Sentencia Penal Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 504/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

VALENCIA

Apelación Penal nº 504/2017

P.A. Nº 37/2016-G

Juzgado de lo Penal Nº 15 de Valencia (con sede en Alzira)

SENTENCIA Nº 286/2017

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Composición de la Sala:

Presidente:

DON PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrado/as:

DOÑA MARIA JOSE JULIA IGUAL

DOÑA SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a 28 de Abril de 2017

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto los recursos de apelación en ambos efectos interpuestos contra la sentencia número 969/2016, de fecha 30 de diciembre de 2016, pronunciada por el Magistrado titular del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, con sede en Alzira, en Procedimiento Abreviado número 37/2016-G, seguido en el expresado Juzgado por delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS COSAS, una falta de hurto, un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, dos delitos de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, y un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE CONSUMACIÓN, contra los acusados D. Carlos Daniel y D. Avelino .

Han sido partes, como apelantes, Avelino , representado por el/la Procurador/a D/ª Ester Cebolla Bolo y defendido por el/a Letrado/a D/ª JorgeCasal Llovet y Carlos Daniel , representado por el/la Procurador/a D/ª Diego Terol Rosel bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Sanjuan Pellicer. Han intervenido como apelados El MINISTERIO FISCAL y la entidad AXA representada por el/la Procurador/a D/ª Ana Pons Font bajo la dirección letrada de D/ª Eva María Tudela Yague.

Y ha sido Ponente la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer unánime de los miembros del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Ha quedado acreditado quesobre las 18:00 horas del día veintisiete de enero de dos mil diez, D. Avelino , nacional de Rumania, con N.I.E. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1984, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y su hermano D. Carlos Daniel , nacional de Rumania, con N.I.E NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1985, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo, y junto con otro individuo no identificado, se dirigieron, a bordo del vehículo Volvo S40 de color gris, y presididos de ánimo de enriquecimiento ilícito, al concesionario Autointer, S.A., sito en la villa de Xátiva, entrando D. Carlos Daniel y D. Avelino al dicho establecimiento, donde se dirigieron a uno de los empleados del mismo, D. Pio , y se interesaron por el vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con matrícula ....-XFP , que se ofrecía para su venta, y le solicitaron probar el vehículo en circulación, accediendo a ello finalmente el empleado, no solicitándoles permiso de conducir para ello, de tal modo que D. Carlos Daniel se puso al volante del vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con matrícula ....-XFP , y D. Avelino , se sentó detrás, ya que D. Pio ocupó el asiento del copiloto. D. Carlos Daniel se incorporó con dicho vehículo a la circulación por la carretera Autovia A-7, y tras ellos salió el vehículo Volvo S40 de color gris, que llevaba el individuo no identificado, que abandono el lugar, y, cuando se encontraban circulando a la altura del municipio de Beneixida, D. Carlos Daniel en un stop le pidió a D. Pio que se bajase del vehículo, y al negarse éste, le empezó a gritar, mientras D. Avelino cambiando de asiento se ponía detrás de D. Pio , ante lo que éste bajo del vehículo con gran temor y desasosiego, y D. Avelino y D. Carlos Daniel consiguieron apoderarse del vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con matrícula ....-XFP , con número de bastidor NUM004 , y abandonaron el lugar.

D. Carlos Daniel y D. Avelino , a bordo del dicho vehículo por ellos sustraído, y junto con una tercera persona no identificada, entre las 23.00 horas del día 27 de enero de 2010 y las 09.00 horas del día 28 de enero de 2010, se dirigieron a la localidad de Bonete, y una vez allí, tras ver que el vehículo marca Audi A-4 con número de matrícula F-....-JJ , se encontraba debidamente estacionado en la calle Murillo de dicha localidad, con la intención de enriquecimiento ilícito, y de causar daño al tráfico jurídico, cogieron las placas de matrícula de dicho vehículo, y posteriomente las colocaron en el vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con matrícula ....-XFP , con número de bastidor NUM004 , que ellos conducían.

El vehículo marca Audi A-4 con número de matrícula F-....-JJ , era propiedad de D. Luciano , quien reclama por la cantidad de 35,40 euros que pagó por otras placas de matrícula.

Tras esto, sin que conste que D. Carlos Daniel acompañara a su hermano D. Avelino , éste último, junto con otra u otras personas no identificadas, sobre las 02.00 horas del día 29 de enero de 2010, con ánimo de enriquecimiento ilícito, y al volante del vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con nº de bastidor NUM004 , y con las placas de matrícula núm. F-....-JJ , se dirigieron a la sucursal 5039 de La Caixa, sita en la avenida Uno de Mayo de la localidad de Betxi, y provisto al menos uno de ellos de pasamontañas, que le cubría el rostro para no poder ser identificados, utilizando una herramienta 'tipo soplete', intentaron fracturar una de las bisagras del cajero automático para poder coger el dinero que contenía, sin poder llegar a conseguir su próposito, al no poder llegar a romper dicha bisagra.

Del mismo modo, y con idéntico ánimo, D. Avelino y otra u otras personas no identificadas, en la madrugada del día uno de febrero de dos mil diez, sobre las 03.30 horas se dirigieron, a bordo del vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con número de bastidor NUM004 , y con las placas de matrícula número F-....-JJ , a la localidad de L'Eliana, y mediante el método del 'alunizaje', accedieron con dicho vehículo, al establecimiento comercial Paul And Roche, sito en la avenida de las Cortes Valencianas número 6 de L'Eliana, y una vez en su interior cogieron numerosas prendas de ropa, calzado, complementos, un ordenador macar Packard Bell, con un pendrive, un televisor, una cadena musical, y la caja registradora, junto con 100 euros en efectivo, y numerosas prendas, parte de las cuales fue recuperada por su legítimo propietario D. Maximo , habiendo sido indemnizado éste por la entidad aseguradora AXA, en virtud del contrato de seguro que tenía suscrito, en la cantidad de 20.886,20 euros, sin que se acredite que tuviera mayores daños.

No consta probado que D. Avelino y otra u otras personas no identificadas, sobre las 02.30 horas del día 1 de febrero de 2010, y al volante del vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con número de bastidor NUM004 , y con las placas de matrícula F-....-JJ , por ellos sustituidas, se dirigieran de nuevo, a la sucursal 5039 de La Caixa, sita en la avenida Uno de Mayo de la localidad de Betxi, y provistos de pasamontañas, que les cubría el rostro para no poder ser identificados, utilizando una herramienta 'tipo soplete',fracturaron una de las bisagras del cajero automático para poder coger el dinero que contenía, sin llegar a conseguir su próposito, al no poder abrir el cajero automático, no habiéndose acredite que la reparación y pintado de dicho cajero que precisó el mismo a consecuencia de este intento de robo y del cometido en fecha veintinueve de enero de dos mil diez causara a su legítima propietaria, la entidad bancaria La Caixa, daños susceptibles de indemnización.

En fecha de uno de febrero de 2010, sobre las 11:00 horas, debido a la intervención policial, se procedió a recuperar el vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con número de bastidor NUM004 , propiedad del concesionario AUTOINTER, que se encontraba escondido en el garaje sito en la CALLE000 , número NUM005 de la localidad de Almazora (Castellón). El vehículo presentaba daños en la parte derecha, en el paragolpes y en toda su chapa. D. Francisco , en su calidad de representante legal del concesionario de compraventa de vehículos Autointer, S.A., fue indemnizado por la compañía de seguros AXA en la cantidad de 14.435,93 euros, por los desperfectos que se le causaron al vehículo Porsche Cayenne S de color oscuro con matrícula ....-XFP , con número de bastidor NUM004 .

En el interior del vehículo se encontraron gran cantidad de los efectos sustraídos en el establecimiento Paul And Roche, que fueron entregados a su legítimo titular, a la vez que entre otros objetos, se encontró en el interior del vehículo, dos pasamontañas de color oscuro y una gorra de color negra y roja, efectos que fueron utilizados para cometer los robos en la sucursal 5039 de La Caixa, sita en la avenida Uno de Mayo de la localidad de Betxi.

El garaje donde se encontró el vehículo, era propiedad de D. Jose Francisco , quien había pactado su cesión de modo gratuito con D. Anselmo , quien a su vez le dejó usar dicho garaje a D. Avelino , sin que conste que ni el propietario ni Anselmo tuvieran conocimiento de estos hechos.

D. Avelino fue detenido en fecha de cuatro de junio de dos mil diez, y se acordó mediante Auto de cuatro de febrero de 2010 del Juzgado de Instrucción N.º Cuatro de Castellón , la prisión provisional, que fue ratificada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de Alzira, mediante Auto de fecha once de febrero de 2010 . En fecha nueve de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º Cinco de Alzira, mediante Auto se acordó su libertad provisional.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable a D. Avelino y a D. Carlos Daniel desde que en fecha veinticinco de enero de dos mil doce se aportó por la entidad AXA justificante del pago a su asegurado, hasta que en fecha de diecisiete de octubre de dos mil diez se acusó recibo de un informe pericial biológico y se ordenó la continuación del procedimiento; de igual forma, desde que en fecha de siete de enero de dos mil catorce se ordenó la transformación de las diligencias en procedimiento abreviado hasta que en fecha de diecisiete de julio de dos mil catorce se adoptaron nuevas diligencias complementarias, y, por último, desde que en fecha de veintidós de enero de dos mil quince se remitieron las actuaciones al Ministerio Público para que formulara acusación hasta que en fecha de siete de septiembre de dos mil quince se tuvo por presentado dicho escrito.

Por estos hechos, la Guardia Civil de Castellón, Unidad Orgánica de Policía Judicial, instruyó diligencias con número 32 del año dos mil diez, de fecha cuatro de febrero de dos mil diez. '

Segundo.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

' Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil abone de forma conjunta y solidaria con D. Avelino a la entidad aseguradora AXA la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS con NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (14.435,93 €), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Carlos Daniel como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1 1.ª del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de SIETE MESES a razón de OCHO EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Carlos Daniel como autor previsto de una FALTA DE HURTO, previsto y penado en el artículo 623.1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y al pago de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil abone de forma conjunta y solidaria con D. Avelino a D. Luciano la suma de TREINTA Y CINCO EUROS con CUARENTA CÉNTIMOS (35,40 €), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quedebo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Carlos Daniel como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y de un delito de robo con fuerza consumado que le eran imputados.

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil abone de forma conjunta y solidaria con D. Carlos Daniel a la entidad aseguradora AXA la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS con NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (14.435,93 €), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino como autor penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en los artículos 392 y 390.1 1.ª del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de SIETE MESES a razón de OCHO EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino como autor previsto de una FALTA DE HURTO, previsto y penado en el artículo 623.1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y al pago de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil abone de forma conjunta y solidaria con D. Carlos Daniel a D. Luciano la suma de TREINTA Y CINCO EUROS con CUARENTA CÉNTIMOS (35,40 €), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 237 , 238.3 , y 16 del Código penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de uso de disfraz, del artículo 22.2 del Código Penal , y atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas, y le ABSUELVO de otro delito de robo con fuerza en las cosas que le era imputado.

Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en grado de consumación, previstos y penados en los artículos 237 , 238.3 , y 16 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad aseguradora AXA la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS con VEINTE CÉNTIMOS (20.886,20 €), más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al abono de las costas procesales causadas.'

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los acusados se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundaron en error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio non bis in idem.

Cuarto.- El Juez de lo Penal dio traslado del recurso a las demás partes de acuerdo con lo previsto en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

Quinto.- Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló día para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

1) RECURSO INTERPUESTO POR Avelino

PRIMERO.- El recurso de apelación se alza contra la sentencia condenatoria, alegando, en relación con el primero de los delitos por el que fue condenado, que los hechos debieron ser subsumidos en el subtipo privilegiado previsto en el art 242.3 del Código Penal (en adelante, CP), argumentando en apoyo de su tesis que la intimidación empleado fue de escasa entidad, que el Sr Pio no fue golpeado ni amenazado con ningún tipo de arma, que el lugar en que fue abandonado tras ser obligado a salir del vehículo no revestía peligro alguno y que al tratarse de un vehículo usado tenía un valor muy inferior al considerado por el juzgador de instancia y que, por tanto, no existía impedimento alguno para la aplicación del referido subtipo penal. En relación con los otros delitos por los que ha sido condenado, el recurrente alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo. Considera, en suma, que la condena se basa en meros indicios que carecen de la necesaria solidez para fundamentar una condena. Sostiene, en concreto, que las mismas razones por las que fue absuelto de la tentativa de robo con fuerza en el cajero automático de la sucursal de la Caixa de Betxi, cometido el 1 de febrero de 2010, debieron conducir a su absolución con respecto a la tentativa de robo que tuvo lugar en el mismo lugar dos días antes y por la cual sí ha sido condenado. Señala que en ambas ocasiones la cámara de seguridad captó a un vehículo Porsche Cayenne de color negro con las placas de matrícula F-....-JJ y también puede apreciarse a uno de los sujetos con pasamontañas. Solicita, por última, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al haberse prolongado la instrucción durante 6 años y 6 meses.

SEGUNDO.-En relación con el primer motivo de impugnación alegado, la sentencia recurrida ya dio cumplida respuesta a la cuestión, razonando la subsunción de los hechos en el tipo básico del artículo 242.1 CP y no en el subtipo atenuado, criterio compartido por esta Sala y que se da por reproducido aquí para evitar innecesarias reiteraciones. En efecto,la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad y, en el presente caso,la gravedad objetiva de lo ocurrido no permite la subsunción solicitada por el apelante, dadas las concretas circunstancias de los hechos, y en particular:

a) El lugar donde tienen lugar los hechos: en la autovía A-7 y en el interior del vehículo robado, lugar donde se encontraba solo y sin posibilidad de recibir auxilio inmediato.

b) El robo es cometido por el apelante en compañía de otra persona, de complexión robusta, estando uno de ellos situado a su espalda, lo que aumenta la situación de indefensión de la víctima frente a sus agresores.

c) El valor de lo sustraído es innegable, aún cuando no se tratara de un vehículo nuevo, ya que se trataba de un coche de alta gama, un Porsche Cayenne, que según consta en la denuncia fue valorado en 45.000 euros y que el recurrente pretendía vender por 12.000 euros.

TERCERO.-Con respecto al segundo de los motivos alegados por el recurrente, estima la Sala que no podrá prosperar, por cuanto no se advierten cometidos, en la Sentencia de instancia, para llegar al dictado del fallo condenatorio impugnado, el error en la apreciación de la prueba ni la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que alega el recurrente. Por el contrario, el examen de las actuaciones evidencia que hubo, en el presente supuesto, prueba de cargo bastante para sustentar la condena. El recurrente reconoció expresamente ser uno de los autores del robo con intimidación del vehículo Porsche Cayenne, así como haber sustraído las placas de matrícula de un Audi A4 en Albacete para sustituir las del vehículo robado. Reconoce haber utilizado el pasamontañas hallado en el interior del vehículo robado y la pericial de los restos biológicos hallados en la prenda así lo atestiguan, prenda que según se aprecia en la grabación de la cámara de la sucursal bancaria del día de los hechos portaban los individuos que perpetraron el asalto, pudiéndose apreciar en las imágenes, además, que utilizaron el vehículo Porsche Cayenne robado (fotogramas obrantes a los folios 570 y 104 de autos). Dicho vehículo, por otra parte, fue asimismo utilizado para realizar el robo en la tienda de ropa de L'Eliana, dato acreditado por las grabaciones de la cámara de seguridad que constan a los folios 103 y 104 de autos. En el interior del vehículo se encontraron las prendas robadas en la tienda. Y fue el recurrente, Avelino , quien pidió a Anselmo que le facilitara el garaje donde fue hallado el vehículo Porsche Cayenne, como reconoció el mismo Avelino .

A la vista de todos estos datos, la inferencia de su autoría del robo en la tienda de LÂ?Eliana y del intento de robo de la sucursal bancaria de Betxí no puede reputarse en absoluto arbitraria ni errónea, sino ajustada a las normas de la lógica y de la experiencia. Como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.833/2.000, de fecha 29 de noviembre de 2.000 ,'Es cierto que, en determinadas circunstancias, el hecho de haberse encontrado objetos procedentes de un robo en poder de los acusados no es base suficiente para establecer su participación en el mismo. Ahora bien, en el caso presente, se produce una proximidad temporal entre unos y otros acontecimientos que resulta verdaderamente significativa y relevante en orden a la determinación de la autoría del delito. El robo se produce sobre las dieciséis horas del día 21 de abril de 1.997 y el cobro se lleva a efecto al día siguiente sobre las trece horas, lo que permite establecer, sin distorsionar las reglas del análisis lógico y racional, que fueron ellos los que participaron en la sustracción y forzamiento de la cerradura del maletín'. Por todo ello, y aun a falta de pruebas directas de tal autoría por parte de los acusados del delito imputado o de su reconocimiento de tal autoría, constando acreditado que los mismos fueron sorprendidos en situación de cuasi-flagrancia delictiva, poco después de la comisión del robo, por la prueba indiciaria antes dicha, el recursos de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio dictado en la instancia no puede prosperar, procediendo la íntegra confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

2) RECURSO DE Carlos Daniel

CUARTO.- Alega el recurrente vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, argumentando que su condena se basa únicamente en el reconocimiento del testigo Sr Pio , pero que dicho reconocimiento carece de virtualidad al no coincidir las características físicas del acusado con la descripción ofrecida por el testigo (piel morena, delgado, pelo corto negro y marcas en la mejilla) y ser contradictorio con la explicación ofrecida por el otro coimputado, que negó la participación de su hermano en el robo. Alega asimismo que en todo caso debió aplicarse por el juzgador el subtipo privilegiado del art 242.4 del CP (cuestión ya examinada con ocasión del recurso de Avelino ) y vulneración del principio in dubio pro reo.

Frente al motivo de impugnación aducido, hay que recordar que la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Como señala la STC. 36/86 y el auto 338/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tamtum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'. ciertamente, lo que ocurre en este supuesto no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE , no hace sino asumir su propia competencia, (...) atribución privativa de éste por mandato del art. 741 LECrim '.

El principio de presunción de inocencia obliga a partir inexcusablemente de la inocencia del acusado, sin que éste esté obligado en modo alguno a probarlo, sino que la carga de la prueba recae sobre las partes acusadoras, quienes habrán de aportar las pruebas de cargo que destruyan aquella presunción (TS 8 y 30-5, 11-6 y 22-11-97).Tal derecho fundamental, citado como infringido, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaraciones de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC (SS 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93 , 182/94, 86/96 y 157/96), y de esta Sala (SS. de 31.3.88 , 30.6.89 , 14.4.90 , 4.3.91 , 20.1.92 , 8.2.93 , 30.9.94 , 10.3.95 , 882/96 de 31.1.2000 , 1068/2000 de 25 , 7 y 1337/2001 de 7.7),significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

El principio de inmediación es un elemento esencial en la valoración de las pruebas, especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de los denunciados o imputados. El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos, ha venido indicado desde hace años que 'tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación' ( STS, 15 de febrero de 1991 , 8 de julio de 1991 , 17 de marzo de 1997 , 21 de enero de 1997 ). El Tribunal Constitucional ha reiterado 'que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración' ( SSTC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , entre muchas otras). El Tribunal ad quem se encuentra en una situación inferior a la del Juez a quo para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación.

En el presente caso, el juez de instancia ha motivado adecuadamente su resolución, explicitando el razonamiento seguido, valorando cada uno de los elementos de prueba de que dispuso, y ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de las acusadas, obtenida y practicada en el plenario con todas las garantías constitucionales. El Sr Pio , empleado del concesionario Autointer, S.A., ofreció desde el primer momento una descripción del coautor de los hechos coincidente con el apelante y le identificó tanto en rueda de reconocimiento como en el juicio oral.

Sobre el valor de la declaración de la víctima para fundamentar una sentencia condenatoria la sentencia realiza una exposición detallada de la jurisprudencia recaída sobre esta materia a la que en aras a la brevedad nos remitimos, por ser cuestión pacífica en la doctrina y de sobras conocida.

Por todo ello, en aplicación de la doctrina expuesta, debe desestimarse el recurso de apelación examinado, confirmando la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Tampoco cabe apreciar infracción del principio 'in dubio pro reo', que sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelta en contra del acusado ( SSTS. 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 de 31.3 , 836/2004 de 5.7 , 1061/2004 de 28.9 ), lo cual no ha ocurrido en el presente supuesto, en el que ninguna duda se ha expresado por el juez 'a quo'.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen a los recurrentes las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido

Primero.-Desestimarlos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Ester Cebolla Bolo y por el Procurador D. Diego Terol Rosell en representación, respectivamente, de Avelino y de Carlos Daniel , contra la sentencia número 969/2016, de fecha 30 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia (con sede en Alzira) en Procedimiento Abreviado número 37/2016-G

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

Tercero.- Imponer a los recurrentes las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.