Sentencia Penal Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 16/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

JAEN

JUZGADO DE INSTRUCCION

NÚM. TRES DE JAEN

Juicio de Faltas núm.: 668/2013

Rollo de Apelación Penal núm: 16/2014

El Iltmo. Sr. D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 286

En la ciudad de Jaén a dieciseis de Diciembre de dos mil catorce.

El Magistrado arriba trascrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 668/2013, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Jaén, sobre incumplimiento de obligaciones familiares, Rollo de apelación Nº 16/2014, siendo acusada Dª. Magdalena , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido parte apelante el denunciante D. Jesús y apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción número Tres de Jaén, se dictó en fecha 5/12/2013, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Unico.- Aparece probado y así se declara que por resolución judicial se regula el régimen de visitas de la menor Agustina cuyos progenitores son denunciante y denunciada en el presente procedimiento, estableciéndose un régimen de custodia por la madre y un régimen de visitas del menor a favor del padre en el punto de encuentro. El padre se encuentra procesado por presuntos abusos sexuales a la menor Agustina en un procedimiento abreviado tramitado en los Juzgados de Úbeda '.

SEGUNDO .- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' 1.- Que absuelvo a Magdalena de la falta de incumplimiento de deberes familiares que se le imputaba en esta causa. 2.-Declaro las costas de oficio'.

TERCERO .- Contra la mencionada sentencia por el denunciante D. Jesús , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación del recurso.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo, turnar de ponente, señalándose para celebración de vista el día 09/12/2014, el que tuvo lugar con la asistencia de las partes y el Ministerio Fiscal, quedando para el dictado de la resolución oportuna.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

No se aceptan los Hechos Probados que se sustituyen por los siguientes:

Con fecha 20 de Junio de 2012 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Úbeda, auto en cuya parte dispositiva se acordaba: 'Que debo acordar y acuerdo que el régimen de visitas establecido a favor del progenitor paterno-denunciado, Jesús , se verifique a partir de la presente resolución a través del Punto de Encuentro Familiar del siguiente modo: fines de semana alternos los sábados y domingos desde las 11 horas hasta las 13 horas, en la modalidad de visitas tuteladas, de modo que dicho régimen se materialice en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de especialistas a fin de garantizar la seguridad y bienestar del menor.

Se significa que, el cumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente resolución, con el carácter de medida de protección del menor, estará vigente mientras lo aconsejen las circunstancias concurrentes, en beneficio del mismo.

Todo ello, sin perjuicio de los informes periódicos que por el Punto de Encuentro Familiar se remitan a este Juzgado (en sus DP 1354/10) a fin de conocer y valorar la situación psicológica y emocional de la menor y poder así adoptar el régimen de visitas a las circunstancias concurrentes en cada momento'.

Que con fecha 17 de Agosto de 2013 y 18 de Agosto de 2013 Doña. Magdalena no presentó a su hija Agustina en el Punto de Encuentro Familiar, sito en la ciudad de Úbeda, alegando que no quería ir con su padre y que se pone mala.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación D. Jesús , contra la sentencia número 280/2013, dictada con fecha 5 de Diciembre de 2013, por el Juzgado de Instrucción Núm. Tres de Jaén , por la que se absolvía a Magdalena de la falta de incumplimiento de deberes familiares de la que era imputada, radicando dicho recurso en error en la valoración de la prueba, infracción del art. 24 y 118 de la Constitución Española e infracción del precepto legal concretado en el art. 618.2 del Código Penal ; solicitando que se revoque la la sentencia recurrida y se condene a Dª. Magdalena , como autora de una falta prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal a la pena de multa por tiempo de dos meses y cuota-día de cinco euros con la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal y que se declaren de oficio las costas.

Por Dª. Magdalena se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Fiscal, despachando el traslado del recurso, impugna el recurso presentado y en su consecuencia estima procedente la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, al considerar que la misma realiza un adecuado estudio y valoración de los medios de prueba reunidos en el procedimiento estando ajustada plenamente a derecho.

Pues bien, como ya se pronunció esta Sección (Ponente Sr. Regidor Martínez) es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación ,llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

Sin perjuicio de cuanto antecede, en los hechos probados que se contienen en la resolución recurrida, no se menciona incumplimiento alguno, lo que deja vacuo de contenido reflexión alguna cualquier consideración en relación a ilícito aún que lo sea en categoría de falta.

En el acto de la vista realizada en la alzada, la parte denunciante se ratificó en su denuncia, alegándose por la denunciada la actitud de su hija, lo que justificó que no acudiera al punto de encuentro familiar. Reconociendo ambas partes que desde que fue absuelto el denunciante del delito de abuso sexuales por sentencia de fecha 24 de Junio de 2014, sumario 1/13, Rollo de Sala nº 7/2013 de la Sección Primera de esta Audiencia , el padre tiene a su hija fines de semana alternos y con normalidad.

Para una mejor comprensión del tipo penal, se habrá de acudir a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, 'el Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'.

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal , que queda redactado en los siguientes términos:

'Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses'.

Nos encontramos entonces conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil , con dos conceptos bien diferenciados, uno, la 'custodia' de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como 'régimen de visitas', que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

Las citadas medidas, custodia de los hijos y régimen de visitas, que pueden venir determinadas bien en convenio regulador aprobado judicialmente ( artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o determinadas en sentencia (artículo 774 igual Ley última citada), obligan por igual a ambos progenitores, aplicándose en beneficio de los hijos por ser el interés más digno de protección y a fin de conseguir su más armónico desarrollo físico y psíquico.

Sin perjuicio de cuanto antecede y ocurrido el incumplimiento de lo adoptado de muto acuerdo o por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas.

En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal -no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre-, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 618.2 de igual texto sustantivo en su redacción dada por L.O. 15/03 que lo modifica y valida a partir del 1 de octubre de 2.004, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 618, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno- filiales.

En el caso enjuiciado en la alzada en sede al recurso de apelación interpuesto, no queda justificada la conducta de la madre para el incumplimiento de su obligación de presentar a su hija en el punto de encuentro familiar, y en los correspondientes días. Es mas, si la madre sospechara fundádamente en algún relato de su hija, de unos cinco años, relativas a tocamientos libidinosos por el padre, disponía de medios legales para evitar a su hija de dicho peligro, y ello en cualquier tipo de procedimiento.

Sin perjuicio de ello, este Tribunal no es insensible al ánimo bien sea de amparo o protección que cualquier progenitor brinda a sus hijos, pero ello no puede chocar frontalmente contra una resolución judicial firme, amen de los medios judiciales que de otra parte le ofrece nuestro ordenamiento jurídico, como ya se ha dicho.

SEGUNDO.- Procederá pues calificar los hechos en la categoría de falta, prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal , de la que resulta autora Dª. Magdalena , por su participación, voluntaria material y directa en su comisión.

TERCERO.- Concurren y es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad 7ª del art. 21 del Código Penal circunstancia de análoga significación a las anteriores y que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no han de guardar una similitud con las mismas, y ello por considerarse que ante un estado de desasosiego de la madre, pudiera ver condicionada su voluntad, pero sí teniendo intactas sus condiciones intelectivas.

Lo cual habrá de tener su reflejo en la extensión de la pena.

CUARTO.- El artículo 618.2 del Código Penal castiga el incumplimiento de las obligaciones familiares con pena de multa por tiempo de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

Por este Tribunal, en atención a lo ya expuesto y en uso de las facultades que le concede el legislador en el artículo 638 del Código Penal , considera que la pena que procederá imponerse es la de multa por tiempo de diez días (10 días) y cuota diaria de dos euros (2 Euros), sustituible conforme al contenido delo artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.- No procede imponer costas procesales en la instancia y esta alzada, lo que se solicita por la acusación particular y apelante..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimándose el Recurso de Apelacióninterpuesto contra la sentencia número 280/2013 de fecha 5 de Diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción Número 3 de ŽJaén , en autos de Juicio de Faltas seguidos en dicho Juzgado con el número 668/2013, debo revocar y revoco dicha resolución, y en su lugar debo condenar y condeno a Dª. Magdalena como autora penalmente responsable de la falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal , a la pena de multa por tiempo de diez días y cuota diaria de dos euros, quedando sujeto su incumplimiento voluntario o por vía de apremio a la responsabilidad personal subsidiaria de localización permanente de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se declaran de oficio las costas de la instancia y en esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.