Sentencia Penal Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 31/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00286/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: N85850
N.I.G.: 10037 41 2 2013 0063919
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: BOVIFRIAS SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ,
Abogado/a: D/Dª INMACULADA VACA CASTAÑON,
Contra: BANCO SANTANDER, INDUSTRIAL METALS RECOVERIES SL , Jose Augusto
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ, FATIMA DE QUINTANA MARTIN-
FERNANDEZ , FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª CARLOS GALEANO HERGUETA, ENRIQUE JESUS PONT SANGUINO , ENRIQUE
JESUS PONT SANGUINO
S E N T E N C I A Nº 286/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
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ROLLO Nº: PA 31/2016
P.P.A. Nº: 197/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1
DE CÁCERES
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En Cáceres, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la
causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Cáceres, por un delito de Estafa, contra el inculpado Jose
Augusto , provisto de D.N.I. nº NUM000 , estando representado por la Procuradora Sra. De Quintana Martín
Fernández y defendido por el Letrado, Sr. Pont Sanguino; como Acusación Particular, Bovifría SL estando
representado por la Procuradora Fernández Sanz y defendido por el Letrado Sra. Vaca Castañón y siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa descrito en el art. 248.1 del Código Penal . El acusado es responsable de los hechos descritos en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión ( arts 249 y 66.1.6º del Código Penal ) Costas distribuidas conforme al art. 123 del Código Penal . En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado, de conformidad a lo establecido en los arts 116 y siguientes del Código Penal , y subsidiariamente la entidad BANCO SANTANDER S.A, al amparo del art. 120.3 del Código Penal , indemnizarán a los perjudicados en la cantidad de 46.267,38 euros, con los incrementos que procedan con respecto al interés legal devengado, conforme al art. 576 de la LEC .

Segundo.- Por la Acusación Particular, Bovifrías S.L, se calificaron los hechos como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, tipificado del art. 248 del. Código Penal en conexión con el n° 2° y 5° del artículo 250. Con el n° 2 por haber abusado de la firma de otro y con el n° 5 porque el valor de la defraudación es superior a 50.000 C. Sólo el importe del efecto eran 44.275 euros a lo que hay que sumar el importe de la devolución de 1.992'38 euros y a estas cantidades hay que sumar la cantidad del 10% el importe no cubierto por el efecto tal y como señala el artículo 149.4° de la LCCH. En total , 50 . 894'19 C; y en concurso medial con un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTI L DEL ARTÍCULO 392 EN CONEXIÓN CON Eh ARTÍCULO 390.1.3° del mismo cuerpo legal . Del delito anteriormente definido son responsables en concepto: de coautores los acusados DON Jose Augusto , la entidad mercantil 'INDUSTRIAL METALS RECOVERIES SOCIEDAD LIMITADA' No concurren circunstancias modificativas responsabilidad penal.

Procede imponer a los acusados. A DON Jose Augusto la pena de prisión de cuatro años y Seis meses, y multa de diez meses con una cuota diaria de 15 C, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

A la entidad mercantil 'INDUSTRIAL METALS RECOVERIES SOCIEDAD LIMITADA', Multa del cuádruple de la cantidad defraudada, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL los acusados deberán indemnizar solidariamente a mi representada con la cantidad de: CINCUEN TA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (50.894'19 C). Sólo el importe del efecto eran 44.275 euros a lo que hay que sumar el importe de la devolución bancaria de 1.992'38 euros y a estas cantidades hay que sumar la cantidad del 10% el importe no cubierto por el efecto tal y como señala el artículo 149.4° de la LCCH . Interés legal incrementado en dos puntos de la cantidad anterior. Será Responsable civil subsidiario el Banco de Santander al que se hará extensiva la responsabilidad por costas, incluidas las de la acusación particular ( STS 298/2003 de 1 de marzo , ya que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcim iento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada en el proceso).

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación y al Responsable Civil subsidiario expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto .- Que evacuado el traslado conferido al Responsable Civil Subsidiario, Banco Santander, para calificación se niegan las correlativas al Ministerio fiscal. Por lo que se niegan las correlativas del Ministerio Fiscal; procédase a absolver libremente al acusado del delito que se le imputa; responsabilidad civil no procede.

Quinto.- Al inicio de las sesiones del juicio oral, el MF modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar una pena de prisión de 1 año, elevando el resto a definitivas. La acusación particular se adhirió a esta nueva calificación y pena, retirando expresamente la acusación penal contra Industrial Metals Recoveries, SL, así como la petición de responsabilidad civil directa de esta sociedad, rebajando la cuantía que en concepto de responsabilidad civil interesaba a 46.267,38 euros, manteniendo la petición de la responsabilidad civil subsidiaria de esta cantidad al Banco Santander en iguales términos que el MF.

Sexto.- Ante la imposibilidad de asistir del Magistrado Ponente, Don Valentín Pérez Aparicio, al correspondiente día del Juicio Oral, se hizo un cambio la ponencia a la Iltma. Sra. Presidenta, Doña Mª FELIX TENA ARAGON, mostrando todas las partes su conformidad.

Séptimo .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta Doña Mª FELIX TENA ARAGON.

HECHOS PROBADOS El acusado Jose Augusto mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se interesó como titular la empresa INDUSTRIAL METALS RECOVERIES S.L. en la compra al perjudicado, el titular de BOVIFRIAS S.L. de 200 cabezas de ganado, formalizando la compra de 35 cabezas de vaca por un importe total de 44.275 euros el 23 de Septiembre de 2013. Para ello la entidad perjudicada acordó que el pago se efectuara mediante transferencia en su cuenta Bancaria perteneciente a la entidad Santander, sucursal de la Avenida de España nº 11 de Cáceres y que una vez cerciorado el ingreso, efectuarían la entrega y traslado del ganado.

Ese mismo día 23 el investigado, movido del propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, presentó ante la Oficina de la misma entidad sita en la calle Balmi de Sevilla, un pagaré por dicho importe, emitido 'al portador', utilizando el ardid de hacerse pasar por titular de la empresa Bovifrías SL, y a abonar desde una cuenta que carecía de fondos para el pago. De tal forma consiguió eludir los controles de la entidad bancaria, puesto que no presentó ni le exigieron documento de identificación alguno e, influenciados por ese engaño, los empleados no se percataron de que se trataba de un documento nulo y de una cuenta sin fondos.

De tal forma, inmediatamente después, el acusado hizo una llamada telefónica al perjudicado diciéndole que ya había efectuado la transferencia, lo que a su vez erróneamente fue ratificado por uno de los empleados de la sucursal de Cáceres de Banco Santander. Tras dicha llamada, los titulares de Bovifrías concertaron con un transportista la entrega del ganado, quien efectivamente los recogió ese mismo día y se los entregó a la empresa ALMARQUÍN S.L., con quien el acusado pactó posteriormente la venta del ganado.

Dos días después, el Banco comunicó a los perjudicados el error al identificar la entrega del pagaré con una transferencia y a su vez les advirtió que no había sido cobrado al encontrarse la cuenta del investigado bloqueada, por lo que hasta la fecha actual los perjudicados no han cobrado el importe de la transacción ni fueron reintegrados del ganado vendido, habiéndoseles cargado los gastos de devolución, por importe de 1.992,38 euros.

La entidad bancaria Banco Santander, a la que acudió el acusado presentando un pagaré al portador y pidiendo el ingreso del mismo en la cuenta nº NUM001 de la que era titular la empresa Bovifrías, SL y en la que esta empresa le había indicado que debía hacerse el pago de los animales previo a su entrega, admitió ese pagaré al portador en la sucursal de esa entidad sita en la calle Balmi de Sevilla, sin que además se le pidiera al portador-presentante del mismo identificación personal de tipo alguno, ni comprobación de la firma suscrita en el documento bancario de entrega para comprobar que se correspondía con la del titular o autorizado de la cuenta en la que se ingresaba, ni ninguna otra comprobación con la oficina en la que estaba abierta la cuenta si en la que se estaba realizando la presentación e ingreso no se contaba con la firma de los titulares de la cuenta de ingreso.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de la práctica de la prueba en el juicio, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa mostró su conformidad con la calificación que en el mismo acto expuso el Ministerio Fiscal y a la que se adhirió la acusación particular, retirando la acusación penal contra la sociedad cuyo representante era el acusado, así como la petición de responsabilidad civil directa contra la misma sociedad, y que se detalla en los antecedentes de esta resolución.

Entendiendo la Sala que a partir de la descripción de los hechos acordada por las partes la calificación aceptada era correcta y que la pena resultaba procedente según dicha calificación, se procedió a informar al acusado del contenido de la calificación, de su significado y de sus consecuencias, prestando su consentimiento.

Cumplidos los requisitos legales, esta sentencia se dicta de conformidad con lo manifestado por la defensa.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa descrito en el artículo 248.1 del Código Penal .

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TERCERO.- De tal delito es responsable en concepto de autor Jose Augusto .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, pena que se encuentra dentro del arco señalado en el CP para el delito que se declara probado, y con la que también ha mostrado su conformidad el acusado y su asistencia letrada.



SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil el acusado, artículos 116 y siguientes del Código Penal , indemnizará a los perjudicados en la cantidad de 46.267,38 euros, con los incrementos que procedan con respecto al interés legal devengado, conforme al artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Es a partir de este pronunciamiento relativo a la condena penal y responsabilidad civil directa del acusado cuando se inicia la discrepancia que conllevó la celebración del juicio oral a los solos efectos de determinar la posible responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander. Para poder declarar esa responsabilidad civil subsidiaria en virtud de lo establecido en el art 120 CP los hechos que la provocarían y que han sido objeto de prueba en el plenario es si la entidad, a través de alguno de sus empleados incurrió en alguna falta de diligencia con infracción de reglamentos o no.

La jurisprudencia del TS recogida en sentencias como las de 22-3-2007 que dice que ' conocido ha de ser el principio general de 'alterum non laedere', en virtud del cual la actuación negligente origina una obligación de reparar el daño causado. Es más, en el caso enjuiciado, como más adelante se dirá, en realidad, el verdadero perjudicado por el engaño sufrido no debió ser el titular de la libreta de ahorros, sino el propio banco, al convertir el contrato de depósito irregular al depositario en propietario del dinero custodiado.

El supuesto ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala Casacional (STS 91/2005, de 11 de abril ), y a sus argumentos nos remitimos. Un caso similar también, no idéntico como el anterior, es el resuelto por la STS 615/2002, de 12 de abril de 2002 , cuya doctrina es la siguiente: La responsabilidad civil subsidiaria solicitada lo es al amparo del número tercero del art. 120 del Código Penal , precepto éste mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: «las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción».

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

Desde la Sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 1986 , ya dijimos que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art 307.3 del Código de Comercio , por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones ( arts. 1156 y siguientes del Código Civil ), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada ( arts. 1766 CC y 306 Ccom .) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código Civil . Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (en el caso, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta.

Al no haberse hecho así en estos autos, sino que la entidad bancaria permanece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solución pasa por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario, que es cómo se ha planteado el asunto, de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, pudiendo ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico-privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria). Por eso, las Sentencias de esta Sala Casacional de 6 de diciembre de 1954 , 14 de mayo de 1963 , 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 declararon, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, llegándose a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques.

Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control'.

Criterio que la más reciente sentencia de 16-7-2009 termina fijando en los siguientes términos: 'La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP ). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido 'no se hubiera producido sin dicha infracción'. Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3 , el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando', como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal'.

Pues bien, los hechos en los que basar ese pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria por parte del Banco Santander, se detrae, a criterio de este Tribunal, no solo de la prueba documental que obra en la causa, véanse los folios 23, 21 y 17 en los que constan tanto el pagaré con las características del mismo, folio 23, una pagaré al portador; como la admisión sin la más mínima identificación de la persona que estaba realizando ese depósito, folio 21; y finalmente del tratamiento que se le da como cheque y no como pagaré, folio 17; sino de la prueba testifical de dos de los empleados de la entidad bancaria, ambos reconocieron, no sólo que se admitió un pagaré al portador que reglamentariamente, por utilizar la terminología del CP en su art 120 , estaría violentando la norma reguladora de este tipo de operaciones, art 94 y 95 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino que además no se realizó la más mínima comprobación de la identidad de la persona que lo presentaba, ni de la firma de quién realizaba la entrega del documento, ni ninguna comprobación de que se trataba del titular de la cuenta en la que se realizaba el depósito Además hubo un evidente dejar de hacer mínimo. Y es que no se identificó a la persona que estaba incorporando ese documento con las particularidades que se ha expuesto. No sólo porque cuando se realiza un ingreso con un documento al portador se exige, como poco, la firma y DNI de la persona que realiza ese depósito con ese documento, sino que además en este caso nos encontramos con un documento bancario que no sería admisible, sin embargo se admite, y tampoco se cumple ese mínimo de identificación. Ante ello nos dijo el testigo Alejo , que habría mucha gente, y que por eso no se pidió ninguna identificación a quien deposita un pagaré porque si se va a ingresar en una cuenta, nadie va a realizar un ingreso en una cuenta de la que no se es titular. En este caso, sin embargo, sí se hizo y no es nada descabellado situaciones de personas que realizan abonos en cuentas corrientes de terceros por pagos o cualquier otro negocio jurídico, y siempre se deja referencia de la persona que realiza este ingreso. Estos hechos suponen, a criterio de este Tribunal, la vulneración de las mínimas normas de cuidado que en este supuesto ha tenido consecuencias negativas para un tercero, consecuencias negativas que han supuesto la comisión de un delito, y si en las dependencias bancarias, y por esa ausencia de un mínimo actuar diligente de la entidad o de alguno de sus empleados, se consuma un requisito esencial de un delito, como en este caso sería el engaño que conllevó la perfección de la distracción patrimonial que fue la entrega del ganado con el impago real consiguiente de su importe al carecer la cuenta contra la que estaba girado el documento bancario ingresado con dejación de esas mínimas normas de actuación en el sector bancario, de fondos.

El TS en su reciente sentencia de 11-6-2015 con cita de la de 29-4-2010 ha especificado que 'Esta Sala he reconducido los contornos del término 'reglamentos' a los de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio ).

No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( STS 1140/2005 de 3 de octubre ; 1546/2005 de 29 de diciembre ; 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo ).

El eje central de la acción que acoge el art 120.3 CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas, y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

Y en la sentencia de 12 de abril de 2002 el TS recoge que la 'Comprobación de la firma que es un requisito esencial en el percibo de cheques -y pagarés-, que ha sido desarrollado por diversas normas y circulares, como la Circular 11/90 de 6.11 del Banco de España, antes referida y la Circular del mismo Banco nº 1 de 25.2.94, y también indirectamente resulta del Real Decreto 925/95 de 9.6 , sobre determinadas medidas de protección del blanqueo de capitales, sin perjuicio de ser una norma de cuidado de elemental observancia cuando el cobro de cheques al portador se trata.' La cuantía concreta de la que debe responder este responsable civil es la misma a la que ha sido condenado el autor penal, esto es, no sólo la cantidad nominal del pagaré, (44.275 euros), y que era el precio del ganado vendido, sino también los gastos que la gestión del pagaré admitido por el banco se le cursaron y constan abonados por los perjudicados, (1.992,38 euros), a lo que también se opone la defensa de este responsable civil. Ya se ha especificado que estos gastos se produjeron, entre otras cosas, por la admisión de un documento con las características y en las circunstancias que se produjeron, a las que ya nos hemos referido, y con ello la entidad generó unos gastos de gestión que si entran dentro del concepto de perjuicios derivados de un delito conforme al art 110 y ss CP deben incluirse en la cuantía de la responsabilidad civil, cuantía de la que debe responder el responsable civil subsidiario, al asumir éste la misma cantidad del condenado penal para el caso de insolvencia del mismo.

OCTAVO.- Finalmente interesó la defensa de la entidad bancaria la desestimación de su responsabilidad civil subsidiaria por haber retirado la acusación particular, no sólo la petición de condena penal de la sociedad que representaba el condenado penalmente, sino también su petición de responsabilidad civil directa. Esa retirada de imputación y pedimento civil se retiró al inicio de las sesiones del juicio oral, pero ello no afecta, a criterio de este Tribunal a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco. Esta petición expresa se ha mantenido, tanto por el MF como por la acusación particular, y si se dan concurren los requisitos para ese pronunciamiento conforme al art 120.3 CP , como se acaba de reseñar en el fundamento anterior, el mantenimiento o no de otras peticiones por las acusaciones, en nada empece la actual declaración judicial.

También solicitó esa defensa la condena de la sociedad Industrial Metals Recoveries, SL como responsable civil directo. Esta petición la formula esa parte en el informe final del juicio oral, lo que ya haría decaer la posibilidad de estimación, más allá de las cuestiones de fondo que habría que ponderar, porque no puede producirse una condena en un procedimiento penal, aunque lo sea sólo sobre responsabilidad civil, a quien por la parte que lo interesa no se ha formulado en tiempo y forma el correspondiente pedimento, y en tal carácter ha sido atribuido en la causa a la persona, física o jurídica contra la que se pretende realizar la condena, aún civil. Sin que sea de aplicación la postura de esta misma Sala que invocó esa defensa en un procedimiento en el que, a su decir, se había producido esa condena como responsable civil directa a quien no resultó condenada en vía penal. Sin dejar de ser cierto esta cuestión, no lo es menos que en ese supuesto la que resultó siendo declarada responsable civil directa venía acusada penalmente, y con petición expresa de esa responsabilidad civil directa derivada del delito. Se le absolvió penalmente, pero se mantuvo la condena como responsable civil al concurrir en esa persona, que mantenía una relación con otro condenado penalmente en la misma causa, los requisitos para ello conforme al art 116 y ss CP .

NOVENO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP .

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto , como autor responsable de un delito de estafa ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El condenado indemnizará a Bovifrías SL, con la cantidad de 46.267,38 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago. De estas cantidades es responsable civil subsidiario el Banco Santander.

Le serán de abono al condenado para el cumplimiento de la pena de prisión los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se absuelve a Industrial Metals Recoveries, SL de la acusación mantenida frente al mismo por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas por esa imputación.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que esta sentencia es recurrible únicamente por el motivo de no haberse respetado los requisitos o términos de la conformidad prestada; en otro caso, contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-