Sentencia Penal Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 92/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

P. ABREVIADO Nº 5.871/2010.

ROLLO DE SALA Nº 92/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 49 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 286/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

============================================

En Madrid, a 9 de Mayo de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento abreviado nº 5.871/2010, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, contra Everardo , de 36 años de edad, natural de Pinto (Madrid) y vecino de Madrid, nacido el NUM000 de 1977, hijo de Mario y Rebeca , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno y defendido por el Letrado D. Iván Gil Rodríguez, teniendo lugar el juicio el día 7 de Mayo de 2014, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Gaia Lugar Nuevo SL, representada por la Procuradora Dª. Inés Tascón Herrero y defendida por el Letrado D. José María González de La Cruz, y dicho acusado, siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 250.1.5 º, 248 , 249 y 74 del C. Penal , del que resulta autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de cinco años de prisión y ocho meses de multa con cuota diaria de doce euros, abono de costas, y que indemnice a Gaia Lugar Nuevo SL en 211.960 euros, intereses del Art. 576 de la LECivil .

SEGUNDO .- la acusación particular de Gaia Lugar Nuevo SL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 250.1.5 º, 248 , 249 y 74 del C. Penal , del que resulta autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de tres años de prisión y diez meses de multa, y que indemnice a Gaia Lugar Nuevo SL en 211.960 euros, intereses del Art. 576 de la LECivil , y abono de costas con inclusión de las de la acusación particular.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular.

Desde el día 23 de abril de 2.010 el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios laborales en el local donde Gaia Lugar Nuevo SL explotaba un negocio de juego y apuestas junto con la mercantil Sportium Apuestas Deportivas, S.A, sito en la calle Felipe Castro, nº 17 de

Madrid, encontrándose entre sus instalaciones máquinas recreativas y una zona dedicada a las apuestas deportivas. El negocio era compartido por las dos empresas citadas siendo el local de Gaia y las máquinas recreativas, las receptoras de las apuestas y los sistemas informáticos de Sportium, repartiéndose los beneficios por partes iguales.

En dicho local el acusado se encargaba, como los otros empleados, de aceptar las apuestas que pudieran realizar los clientes y pagar los premios, y dada su condición de encargado del local ejercía además en exclusividad las funciones de arqueo, contabilización de la caja, introducción de los códigos para tener acceso a la misma y liquidaciones de los ingresos con la mercantil Sportium Apuestas Deportivas, S.A.

El acusado, durante el periodo de tiempo comprendido entre mayo a octubre del 2010 y aprovechándose de su condición de empleado y encargado, procedió a realizar un elevado número de apuestas a su favor sin desembolsar cantidad alguna de dinero, de manera que el importe correspondiente a estas apuestas no se ingresó en la caja de Gaia Lugar Nuevo SL, lo que produjo un descuadre de las cuentas entre las empresas Gaia y Sportium por importe de 211.960 euros, que Gaia tuvo que abonar a Sportium.

No ha quedado acreditado que el acusado hiciera suyos los premios que hubieran podido corresponder a las apuestas que realizó sin abonar su importe.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula acusación por un delito de estafa. Los elementos integrantes de este delito son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el Art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

SEGUNDO .- La prueba practicada permite tener por acreditado que el acusado durante el periodo de tiempo comprendido entre mayo a octubre del 2010 y aprovechándose de su condición de empleado y encargado del negocio, procedió a realizar un elevado número de apuestas a su favor sin desembolsar cantidad alguna de dinero, de manera que el importe correspondiente a estas apuestas no se ingresó en la caja de Gaia Lugar Nuevo SL. Así se desprende de la documentación aportada a la causa y de la testifical de Elias , Laureano y muy especialmente de Raimunda apoderada de Sportium, que explicó cómo funcionaba el sistema y como quedaban registradas todas las operaciones y apuestas en el sistema informático, con concreción del empleado que había realizado cada una de las operaciones o apuestas, pues cada uno de ellos tenía una llave exclusiva y un clave personal, por lo que supieron que todas las apuestas de las que derivaba el descuadre de las cuentas entre Gaia y Sportium habían sido realizadas por el acusado.

Lo expuesto permite afirmar que el acusado, aprovechándose de su relación laboral con la empresa Gaia, utilizó un engaño consistente en realizar apuestas en su propio interés pero sin ingresar el importe de las mismas, y ello con el evidente fin de obtener un beneficio económico, cual debería ser recibir los premios que pudieran corresponder a las apuestas realizadas. Pero lo que no ha quedado acreditado es que la empresa querellante, como consecuencia de este engaño realizara un desplazamiento patrimonial, que consistiría precisamente en el abono de los premios correspondientes a las apuestas premiadas y que el acusado los hiciera suyos, con el consiguiente beneficio para éste y perjuicio para la sociedad Gaia, y al no haberse acreditado este desplazamiento patrimonial, no puede afirmarse la existencia de un delito de estafa. Ello es así porque la documental aportada acredita las apuestas realizadas, la fecha, su importe y la clave del empleado que la ha realizado, pero no recoge el abono de premio alguno, caso de que se haya producido. Lo mismo cabe decir de la grabación aportada a la causa, pues se ve al acusado realizar apuestas, o simplemente teclear en un ordenador, pero nada más. Y este extremo tampoco ha sido aclarado por los testigos, pues a ninguno se le ha preguntado por el importe de los premios abonados por las apuestas realizadas por el acusado de manera fraudulenta, si es que alguna de esas apuestas resultó premiada. Los tres testigos antes referidos señalaron que produjo un descuadre de las cuentas entre las empresas Gaia y Sportium por importe de 211.960 euros, pero, por las preguntas que se les formuló en el juicio, parece que lo refieren al dinero que se dejó de ingresar por el acusado en la caja de Gaia y que posteriormente tenía que ser liquidado con Sportium.

A lo expuesto debe añadirse que en esta cuestión, que es fundamental, las acusaciones adolecen de claridad, pues el dinero que el acusado hubiera podido estafar no es el importe de las apuestas realizadas por el mismo sin abonar su valor, sino el importe de los premios que hubiera podido percibir por tal maniobra fraudulenta, y que sería el desplazamiento patrimonial realizado por la querellante como consecuencia del engaño urdido por el acusado. Y basta ver tanto el escrito de querella como los escritos de acusación para poder comprobar que en ninguno se concreta el dinero supuestamente obtenido por el acusado en su propio beneficio. Así la acusación particular dice: '... estuvo realizando apuestas fraudulentas consistentes en apostar para él mismo, en su beneficio y sin previo pago de cantidad alguna, mientras que sí llegaba a cobrar los premios que pudieran obtenerse de dichas apuestas, insistimos, siempre sin abonar cantidad alguna, con el consiguiente engaño del que se ha lucrado sustancialmente'.Y el M. Fiscal señala en su escrito de acusación: '... hizo que se dedicase a hacer apuestas en su nombre sin desembolsar cantidad de dinero alguna, cobrando las apuestas premiadas, sin abonar nada en el local donde trabajaba ni dar cuenta a Sportium de las cantidades ilegalmente recibidas...'.Ni se concreta el número de los supuestos premios percibidos por el acusado, ni las fechas, ni el importe de los mismos.

Y no se puede decir que la cantidad 211.960 euros es el importe de los premios que el acusado hizo suyos, pues no se ha acreditado, ya que ningún testigo ha realizado tal afirmación (tampoco se les ha preguntado), ni se desprende de documento alguno, pues esa cantidad corresponde al descuadre de cuentas entre Gaia y Sportium, que son cuestiones diferentes, y si en ese descuadre de cuentas se ha tomado en consideración el importe de esos supuestos premios cobrados por el acusado, lo que ni ha sido alegado por las acusaciones, se debería haber concretado cada uno de estos importes en los escritos de acusación, pues esa sería la cantidad estafa y no el importe de las apuestas realizadas sin abonar su valor que sería el engaño, lo que no ha hecho ninguna de las acusaciones.

Considera este Tribunal que no se ha practicado una prueba que hubiera podido esclarecer los hechos, cual es una pericial para concretar el importe de las apuestas realizadas por el acusado sin abonar su valor y concretar el importe de los premios percibidos por el acusado, caso de haberlos recibido. Y ante la ausencia de esta prueba, sólo cabe concluir que la prueba practicada en el acto del juicio resulta insuficiente para poder sostener que el acusado ha cometido un delito de estafa.

TERCERO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver al acusado Everardo del delito de estafa de que se le acusaba, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al acusado absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Everardo , del delito de estafa de que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en esta causa, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.