Sentencia Penal Nº 286/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 22/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 22/2014

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 172/2013 del

Juzgado de Instrucción de Gandia número 3

SENTENCIA

Nº 286/15

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña OLGA CASAS HERRAIZ

En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Candido , con D. N.I número NUM000 , hijo de David y de Elvira , nacido en Valencia el día NUM001 - 1957, vecino de Gandia (Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Fernando Cabedo; como acusación particular, Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Santacatalina Ferrer y defendido por el Letrado D. Francisco Santacatalina Ferrer; y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Villaescusa Martí y defendido por el Letrado D. Joaquín Varó París, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 17-04-2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y 250.2 todos del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código penal , así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Gervasio en 114.373,30 euros por las cantidades satisfechas para el pago de la hipoteca que no fue debidamente cancelada, con imposición del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alternativamente, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código penal , del que también estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y manteniendo las mismas peticiones sobre costas y responsabilidad civil.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código penal o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código penal , de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena, en ambos casos, de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Gervasio en 112.434,61 euros, más los intereses legales de la misma.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, solicitó, para el caso de condena, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado del artículo 21.5 del Código penal .

Se declara probado que el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como administrador único de la entidad Promociones Jiesba SL, vendió en documento privado de fecha 20 de febrero de 2004 a Gervasio una vivienda unifamiliar adosada identificada con el número NUM004 sita en la CALLE001 de Gandia, finca número NUM005 , inscrita en el Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 del Registro de la Propiedad nº 1 de Gandia, por un precio total, IVA incluido, de 224.520,10 euros.

Cuando se convino la venta la vivienda estaba en fase de construcción y en el mismo contrato de compraventa se autorizaba al vendedor a concertar préstamo con garantía hipotecaria con el interés, plazo y condiciones que exigiera la entidad de crédito con la que lo hiciera y hasta la cantidad pactada como precio de compraventa de la vivienda.

En el momento de la firma del referido documento privado el comprador abonó a cuenta del precio la suma de 88.000 euros.

En fecha 7 de abril de 2004 la entidad Promociones Jiesba SL obtuvo del Banco Español de Crédito un préstamo hipotecario para financiar la construcción de la promoción de la que formaba parte la vivienda vendida al Sr. Gervasio , individualizándose el total capital obtenido entre las distintas viviendas, de tal forma que la vivienda del Sr. Gervasio respondería de un total de 177.444 euros de principal.

En fecha 10 de enero de 2005 el Sr. Gervasio pagó a cuenta del precio total otros 90.000 euros y en fecha 6 de abril de 2005 el Sr. Gervasio entregó también a cuenta del precio final la suma de 40.000 euros.

En fecha 4 de septiembre de 2006, cuando la construcción estaba finalizada o casi finalizada, el Sr. Gervasio encargó a la entidad Servimar Servicios Inmobiliarios la vivienda de la vivienda adquirida a Promociones Jiesba SL por un precio de 390.657,87 euros.

Como quiera que no llegó a venderse la vivienda, en fecha 2 de julio de 2009 se elevó a escritura pública la venta al Sr. Gervasio de la vivienda, de tal forma que se pactaba un precio total de la compraventa de 209.229,74 euros más 14.646,08 euros por IVA (en total 223.875,82 euros), del que la vendedora confesaba haber recibido 88.000 euros el 20-02-2004, 90.000 euros el 10-01-2005 y 40.000 euros el 06-04-2005, quedando aplazado el pago de 5.875,82 euros.

Como quiera que el acusado había destinado a fines distintos de la construcción de la vivienda parte de las cantidades recibidas para la misma, bien del comprador o bien de la entidad financiera, quedaba por cancelar en esa fecha una importante parte del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

La entidad vendedora, representada por el acusado, se comprometió a cancelar en el plazo de seis meses la referida hipoteca, momento en que el comprador abonaría la cantidad aplazada.

El acusado no procedió a cancelar la hipoteca, aunque siguió haciendo frente a las cuotas mensuales de la misma, hasta que dejó de hacerlo en fecha 1 de mayo de 2011, fecha en que había pendiente de amortizar un capital ascendente a 108.156,37 euros.

Ni el acusado personalmente ni la entidad Promociones Jiesba SL abonaron más cantidades por el préstamo impagado, que ha debido asumir el Sr. Gervasio , sufriendo por tal motivo un perjuicio económico por importe de 112.434,61 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.5º del Código penal .

Debe señalarse en primer término que los hechos que se han declarado probados fueron reconocidos por el acusado (salvo la finalidad de las cantidades abonadas a cuenta por el querellante) y prácticamente también lo fueron por el querellante, a excepción de la autorización para la constitución de la hipoteca que contenía el contrato privado de compraventa y que, aunque negó que la hubiera autorizado, así consta expresamente en las páginas 2 y 3 del referido contrato, que fue aportado original al juicio oral por el acusado y en el que el querellante reconoció como puesta de su puño y letra la firma que obraba en todas las páginas salvo la número 2, circunstancia que carece de relevancia a estos efectos.

En realidad, además del referido documento privado, los restantes hechos declarados probados vienen confirmados por la amplia documentación aportada a lo largo del procedimiento. La constitución de la hipoteca y sus condiciones queda acreditada a los folios 233-276; copia de la escritura de venta al querellante de la vivienda por parte del acusado de fecha 02-07-2009 está aportada a los folios 136-151; copia de la escritura de venta de la vivienda por el querellante a sus hijos fue aportada a los folios 159-191; el original del encargo de venta de la vivienda efectuado por el querellante el 04-09-2006 fue aportado por la defensa al juicio oral y reconocido por el querellante; los pagos y amortizaciones de la hipoteca que fue realizando la entidad Promociones Jiesba SL hasta el 01-05-2011 fue aportada por la defensa al acto del juicio oral, sin que por la acusación particular se concretara razón alguna por la que hubiera que dudar de su autenticidad, y, en fin, el saldo deudor a fecha 01-05-2011 de la referida hipoteca fue certificado por la entidad bancaria al folio 157, sin que acusación y defensa discutieran que desde esa fecha fue el querellante quien se hubo de hacer cargo de la misma.

Por su parte, los pagos efectuados por el querellante de una u otra forma han sido documentados a los folios 194-206, además del documento obrante a los folios 159-191, mediante el que los hijos del querellante se subrogaron en la hipoteca que gravaba la vivienda.

Alegó el acusado en su descargo que cuando el querellante adquirió la vivienda mediante documento privado, en realidad lo que hacía no era adquirir la vivienda, sino también invertir en la promoción, motivo por el cual le abonaba un 10% de las cantidades que entregó a cuenta y por el que nunca podría considerarse que tales cantidades estaban solo destinadas a la construcción de la vivienda.

Sin embargo, tal manifestación exculpatoria quedó carente de apoyo probatorio por tres razones fundamentales:

1ª. Sin perjuicio de la escasa fiabilidad que puedan tener en este punto el acusado o su exsocio el Sr. Jose Enrique , no deja de resultar llamativo que cuando prestó declaración en fase sumarial (folios 102-104), el acusado no recordara tan relevantes acuerdos y se limitara a alegar que la vivienda del querellante tuvo un sobreprecio por unas reformas (que luego no mencionó en el juicio oral), y a reconocer que las cantidades que recibía del querellante las destinaba a la promoción con la finalidad de, una vez vendida la promoción, cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda del querellante.

2ª. Desde luego, el querellante siempre ha negado tales ha acuerdos, ha afirmado que su única intención era adquirir la vivienda descrita en el contrato de compraventa suscrito por partes y que nunca tuvo intención de invertir en la promoción del acusado.

3ª. El referido contrato, aportado original por el acusado al acto del juicio oral, describe la adquisición de una vivienda en fase de construcción por parte del querellante y no contiene estipulación alguna que permita atribuir a las cantidades entregadas por el querellante una finalidad distinta que la expresamente mencionada en el contrato: la construcción de su vivienda. Teniendo en cuenta que se trata de un documento redactado por la empresa del acusado y al que éste se remitió para acreditar que estaba autorizado a constituir una hipoteca sobre la vivienda, mal puede pretenderse que no hay que atender al mismo en lo que concierne a la finalidad de las cantidades abonadas por el querellante.

4º. De ese 10% que decía el acusado que se entregaba al querellante por cada aportación, solo aparece acreditado el correspondiente a la primera entrega (pero en calidad de descuento), mientras que para la segunda entrega solo se aportó al acto del juicio oral un documento no reconocido por el querellante y para la tercera entrega no se aportó prueba alguna.

Por lo demás, la finalidad de las cantidades recibidas por el acusado en virtud del préstamo hipotecario documentado a los folios 233-276 y que finalmente no canceló, era expresamente 'financiar la construcción de los inmuebles' (folio 241 vuelto).

Sentado lo anterior, no se entra a valorar si tales hechos podrían ser constitutivos del delito de estafa inmobiliaria que al amparo del artículo 251.2 del Código penal calificaron con carácter alternativo el Ministerio fiscal y la acusación particular, dado que, si el delito se cometió con motivo de la escritura pública de compraventa de fecha 07-07-2009, ninguna ocultación hay en la misma con relación a la carga que gravaba la vivienda, y si, como sostuvo el Ministerio fiscal, se cometió al percibir del querellante las dos últimas entregas a cuenta del precio ocultándole la existencia de la hipoteca (que hacía innecesarias más entregas), el delito habría prescrito al haberse cometido en fecha 06-04-2005 (cuando se hizo el segundo pago) y haberse interpuesto la querella inicial de estas actuaciones el 26-01-2012, es decir, habiendo transcurrido con exceso el plazo de cinco años que para el delito del artículo 251.2 establece el artículo 131.1 del Código penal .

No obstante, los hechos declarados probados sí son constitutivos del delito de apropiación indebida agravada como igualmente calificaron las acusaciones pública y particular, y ello en su modalidad de distracción de dinero.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-06-2007, rec. 2421/2006 , que ' Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , que el art. 252 del como es exponente las Sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 y 18.10.2005 , que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'

Y, a su vez, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-12-2012, rec. 199/2012 , ' Como dijimos en la Sentencia de 21 de octubre de 2011 resolviendo el recurso 209/2011 , hemos excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que, a la recepción de dinero por los futuros adquirentes, asume la obligación incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende.'

Y añade que ' Ciertamente en otras ocasiones de entrega de dinero por adquirentes de vivienda hemos estimado la existencia de delito. Pero de un delito de apropiación indebida. Así en la Sentencia del TS nº 29/2006 de 16 de enero . En tal caso las cantidades fueron entregadas como anticipo del precio pero vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas. Como en el caso de la Sentencia nº 596/2010 de 18 de mayo , donde también se estimó el delito de apropiación diciendo que en los casos de aportaciones de dinero, de una vez o en sucesivas entregas, hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobre el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura, que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye. Y lo mismo ocurrió en el caso decidido en la Sentencia de esta misma Sala nº 792/2003 de 2 de junio , en el que la entrega se hizo a un intermediario entre comprador y vendedor. La apropiación en estos casos, bajo la modalidad de distracción, concurre en la medida que el título de entrega del dinero, cuya propiedad adquiere el receptor, entraña una eventual obligación de devolver. Y aún en tales casos hemos cuidado de advertir que tal obligación, cuyo incumplimiento origina la ilicitud típica, se condiciona a que la compra no haya resultado fallida por causas imputables a los compradores ( Sentencia de esta Sala nº 844/2004 de 30 de junio ).'

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es clara la tipificación de los hechos cometidos por el acusado como delito de apropiación indebida en la medida en que recibió del querellante un total de 218.000 euros destinados al pago de la vivienda en fase de construcción que le vendió en fecha 20-02-2004 y, al mismo tiempo, recibió 177.444 euros del préstamo hipotecario, igualmente para al construcción de la referida vivienda.

Sea cual fuere la forma en que debió destinar las cantidades que fue recibiendo para financiar la construcción de una vivienda cuyo precio de venta era 223.875,82 euros y sin perjuicio de que pudiera admitirse otra calificación jurídica para tales hechos, lo cierto es que si en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa al querellante se adeudaba a la entidad bancaria una gran parte del préstamo hipotecario (pues dos años después, en fecha 01- 05-2011, el capital pendiente ascendía a 108.156,37 euros), el acusado necesariamente destinó una parte sustancial del dinero recibido del querellante o del dinero recibido de la entidad bancaria a una finalidad distinta de aquella para la que se le entregó (la construcción de la vivienda vendida al querellante), cometiendo de este modo el delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado.

Alegó el acusado, con el único apoyo de su exsocio, que cuando en 2006 se otorgaron las escrituras de compraventa de las restantes viviendas de la promoción el querellante solicitó que la suya se retrasara porque tenía intención de vender la vivienda (y así lo encargó en documento aportado al acto del juicio oral y reconocido por el querellante) y quería evitar el coste de una doble transmisión (primero a él y luego al ulterior comprador).

Aunque así hubiera sido, nada impedía al acusado cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda y esperar a formalizar en escritura pública la venta cuando así lo solicitara el querellante.

Es cierto que el acusado manifestó que el querellante le pidió que no cancelara por si al comprador le interesaba subrogarse en la hipoteca, pero tal afirmación quedó carente de apoyo probatorio al ser negada por el querellante (que, en realidad, dijo desconocer la existencia de la hipoteca hasta el año 2009) y no resultar verosímil que el acusado aceptara de forma desinteresada retrasar la cancelación de una hipoteca cuyos intereses y amortizaciones estaba asumiendo su empresa (y siguió asumiendo hasta 2011), salvo que le interesara mantener esa financiación para una finalidad que nada tenía que ver con la construcción de la vivienda del querellante.

Del mismo modo, el hecho de que poco antes del otorgamiento de la escritura pública de fecha 02-07-2009 (en junio de 2009) procediera el acusado a cancelar un embargo trabado por la Tesorería General de la Seguridad Social, entre otros inmuebles que figuraban a su nombre, sobre la vivienda del querellante (así resulta de los documentos 5, 15, 16 y 17 aportados al juicio oral), tampoco desvirtúa la naturaleza delictiva de los hechos por él cometidos, dado que, como se decía en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-06-2007 , ' el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél'.

En este caso, además, reconoció en el juicio oral el acusado que el citado embargo afectaba a más inmuebles propiedad de su empresa distintos de la vivienda del querellante y, desde luego, no se explica cómo podía beneficiar a éste autorizar (como sostuvo el acusado y negó expresamente el querellante) que se destinara el capital preciso para cancelar la hipoteca que gravaba su vivienda al levantamiento de un embargo frente al que podía haber opuesto la correspondiente tercería de dominio y que, desde el punto de vista de la entidad ejecutante, quedaba sobradamente garantizado por los restantes inmuebles objeto de la traba.

Por tanto, ni tales alegaciones, ni las frustradas expectativas de venta de otra promoción con cuyo importe pretendía el acusado cancelar la hipoteca en 2009 ni la alusión a la crisis económica que pudo terminar de frustrar cualquier expectativa de negocio, pueden desvirtuar el hecho nuclear que se califica como delictivo: el acusado percibió unas cantidades del querellante y de una entidad bancaria destinadas a la construcción de la vivienda vendida al querellante y las destinó a una finalidad distinta a la pactada.

Tales hechos constituyen, por tanto, un delito de apropiación indebida, concurriendo el tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código penal , al elevarse a más de 50.000 euros el importe de lo indebidamente apropiado (en fecha 01-05-2011 el capital pendiente de amortizar de la hipoteca era de 108.156,37 euros), según la redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010 o, si se prefiere, concurre el tipo agravado del artículo 250.1.6 º, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, al superar con creces el importe total defraudado los 36.000 euros que jurisprudencialmente se fijaron para determinar la aplicación de dicho precepto (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-11-2009, nº 1145/2009 ).

No concurre, por el contrario, el tipo agravado del artículo 250.1.1º del Código penal , al no haberse acreditado suficientemente que el querellante hubiera adquirido el inmueble al acusado con la finalidad de destinarla a su primera vivienda.

En efecto, ante las contradictorias manifestaciones que sobre esta cuestión vertieron en el juicio oral acusado y querellante, los elementos probatorios que se aportaron al respecto resultaron igualmente contradictorios.

Así, el querellante afirmó que a partir de 2009 llegó a residir en la vivienda y este hecho no fue negado por el acusado.

Sin embargo, también admitió el querellante que en 2006 (y por tanto, antes del otorgamiento de la escritura pública y de que residiera en la misma) encargó la venta de la vivienda, manteniéndose tal encargo (en ausencia de otros datos) hasta que se otorgó la escritura de compraventa el 02-07-2009.

Alegó el acusado que el querellante en aquel tiempo ya había procedido a la compra de otros inmuebles para venderlos a continuación lucrándose con la entonces diferencia positiva de precio.

El querellante lo negó expresamente y, sin embargo, el acusado aportó al acto del juicio oral una copia simple de escritura pública acerca de cuya autenticidad no aportó el querellante razón alguna para dudar, en la que consta que en fecha 31-05-2002 adquirió una vivienda que procedió a vender en fecha 30- 05-2003.

Si en fechas inmediatamente anteriores a la de la adquisición de la vivienda al acusado (20-02-2004) el querellante había adquirido y vendido otra vivienda solo con una finalidad inversora, la fiabilidad de las manifestaciones del querellante sobre el destino que había atribuido a la vivienda adquirida al acusado queda perjudicada hasta el punto de que, como se dijo, no puede aceptarse como acreditada, al menos con la certeza que exige el respeto al principio in dubio pro reo.

Queda descartada, por tanto, la aplicación del tipo agravado interesado por las acusaciones y, en consecuencia, la especial agravación que contempla el artículo 250.2 del Código penal cuya aplicación también se solicitaba.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Candido por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado prevista en el artículo 21.5 del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-09-2003, nº 1158/2003 , que ' esta atenuante de reparación del daño viene integrada por una conducta ejecutada con posterioridad a la finalización del hecho delictivo, y no afecta a la antijuricidad ni tampoco a la culpabilidad. Su finalidad estriba en favorecer la posición de la víctima del delito, por razones de política criminal estimulando la reparación privada y reconociendo en consecuencia una menor penalidad al autor que procede a reparar el daño causado total o parcialmente, en una medida estimable en este último caso, quedando excluidas las reparaciones ficticias ( STS núm. 2068/2002, de 7 de diciembre )'.

En el caso de autos, con independencia del momento en que se consumó el delito, el perjuicio causado al querellante viene determinado por el importe del préstamo hipotecario no cancelado por el acusado antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda que le adquirió y tanto si se estima que esa cancelación debió producirse antes del 02-07-2009 (fecha de la citada escritura pública) como si debió llevarse a cabo dentro del plazo de los seis meses siguientes (como se pacta en el mismo documento), aunque el acusado no canceló el préstamo, sí fue abonando las cuotas que se iban devengando y, en consecuencia, haciendo pagos tanto de capital como de intereses, disminuyendo el capital en un importe que no consta pero que no puede ser calificado como inapreciable si se tiene en cuenta que las amortizaciones mensuales lo eran por importe de 1.402,07 euros hasta el 01-06-2010 y de 1.905,92 euros mensuales hasta el 01-04-2011, y que el acusado abonó las cuotas hasta la correspondiente al mes de abril de 2011, es decir, durante quince meses después de finalizar el plazo de cancelación fijado en la escritura de 02-07-2009.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen las penas fijadas en el artículo 250.1 del Código penal en su mínimo legal teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante y la antigüedad de los hechos enjuiciados (aunque desde la iniciación del procedimiento no se produjera ninguna dilación indebida en el mismo).

Para la cuota de la multa se fija la suma de 10 euros, respecto de la que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº 320/2012 , afirmó que ' la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

En el caso de autos, aunque el acusado haya podido venir a peor fortuna con motivo de la crisis del sector inmobiliario en el que desarrollaba su actividad, dispone de domicilio fijo y no ha dudado en valerse en esta causa de Letrado y Procuradora de libre designación.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Candido , del pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , ' es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de ; y 203/2009, de 11-2 )'.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Candido a que indemnice a Gervasio en 112.434,61 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La cuantificación de los perjuicios sufridos por el querellante (todas las catidades invertidas para quedar liberado de la hipoteca que no canceló el acusado) viene determinada en los documentos obrantes a los folios folios 194-206, además del documento obrante a los folios 159-191, mediante el que los hijos del querellante se subrogaron en la hipoteca que gravaba la vivienda. Dicha cuantificación no ha sido impugnada por el acusado.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Candido , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Segundo: Condenar a Candido a que indemnice a Gervasio en 112.434,61 euros por los perjuicios sufridos, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Condenar a Candido al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.