , Nazario no tenía sangre ni nada.

Las divergencias entre las declaraciones de los implicados no es solo en cuanto al desarrollo de los hechos y actuación en los mismos , sino incluso en cuanto la hora en que sucedieron los hechos, sosteniendo Nazario que serían sobre las 7 u 8 de la tarde, mientras que Luciano declaró que sobre las 12,30 o 13.00.

La defensa sostiene que la declaración de la víctima no reúne los requisitos legales para ser tenida como prueba de cargo ; en el hospital Nazario manifestó que se había caído , en el hospital le dijeron que el agresor debía tener algo en la mano sosteniendo por ello que Luciano tenía ' algo en el puño' ,lo que se desdice por los testigos, estimando que tiene motivos espurios -reclamara indemnización-.

La Sala no está de acuerdo con dicha conclusión de la defensa. Es cierto que Nazario , narró en el plenario que en el hospital refirió que la lesión se la había causado, como figura en el parte médico del Hospital del Tajo, folio 9, cayendo desde su altura , lo que mantuvo cuando fue trasladado el mismo día al Hospital 12 de octubre , pero desde que interpuso la denuncia , 29 de julio de 2020 , y en sus posteriores declaraciones , ha sido persistente en su narración en cuanto a que la lesión fue consecuencia de un puñetazo propinado por Luciano , dando una explicación al motivo de su versión inicial en el hospital que el Tribunal estima razonable teniendo en cuenta el resto de las pruebas practicadas.

Nazario relató que su versión ofrecida en el hospital fue por miedo a represalias y que pensaba que los hechos no revestían la gravedad que luego tuvieron , y en cuanto supo la gravedad denunció los hechos . La explicación que ofrece se torna , como se ha expuesto, razonable, pues, como se analizará, el mecanismo casual que relata en cuanto a la producción de sus lesiones - puñetazo en un ojo- se ve corroborado por el resto de pruebas practicadas, , dejando constancia que además de que Nazario en el plenario no afirmó que Luciano tuviera algún objeto en el puño( ' me pareció que tenía algo en el puño', ' digo yo que me daría con algo porque no veo el puño cerrado' ) , las acusaciones no sostienen la existencia de instrumento alguno en poder de Luciano con el que pudo golpear a Nazario

La Sala no obvia , en la valoración conjunta de la prueba, el testimonio de Marcelina . Esta testigo, pareja del acusado, vino a corroborar la versión del acusado. Así, relató que inicialmente hubo una mera discusión entre Nazario y Luciano y que tras irse Luciano y ella , Luciano aparcó a los pocos metros el vehículo , salió a comprar y en ese momento Nazario fue corriendo hacia él y al esquivarlo el acusado, como Nazario iba bebido , se cayó de lado derecho en una zona donde están bordillos y raíces de pinos con terreno de gravilla .

La relación de subjetividad que Marcelina tiene con el acusado conlleva, lógicamente , al Tribunal a ponderar su testimonio , que se contradice con el de los otros dos testigos que estaban con Nazario- Teodulfo y Valeriano- y que tanto el acusado como su pareja sitúan en el lugar de los hechos. Tanto Valeriano como Teodulfo relatan la misma versión ofrecida por Nazario , un primer incidente ( discusión) entre ellos sin consecuencias , y un segundo incidente , tras aparcar Luciano el vehículo en el que hay un forcejeo entre Nazario y Luciano propinado este un puñetazo en el ojo a Nazario , viendo ambos testigos los hechos a unos 10 o 15 metros , cayendo al suelo Nazario de espaldas , acudiendo Valeriano y Teodulfo al lugar viendo cómo Nazario sangraba por el ojo . Tanto Teodulfo como Valeriano manifestaron que los implicados y Marcelina eran conocidos del barrio , sosteniendo Valeriano que tenía buena relación con Marcelina , relatando, incluso, Luciano que Teodulfo y Valeriano eran amigos de su pareja teniendo él también buena relación con ellos , circunstancias que refuerzan la versosimilitud de estos testigos presenciales que ningún motivo tienen para relatar otros hechos que los que observaron, narrando, en relación con las características del terreno en el que cayó Nazario que era de arena,liso sin existir bordillo .

De la versión ofrecida por la víctima y los testigos Teodulfo y Valeriano , pueda ya concluirse que Nazario no estaba en estado de ebriedad sostenido por el acusado y su pareja; , había bebido alguna cerveza, pero, como manifestaron los testigos se encontraba bien, lo que viene determinado por el recuerdo nítido que Nazario tiene de los hechos . Esta conclusión ya viene a desvirtuar la versión ofrecida por Luciano y su pareja, situando esta la hora de los hechos en la franja horaria que fijaron Nazario , Teodulfo y Valeriano, y la versión ofrecida por la víctima , corroborada por los referidos testigos, se torna más factible atendiendo a la a prueba pericial en las personas de los Médicos forenses ,que además de ilustrar al Tribunal sobre la gravedad de las lesiones ocasionadas y secuelas ilustró al Tribunal sobre la etiología de dichas lesiones. Los médicos forenses confirmaron la compatibilidad de la lesión sufrida con un fuerte puñetazo . Al ser preguntados si la lesión era compatible con una caída accidental en suelo de arena , el Dr. Epifanio manifestó que era imposible ,y en cuanto a si podía causarse la lesión por caerse en bordillo o acera, sostuvo que era bastante difícil o raro que no se ponga antes las manos como acto reflejo ; la Dra. Luisa manifestó , a preguntas de la defensa si podía producirse la lesión por caer en zona pétrea o dura, que la lesión aunque era compatible con caer en superficie dura , era más difícil al ser pavimento plano.

El Tribunal cuenta con una relación de causalidad de las lesiones narrada por la víctima y testigos , Teodulfo y Valeriano ,cuyo testimonio es persistente y exento de incredibilidad , compatible con las lesiones sufridas por Nazario de las que fue atendido al poco tiempo de los hechos . Frente a ello el acusado y su pareja relatan na versión de los hechos cuya relación de causalidad con las lesiones se torna difícil , no aportando datos que pudieran generar su compatibilidad - no se corrobora una ebriedad en Nazario que pudiera conllevar a una caída accidental , ni un objeto o estructura en el suelo o pavimento que pudiera facilitar la lesión al golpearse contra el mismo , máxime cuando narraron que Nazario cayó de lado y en su versión incluso narran que Nazario no tenía nada tras el golpe , cuando Teodulfo y Valeriano sostuvieron que Luciano se fue corriendo estando Marcelina en el interior del vehículo , prestando Nazario al llegar al hospital del Tajo, poco tiempo después de los hechos, ' importante hematoma al nivel orbitario izquierdo que impide una exploración física ocular' . La defensa aporto un audio que fue escuchado en el plenario, solo se contó con un pendrive aportado por la defensa que contiene un archivo de audio de un conversación telefónica entre, al parecer dos hombres y una mujer , no ha quedado determinado realmente quienes son los interlocutores , y, en todo caso de la conversación mantenida no se obtiene la compatibilidad de las lesiones con la versión ofrecida por el acusado.

La prueba practicada conlleva al tribunal, por lo expuesto, a que quede despejada toda duda razonable sobre la mecánica de la agresión, el desarrollo de la misma y las consecuencias lesivas, no siendo estas discutidas , restando por determinar la calificación jurídica de los hechos .

SEGUNDO-Hemos de partir, indudablemente, de los hechos declarados probados en correlación con los escritos de acusación. El acusado propinó a la víctima un puñetazo en el ojo de forma directa e intencionada, con el resultado final que ha quedado reflejado en los hechos probados , resultado obtenido de las pericial forense. . Eso es lo que sostienen las acusaciones y lo que ha quedado probado.

Existe una clara relación directa de causalidad entre dicho puñetazo, dirigidos de forma directa e intencionada al rostro y las lesiones que el mismo presentaba, siendo tales lesiones, fundamentalmente, la perdida de esfericidad del globo ocular izquierdo y perforación ocular grave con fractura de suelo de la órbita izquierda con afectación del canal del nervio infra orbitario izquierdo , que le produjo a Nazario la perdida de la visión del ojo izquierdo . Se descarta, por las razones ampliamente expuestas, que las lesiones se produjeran por la caída al suelo o por otro motivo.

No se cuestiona el carácter del ojo como miembro principal, y tampoco la inutilidad derivada de la pérdida de visión. Pudiera admitirse igualmente que en el supuesto del artículo 149 no es preciso un dolo específico, siendo suficiente que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. Sin embargo, no basta para la aplicación de este precepto con un dolo genérico de lesionar. La línea jurisprudencial dominante establece correcciones, optando en supuestos análogos por la disociación valorativa del comportamiento del autor, en el modo en el que en la actualidad se tratan por los supuestos de preterintencionalidad.

Estamos, en el supuesto que analizamos, ante un único puñetazo. Así se refleja en los escritos de acusación. El marco en que se desarrollan los hechos fue en un forcejeo entre los implicados;todo apunta a una acción rápida .

En relación con nuestro caso puede afirmarse que es máxima de experiencia ampliamente compartida que cualquier persona sabe que un fuerte puñetazo en el rostro de otra persona genera algún riesgo de menoscabo en la integridad física, pero también lo es que al llevar a cabo la acción, al golpear, difícilmente se cuenta con la probabilidad de causar lesiones muy graves, tales como la pérdida de un ojo , pues estadísticamente un puñetazo no suele dar lugar a tan grave resultado y, en consecuencia, el riesgo de su creación no se considera conocido en todo caso. Por otro lado, no hay razón para atribuir al autor un conocimiento mayor del peligro creado en toda su amplitud, pues no hay constancia de una reflexión previa al respecto, ni manifestaciones que indiquen la previsión de un resultado tan grave, ni circunstancias objetivas que la indiquen.

La máxima de experiencia atribuye, pues, como conocimiento mínimo, el conocimiento del peligro de causar alguna lesión, pero no el conocimiento de peligro concreto de lesiones tan graves como la pérdida de un ojo .

Las circunstancias en que ocurrieron los hechos la fuente causal de la grave lesión padecida por la víctima nos impide tener por dolosa su producción, incluso recurriendo a su modalidad eventual, ante la imposibilidad de asegurar que el acusado pudiera conocer o advertir que con aquella acción suya (en el curso de un forcejeo Luciano , golpeó con el puño cerrado en el ojo izquierdo a Nazario) , pudiera originar una lesiones de aquella entidad y dimensión , por más que se trate de un fuerte puñetazo lanzado sobre la zona ocular de su oponente. En sentencia del Tribunal Supremo 1415/2011, de 23-12, y ratificada en las ss. 133/2013, de 6-2 y 464/2016, de 31-5 , se analiza un supuesto similar como el aquí enjuiciado,

'Siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la pérdida de un ojo y se trata, por tanto, de riesgo derivado directamente de la acción agresiva, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si por el contrario es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante y, pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

La cuestión planteada es compleja, ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo, es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.

TERCERO.-En el caso actual debe sopesarse, sin embargo, que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes...) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Por lo tanto el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso'.

Excluida, pues, la subsunción en el tipo de lesiones del art. 149, por faltar la tipicidad subjetiva de la conducta, todavía cabe precisar qué tipo de injusto de lesiones es el cometido dolosamente: La mayor parte la jurisprudencia analizada estima que, en casos análogos al presente, el tipo de lesiones dolosamente cumplido es el del art. 147,1º, y esa es la solución que aquí adoptaremos, ;el peligro concreto cuyo conocimiento integra el dolo es, el de causar algún menoscabo en la integridad física, que abarca, en un entendimiento social ordinario, las lesiones no nimias o insignificantes. Se atribuye, como conocimiento mínimo, el de la elevada probabilidad de causar en tales circunstancias algún menoscabo físico a la persona contra la que se dirige el golpe. Si ha existido una conducta intencionada (puñetazo), destinada a producir un resultado, resultado que en la mente del autor se representaba como de mucha menor entidad lesiva, pues efectivamente la consecuencia normal de un puñetazo en el rostro puede ser una cierta conmoción, hematomas, heridas abiertas en algún caso, pero muy difícilmente el estallido del globo ocular, máxime cuando no se golpea con un objeto contuso o incisivo( lo que ni se imputa ni queda acreditado en este caso).

En consecuencia, pues, ha de afirmarse que el sujeto cometió el delito de lesiones, pues causó menoscabo en la integridad física de otra persona de manera objetivamente imputable, según hemos razonado más arriba, y con dolo de lesionar, si bien el resultado de lesiones realmente producido es más grave que el representado como objeto del dolo.

En consecuencia, estimamos cometido el tipo básico de delito de lesiones dolosas del art.147.1 del C. penal , aun cuando el resultado realmente ocasionado exceda del dolo del autor.

Esta situación, que históricamente dio lugar a la aplicación de la circunstanciara atenuante de preterintencionalidad, se resuelve ahora mediante la subsunción del hecho en dos tipos de injusto, el doloso de lesiones, y, en concurso ideal, el de lesiones por imprudencia en cuanto a la causación de un resultado excesivo respecto al dolo del autor. En este sentido pueden citarse las anteriormente referidas STS 1.415/2011, 133/2013, 464/2016, entre otras muchas. La jurisprudencia considera que la misma conducta 'tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y al riesgo que conllevaba'.

Afirmada que ha quedado la subsunción del hecho en el tipo de lesiones dolosas, hemos de verificar si la conducta constituye también delito de lesiones por imprudencia, lo que en este caso no presenta especial dificultad, pues el riesgo de pérdida del ojo objetivamente creado por el acusado, según ya hemos verificado, es un riesgo no permitido, pues excede el general de la vida y no puede entenderse habilitado por ninguna norma de ninguna clase. El sujeto incumplió el deber de advertir el peligro (como persona prudente) y/o infringió la norma de cuidado en su modalidad de omitir la acción peligrosa. La imprudencia es evidentemente grave. Como, enjuiciando un caso análogo al presente, razona la STS 1415/11 de 23 de diciembre mencionada :

'Es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado, al lanzar un puñetazo dirigido contra el rostro de la víctima, conocía la posibilidad de que el riesgo se concretara en un resultado especialmente grave en el caso de que le alcanzara una zona frágil y sensible, como son los ojos, aunque no se representara este resultado como probable ni pretendiera causarlo.

En consecuencia procede, con estimación del motivo, revocar la sentencia impugnada en el sentido de apreciar el concurso ideal( art.77 CP ) de los delitos de lesiones básicas dolosas ( art. 147) y lesiones agravadas del art.149 CP cometidas por imprudencia conforme el art.152.1-2 C.P'.

Por otra parte y dada la calificación de los hechos que va a llevar a cabo este Tribunal, conforme al concurso reflejado, divergente de la propuesta por las partes acusadoras, en la medida en que no ha existido variación sustancial de los hechos objeto de acusación, respecto a los hechos declarados probados, y que los tipos penales son claramente homogéneos, teniendo en cuenta que la pena es menor , no se ha vulnerado el principio acusatorio.

CUARTO- De los citados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artíuclo 28 del Código penal.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO-En relación a la pena a imponer, nos encontramos ante un concurso ideal , es decir, un mismo hecho constituye dos infracciones penales, previsto en el artículo 77.1 y 2 del C. Penal. El concurso lo es entre un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del C. Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del mismo texto legal. El citado artículo 77.2 del C. Penal señala que en los supuestos de concurso ideal se impondrá la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que la pena impuesta acudiendo a dicho cálculo, pueda superar la que se impondría si se penaran por separado ambas infracciones.

En este caso la pena prevista para la infracción más grave entre las que concurren idealmente, será la penalidad prevista en el artículo 152.1.2º del código penal , a imponer en su mitad superior, y que en su expresión máxima alcanzará la duración de tres años de prisión. Ésta será la pena que finalmente impondremos al acusado, puesto que incluso la expresión máxima de la pena de prisión prevista para el delito más grave resulta más favorable para el acusado que la punición separada de los dos tipos penales realizados, si tenemos en cuenta la elevada carga de injusto que se encierra la brutalidad del golpe que el acusado debió dirigir a su víctima a una zona del rostro que encerraba riesgos de afectación de un órgano tan relevante como un ojo, de forma tal que, aun cuando en su manifestación dolosa lo hayamos enmarcado dentro del tipo penal del art.147.1 del C.penal , el desvalor inherente en aquel tipo de acción no se vería satisfecho si no es dentro de los parámetros de pena previstos para el delito cometido en su mitad superior( 21 meses a 3 años) ; de la misma forma y por idéntica razón, con la punición autónoma del resultado atribuido a título de imprudencia grave tampoco se vería suficientemente retribuido si nos quedásemos en su reproche mínimo (un año de prisión), debiendo acudir para lograr un reproche proporcional a parámetros próximos a la mitad de la pena prevista en el artículo 152.1.2º del referido Código Penal( 2 años) .

La pena impuesta por lo tanto, no supera la que podría imponerse de penarse por separado ambas infracciones.

SEPTIMO-En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artículo 109 del Código penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artículo 116 del C.penal que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Fijadas las lesiones y secuelas en el informe médicos de los forenses , ratificado en el plenario, no discutido por la defensa, la acusación pública y privada difieren en cuanto a la cuantía solicitada. Ambas acusaciones, en cuanto a los días de impedimento y hospitalización , solicitan las mismas cantidades , 100 euros por día impeditivo y 150 euros por día de hospitalización , siendo las cantidades que suelen otorgarse por esta Audiencia . Por dichos conceptos la indemnización que el corresponde a Nazario es la cantidad de 450 euros por días de hospitalización ( existiendo un mero error material en el importe solicitado por el ministerio fiscal ya que los días de hospitalización fueron 3 , cmo la acusación pública recoge en su relato fáctico , y no 1 como estima en la responsabilidad civil solicitada , y 3000 eros por los 30 días impeditivos En cuanto a las secuelas , ambas acusaciones solicitan cantidades acudiendo al Baremo de tráfico , incluyendo por ello, también, indemnización por intervención quirúrgica.

En relación a este último concepto, la acusación particular interesa el importe máximo , interesando el Ministerio fiscal un importe medio del reflejado en el baremo, optándose por estimar procedente la cantidad solicitada por el Ministerio fiscal , 750 euros , sin que la defensa argumentara o aclarara la solicitud de su importe.

En cuanto a las secuelas, las mismas son:

1.Pérdida de visión total del ojo izquierdo , puntuándose dicha lesión por los médicos forenses en 25 puntos, estando ambas acusaciones de acuerdo , el importe según baremo, es el que interesa la acusación particular-36.523,42euros-, ligeramente superior a lo interesado por el fiscal( 34.979,08 euros) .

2.Perjuicio estético . Los médicos forenses valoran dicho perjuicio en grado medio , fijando el mismo en 14 puntos . La acusación particular en su relato de hechos de sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas , estima, igualmente, que el perjuicio estético es de 14 puntos , sin embrago en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas , modifica lo que sostiene en su relato fáctico y estima que el perjuicio estético es grave , grado muy importante solicitando 30 puntos. Existe una incongruencia no resuelta ni aclarada ni argumentada por la acusación particular , sin que al respecto los médicos forenses fueran interrogados , debeindo por ello estimarse dicho perjuicio, como los estiman los médicos forenses en grado medio otorgando 14 puntos , por lo que, la indemnización , según baremo, es la interesa por el Ministerio fiscal, 14.864,68 euros.

Por los conceptos expuestos la indemnización que corresponde a Nazario asciende a la cantidad de 55.588.1 euros

La acusación particular solicita, conforme a Baremo la cantidad de 1000 euros por lucro cesante y 10.000 euros por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas.

Si bien el baremo , en cuanto a los conceptos referidos, es orientativo, no obligatorio al no estar en hechos consecuencia de un accidente de tráfico, la Sala no puede obviar que en el presente caso, los hechos ocasionados , teniendo parte del actuar del acusado un componente doloso, , conlleva a estimar que la cantidad sean incrementadas en un porcentaje por daño moral a la víctima, . Atendiendo al baremo, la acusación particular solicita un importe sito en perjuicio leve si bien en su tramo superior. Al respecto este Tribunal estima procedente conceder importe por ello, si bien a falta de otros datos, se considera adecuado incrementar la cantidad anteriormente fijada a la de 60.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Lec.

OCTAVO-Las costas se imponen a los acusados, conforme lo dispuesto en el art. 123 del C.p. Las referidas costas incluyen las costas de la acusación particular, al no haber sido superflua ni perturbadora.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVIENDO A Luciano del delito de lesiones del artículo 149.1 del Código penal que se le venía imputando , CONDENAMOS A Luciano, como autor responsable de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del C. Penal , en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del C. Penal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2 del C. Penal, a la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Nazario en la cantidad de 60.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Lec.

Firme que sea la sentencia , hágase saber a la víctima del delito las ayudas contenidas en la Ley 35/95 de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.