Sentencia Penal Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 75/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00286/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: a
664250
N.I.G.: 30027 41 2 2011 0213886
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2015
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Vicenta
Procurador/a: D/Dª ANTONIO CONESA AGUILAR
Abogado/a: D/Dª ANA DE BEJAR CRISTOBAL
SENTENCIA nº 286/16
Ilmos. Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Jaime Bardají García
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
En Murcia, a veinticuatro de mayo de mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 75/2015 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal Núm. Dos de Murcia, de fecha 18 de noviembre de 2014 , dimanante de
diligencias previas 1488/2011, Procedimiento Abreviado 58/2013, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina
de Segura, por delito de abandono de familia por impago de pensiones, en las que ha intervenido el Ministerio

Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, como acusación particular Vicenta representada por el Procurador
de los Tribunales Antonio Conesa Aguilar y asistida por la Letrada Ana de Béjar Cristóbal y en las que aparece
Gustavo como acusado, representado en esta alzada por el Procurador Fulgencio Ginés Garay Pelegrín, y
defendido por la Letrada Marta Gracia Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal número 2 de Murcia dictó con fecha 18 de noviembre de 2014 sentencia , siendo hechos declarados probados: 'ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que el acusado Gustavo , que es mayor de edad, está obligado en virtud de sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Molina de Segura (autos 425/2004) a satisfacer a Vicenta la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos por la hija menor de edad que ambos tienen en común.

El acusado Gustavo ha incumplido dicha obligación desde el mes de junio de 2011 hasta la fecha, a pesar de haber tenido capacidad económica suficiente para hacerlo.

El acusado Gustavo fue condenado en virtud de sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 5, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de 6 meses de prisión, que se suspendió durante 3 años'.

En dicha sentencia se condena a Gustavo autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensiones con la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; todo ello con la obligación de indemnizar como responsabilidad civil a Vicenta en el importe de 6.300 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma.



TERCERO.- Efectuado los traslados oportunos, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. María Dolores Sánchez López.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras)

SEGUNDO .- En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia.

Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria al entender que los impagos afectantes al periodo contenido en la sentencia se debieron a su falta de capacidad económica y por lo tanto no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.



TERCERO. - Dicho elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo , que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



CUARTO .- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado.

En nuestro caso y, frente a lo alegado, ningún error en la valoración de la prueba practicada debe entenderse producido pues el juzgador a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida, convicción judicial que se fundamenta, en contra de lo alegado, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante, concluyendo, en suma, que el recurrente no abono durante el periodo discutido cantidad alguna. Con arreglo a la documental y a la propia declaración del acusado, éste admite que cobró durante 16 o 18 meses la ayuda familiar por importe de 426 euros y que incluso estuvo trabajando unos 15 días por lo que como se valora en la recurrida llegó a cobrar la cifra de 4.163,86 euros y, a pesar de ello no efectuó ningún abono si quiera parcial de la pensión. A mayor abundamiento y en contra de lo aducido en la alzada sobre imposibilidad de cumplimiento por el pago de las pensiones de la ejecutoria derivada de la condena anterior el propio acusado declaró que le embargaron un par de veces y a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si había trabajado contestó literalmente: '..no porque eché 15 días y me lo embargaron para la cría..' . A mayores, el juzgador a quo fundamenta también la convicción judicial en el hecho de que sin discutir la condena anterior y que además fue dictada por estricta conformidad entre las partes, no se haya instado en ningún momento un procedimiento civil para modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida. En definitiva la resolución judicial que obligaba al acusado correspondiente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Molina de Segura de fecha 21 de febrero de 2005 se dictó en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes y en consecuencia se estipuló la referida cuantía con pleno consentimiento del acusado y consta acreditado tanto documentalmente como por su declaración en juicio que éste fue perceptor de ayuda familiar sin que pueda justificar en modo alguno su falta de atención a su hija menor en el hecho de que con posterioridad haya tenido dos hijos más o en el hecho de que tenga que hacer frente al pago del alquiler.

Puede añadirse que, como hemos resuelto de forma reiterada, que el impago total en dicho periodo muy superior al plazo legal -teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en este delito-, hacen ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial ha efectuado el acusado, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicialmente estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial- aún cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades-, todo lo cual determina la concurrencia del elemento subjetivo.

Lo anterior parece vislumbrar la renuente voluntad de su cumplimiento, debiendo en definitiva confirmarse la sentencia dictada por el juzgador de lo Penal, dada la ausencia de causa alguna que ampare la pretendida revocación, y que pudiera derivarse de falta de lógica, irracionalidad o acreditación de error resultante de prueba documental, máxime al haber formado el juzgador su convicción, tras la práctica de la prueba considerada de naturaleza personal, realizada bajo su inmediación.



QUINTO.- Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Gustavo , debemos CONFIMAR la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia de fecha 18 de noviembre de 2014 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.