Sentencia Penal Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 865/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000865/2018
NIG: 3800643220170011824
Resolución:Sentencia 000286/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000158/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Esteban
Apelante: Eusebio ; Abogado: Rossana Alicia Brancato .; Procurador: Candelaria Rodriguez Alayon
Perjudicado: Felipe
Perjudicado: Abelardo
Perjudicado: Emma
Perjudicado: Esmeralda
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de octubre de 2018.
SENTENCIA
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 865/18,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del

Procedimiento Abreviado nº 158/2018, habiendo sido partes, de la una y como apelante, D. Eusebio ,con
D.N.I NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CATALINA RODRÍGUEZ ALAYÓN
y bajo la dirección letrada de DOÑA ROSSANA ALICIA BRANCATO , y como parte apelada y en el ejercicio de
la acción pública, el MINISTERIO FISCAL y ponente la Sra. Magistrada, DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA
AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Santa Cruz de Tenerife, con fecha 10 de julio de 2018 se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Eusebio ,como autor penalmente responsable de: UN DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, previsto y penado en los arts. 237 , 238. 1º 2º, 4º, en relación con el artículo 239.2 º, 241 y 74 del C.P . sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

UN DELITO CONTINUADO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, de conducción sin permiso, previsto y penado en el artículo 384, párrafo segundo, último inciso del C. P . y 74 del C.P . sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 24 meses de multa con cuota diari ade SEIS EUROS, y aplicación del art. 53 en caso de impago.

El acusado indemnizará a Esmeralda en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por la totalidad de los efectos sustraídos del interior del apartamento NUM001 del complejo de apartamentos PARQUE000 NUM002 , así como por los desperfectos ocasionados en la vivienda y en el vehículo Ford Fiesta ....WKF con aplicación delo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hágase entrega definitiva del vehículo Ford Fiesta ....WKF a su legítimo propietario.

SE ACUERDA prorrogar la situación de PRISIÓN PROVISIONAL hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia, se acuerda el mantenimiento de dicha medida cautelar hasta como máximo el día 1 de marzo de 2021.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Sobre las 16:00 del día 19 de agosto de 2017, el acusado, Eusebio , mayor de edad, con D.N.I NUM000 , y con antecedentes penales susceptibles de cancelación; se dirigió al complejo de apartamentos PARQUE000 NUM002 de Playa de las Américas, dentro del término municipal de Arona. Una vez allí, y guiado por un ánimo de ilícito beneficio económico saltó el muro perimetral de 1,35 cms que circundaba el complejo y accedió al interior de la terraza del apartamento NUM001 , domicilio por vacaciones de Esmeralda . A continuación, el acusado violentó la persiana metálica exterior y la puerta corredera interior de la terraza, consiguiendo de esta manera acceder al interior del apartamento.

Sobre las 03:56:04 horas del día 20 de agosto de 2017, el acusado, guiado por idéntico ánimo accedió de nuevo al complejo de apartamentos PARQUE000 NUM002 , tras saltar el muro perimetral de 1,35 cms que circundaba el complejo y accedió al interior del apartamento NUM001 . De esta manera el acusado, durante los días 19 y 20 de agosto de 2017, logró apoderarse de los siguientes efectos que se encontraban en el interior del apartamento NUM001 : un televisor Marca Samsung, un horno microondas, una freidora, un equipo de música con CD marca Philips, dos teléfonos inalámbricos, una lámpara de salón, ropa de cama, 12 platos, 12 vasos, 12 cubiertos, una tabla de surf, el mando a distancia del garaje comunitaria, una aspiradora marca Teka, una plancha de ropa, un televisor de 24 pulgadas, una tetera eléctrica, una tostadora, un carrito de playa, una caja de herramientas, un taladro destornillador, y la llave del vehículo Ford Fiesta, matrícula ....WKF .

Sobre las 13:58 horas del día 21 de agosto de 2017, el acusado accedió nuevamente al complejo de apartamentos PARQUE000 NUM002 , y portando las llaves del vehículo que había sustraído previamente se dirigió al garaje comunitario del complejo. Una vez allí, recorrió el pasillo del garaje mientras accionaba las llaves del vehículo, repitiendo esta acción hasta que al aproximarse al vehículo Ford Fiesta ....WKF , propiedad de Esmeralda , consiguió su apertura. A continuación el acusado accedió al interior vehículo y lo puso en marcha, tras lo que abandonó el complejo de apartamentos a bordo del mismo, careciendo de permiso de conducir al no haberlo obtenido nunca, con el consiguiente peligro para la seguridad vial.

Sobre las 00:20 horas del día 27 de agosto de 2017, el acusado, en compañía de otra persona que no ha sido identificada, se dirigió a bordo del vehículo Ford Fiesta ....WKF a la urbanización DIRECCION000 de Callao Salvaje, dentro del término municipal de Arona. Una vez allí, y guiado por un ánimo de ilícito beneficio económico saltó un muro perimetral de 2 metros de altura y accedió al jardín del apartamento NUM003 , propiedad de Maximo y Marí Luz . A continuación, el acusado violentó una de las puertas correderas del cristal de la zona de la parte trasera del jardín, consiguiendo de esta manera acceder al interior del apartamento donde se apoderó de un horno microondas y un televisor Marca LG. Posteriormente el acusado accedió, saltando un muro de un metro de altura, al jardín del apartamento contiguo número NUM004 , propiedad de Emma , y violentó una de las ventanas de la fachada frontal. Con esta acción ocasionó un gran ruido por lo que para evitar ser descubierto abandonó apresuradamente el lugar, sin llegar a acceder a su interior.

Sobre las 17:40 horas del día 27 de agosto de 2017, el acusado conducía el vehículo Ford Fiesta ....WKF , por las inmediaciones de la DIRECCION000 , de Callao Salvaje, careciendo de permiso de conducir, por no haberlo obtenido nunca, con el consiguiente peligro para la seguridad vial. Posteriormente se dirigió a los mandos del vehículo a la Estación de Servicio de Texaco, sita en la carretera TF-47, dentro del término municipal de Adeje, y estacionó en la parte trasera de la gasolinera. El vehículo Ford Fiesta ....WKF fue recuperado por Agentes de la Guardia Civil y entregado a su propietaria en calidad de depósito provisional, presentando desperfectos en la puerta delantera derecha, en el parte delantera de la defensa trasera y en la defensa delantera.

Los efectos sustraídos del interior del apartamento NUM001 no han sido tasados aún en su totalidad, y el vehículo Ford Fiesta matrícula ....WKF ha sido tasado en 1.110 euros. Con su acción el acusado causó desperfectos en el apartamento NUM001 así como en el vehículo Ford Fiesta ....WKF , propiedad de Esmeralda y que aún no han sido tasados.

Maximo y Marí Luz , así como Emma no reclaman indemnización.

En fecha 30 de agosto de 2017 se acordó la prisión provisional del acusado, situación en la que ha permanecido.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella, recurso de apelación por la representación procesal de D. Eusebio invocando como motivo de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia. Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal , éste formuló oposición al recurso.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 865 /2018, se señaló día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Ilma. Sra.

Magistrada de esta Sala, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Eusebio recurre la sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. nº 158/2018 , por la que se le condena como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 , 238. 1º 2º, 4º, en relación con el artículo 239.2 º, 241 y 74 del C.P . sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y un delito continuado contra la seguridad vial, de conducción sin permiso, previsto y penado en el artículo 384, párrafo segundo, último inciso del C. P . y 74 del C.P . sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 24 meses de multa con cuota diaria de seis euros, y aplicación del art. 53 en caso de impago.

Y se le condena a indemnizar a Doña Esmeralda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la totalidad de los efectos sustraídos del interior del apartamento NUM001 del complejo de apartamentos PARQUE000 NUM002 , así como por los desperfectos ocasionados en la vivienda y en el vehículo Ford Fiesta ....WKF , con aplicación delo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- El motivo sobre el que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia en base a que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no ha resultado acreditado que el encausado violentara la persiana exterior de la vivienda n.º NUM001 del Complejo PARQUE000 NUM002 de Playa de las Américas, ni que sustrajera ningún efecto, habiendo reconocido que habitó en la misma porque su amigo Apolonio le facilitó las llaves del inmueble para que lo ocupara mientras lo alquilaba, así como las llaves del vehículo Ford Fiesta matrícula ....WKF , desconociendo el encausado que Apolonio no tenía la posesión legítima del inmueble y que el vehículo no fuera de su propiedad. Se alega que el encausado accedió a dicha vivienda por la puerta con el uso de las llaves y sin forzar ningún elemento.

Y que devolvió el vehículo en perfecto estado.

Tampoco entiende la parte apelante que haya resultado probado que el encausado violentara la ventana de la vivienda n.º NUM003 de la Urbanización DIRECCION000 , ni que hubiera sustraído un microondas de la citada vivienda. Se alega que el encausado no causó desperfectos en ninguno de los inmuebles mencionados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por cuanto ninguno de los propietarios reclama indemnización.

Finalmente el recurrente sostiene que no fue detenido mientras conducía el vehículo por lo que no cabe imputársele un delito contra la seguridad vial, tampoco ningún testigo lo vio causando daños en propiedad ajena ni sustrayendo efectos .

Se solicitó la revocación de la sentencia impugnada , absolviendo al encausado del delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y del delito contra la seguridad vial por el fue condenado , así como que se revoque la prórroga de la prisión provisional acordada hasta la mitad de la pena impuesta el encausado, acordando su puesta en libertad .



SEGUNDO.- Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes de los delitos por los que resultó condenado el encausado y la intervención del mismo en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 300/2005 , 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 . Tal general doctrina, señala la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 , ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional. Al efecto, se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 592/12 de 11 de junio : a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y c) El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm.

542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 5 de marzo , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Examinados los autos remitidos no se aprecia a la hora de valorar la Magistrada a quo las pruebas ante ella practicadas, ni la vulneración del principio de presunción de inocencia. Se debe considerar que la sentencia recurrida está plenamente ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que la juzgadora a quo, en su inmediación y en juicio contradictorio, encontró pruebas de cargo suficientes que permitieron la enervación del derecho a la presunción de inocencia que asistía al condenado, hoy apelante. Expone la sentencia impugnada, de forma razonada y minuciosamente detallada, los elementos probatorios sobre los que la juzgadora fundó su convicción sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación y la autoría del encausado.

En relación al delito continuado contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción sin permiso, por el que resultó condenado, la juzgadora ha declarado probado en la sentencia impugnada que el día 21 de agosto de 2017, 'el acusado accedió nuevamente al complejo de apartamentos PARQUE000 NUM002 , y portando las llaves del vehículo que había sustraído previamente se dirigió al garaje comunitario del complejo.

Una vez allí, recorrió el pasillo del garaje mientras accionaba las llaves del vehículo, repitiendo esta acción hasta que al aproximarse al vehículo Ford Fiesta ....WKF , propiedad de Esmeralda , consiguió su apertura.

A continuación el acusado accedió al interior vehículo y lo puso en marcha, tras lo que abandonó el complejo de apartamentos a bordo del mismo, careciendo de permiso de conducir al no haberlo obtenido nunca, con el consiguiente peligro para la seguridad vial.' Así mismo se declaró probado que el día 27 de agosto de 2017, el encausado conducía el vehículo Ford Fiesta ....WKF , por las inmediaciones de la Urbanización DIRECCION000 , de Callao Salvaje, careciendo de permiso de conducir, y posteriormente 'se dirigió a los mandos del vehículo a la Estación de Servicio de Texaco, sita en la carretera TF-47, dentro del término municipal de Adeje, y estacionó en la parte trasera de la gasolinera'.

La juzgadora ha contado con pruebas suficientes para declarar probados tales hechos , en concreto la declaración del propio encausado quien como recoge la sentencia impugnada, reconoció haber conducido el coche durante muchos días siendo consciente además de que no tenía permiso de conducir - así se corrobora con la documental obrante al folio 422 - y admitió que 'se metió en una casa donde no debía y condujo un coche que no debía'. De otra parte, la juzgadora a quo ha contado con la declaración del testigo D. Esteban , gerente del Complejo PARQUE000 NUM002 y los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación que declararon en el plenario, así como las grabaciones de las cámaras de seguridad del citado Complejo, que fueron reproducidas en el juicio oral y confirman que el encausado accedió al parking con el dispositivo de apertura del vehículo sustraído marca Ford Fiesta matrícula ....WKF , propiedad de Doña Esmeralda , tratando de localizarlo y una vez hallado, abandonó el lugar conduciendo el vehículo. Es más, la sentencia impugnada expone que el testigo D. Jenaro , ocupante de la villa n.º NUM005 de la Urbanización DIRECCION000 declaró que después de ver a dos personas portando una caja que parecía de microondas, reconoció a quien resultó ser el encausado, merodeando por la urbanización y tras subirse a un vehículo el Sr. Jenaro lo siguió hasta una gasolinera, avisando a los agentes de la Guardia Civil, quienes se personaron en el lugar y procedieron a la identificación y detención del encausado en dicha gasolinera, donde había estacionado el vehículo sustraído, Ford Fiesta matrícula ....WKF , propiedad de Doña Esmeralda , tal y como se desprende de la declaración del agente con número profesional NUM006 .

Tales elementos probatorios constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado respecto a la conducción de un vehículo careciendo de permiso para ello, decayendo los argumentos expuestos por su defensa en el recurso interpuesto.

En segundo lugar, respecto del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que resultó condenado el encausado por los hechos cometidos en las viviendas n.º NUM001 del Complejo PARQUE000 NUM002 y n.º NUM004 y NUM003 de la Urbanización DIRECCION000 , la juzgadora de instancia también ha fundado su convicción sobre la autoría del encausado en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, realizando una valoración probatoria detallada y minuciosa, que no se aprecia ilógica, irracional o arbitraria.

En concreto en relación los hechos cometidos en la vivienda n.º NUM001 del Complejo PARQUE000 NUM002 , la sentencia impugnada razona que no resultan creíbles las explicaciones del encausado sobre que estuvo viviendo en dicho inmueble al que accedió porque un conocido suyo llamado Apolonio le dejó y éste también le dijo que podía coger el coche cuyas llaves estaban dentro de la casa. Efectivamente, no parece lógico y coherente que de haber ocurrido los hechos como los narra el encausado y se mantiene en el recurso de apelación que ahora nos ocupa, aquél no aporte ningún dato identificativo del supuesto conocido de nombre Apolonio , ni que el encausado Eusebio tuviera que entrar y salir de la vivienda saltando el muro perimetral de la misma, que golpeara la cancela del jardín o que accediera al parking de la urbanización comprobando cual era el vehículo que se abría con el dispositivo de apertura del vehículo que se encontraba en la vivienda, tal y como se observa en las grabaciones de las cámaras de seguridad del Complejo aportadas por el testigo Sr. Esteban que fueron reproducidas en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción e inmediación, del testimonio del Sr. Esteban y del testimonio de los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación que depusieron en el plenario. Igualmente de la declaración del testigo Sr. Esteban , encargado de custodiar la vivienda nº NUM001 del Complejo PARQUE000 NUM002 , que constituía vivienda vacacional de Doña Esmeralda residente en el extranjero, se desprende que fueron sustraídos diversos efectos que se hallaban en el interior de la vivienda, habiendo transcurrido escaso tiempo desde el acceso hasta que el Sr. Esteban se percató de que habían entrado en la misma, toda vez que dijo que la urbanización está sometida a vigilancia; también se desprende que resultaron violentadas las puertas de acceso a la vivienda causando desperfectos que según dijo el Sr. Esteban tuvieron que ser reparados para proteger la misma de lo que se encargó el propio testigo por mandato de su propietaria; además en el visionado de las cámaras de seguridad se pudo comprobar que el encausado también entró saltando el muro perimetral del jardín de la vivienda, por lo que en todo caso concurrirían los elementos del tipo penal del delito de robo con fuerza en las cosas ( arts 237 , 238 .1 , 2 y 4 del C.P .) .

Y en relación a los hechos cometidos en las viviendas n.º NUM004 y NUM003 de la Urbanización DIRECCION000 , de la localidad de Callao Salvaje, Municipio de Adeje, la juzgadora igualmente ha alcanzado su convicción sobre la autoría del acusado en base a la declaración de los testigos D. Jenaro residente en la vivienda nº NUM005 , quien estando en su domicilio oyó el ruido de rotura de cristal y al asomarse vio un coche marca Ford Fiesta color gris aparcado en el callejón, por lo que visualizó las cámaras de seguridad viendo que dos personas llevaban una caja que parecía de un microondas y después comprobó que la vivienda contigua nº NUM004 tenía un cristal roto. Posteriormente, el testigo reconoció a una de estas personas merodeando por la zona, quien abandonó el lugar en un vehículo el cual siguió el Sr. Jenaro hasta una gasolinera, donde fue identificado y detenido el encausado por los agentes de la Guardia Civil, teniendo en su poder el vehículo Ford Fiesta matrícula ....WKF , propiedad de Doña Esmeralda , el cual presentaba desperfectos y contenía las llaves de la vivienda nº NUM003 , según reseñaron los agentes de la Guardia Civil. Efectivamente, el propio encausado reconoció que saltó la valla y se llevó un microondas, sin ofrecer una explicación coherente sobre tales hechos, los cuales resultan compatibles con el testimonio de la testigo Doña Coro , representante de los dueños de la vivienda nº NUM003 que residen en Rusia, quien corroboró que fueron sustraídos diversos efectos, microondas, tv, ropa de cama que se hallaban en la citada vivienda y forzaron una ventana de la vivienda para entrar. No reclaman los propietarios indemnización por los daños ni efectos sustraídos, estando en su legítimo derecho a renunciar a la indemnización que les pudiera corresponder , lo cual no implica en modo alguno una ausencia probatoria sobre la autoría del acusado, a la vista de las manifestaciones de los testigos reseñados.

De otro lado, el testigo D. Isaac declaró que tenía las llaves de la vivienda nº NUM004 propiedad de su amiga Doña Emma , residente en Inglaterra, para cuidársela mientras no está en la misma, y que comprobó que la ventana estaba rota, si bien no entraron en la vivienda.

Y los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación, en la inspección ocular de ambas viviendas comprobaron que en la vivienda nº NUM004 la ventana estaba fracturada y tenía un muro de un metro de altura que es preciso saltar para acceder a la misma; y en la nº NUM003 faltaba en la cocina el microondas y en el salón también faltaba lo que parecía ser un televisor y que para acceder al interior las puertas correderas habían sido forzadas, así como que se tuvo que escalar un muro de más de dos metros de altura.

Resulta indiferente a los efectos de tener por acreditada la autoría del apelante respecto del delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, que éste actuara en compañía de otro individuo no identificado, toda vez que de los elementos probatorios valorados en la sentencia impugnada se desprende que ambos individuos actuaban de mutuo acuerdo, y como es sabido, la descripción de la coautoría en el Código Penal como un supuesto de realización conjunta del hecho, no significa que cada uno de los coautores deba realizar por si mismos los actos materiales que integran el núcleo del tipo, sino que es suficiente con que el coautor realice una aportación de carácter esencial en la fase de ejecución que se ajuste a la realización del propósito común ( STS 13-11-2003 O 23-2-2001 ) . Es decir existe coautoría cuando el interviniente realiza una contribución suficientemente relevante durante la fase de ejecución del delito a la organización peligrosa mediante la cual se realiza el tipo; y en absoluto es necesario para la coautoría que cada uno de los intervinientes - coautores- realice de propia mano todos los actos necesarios para la consumación del tipo ( STS 1-12-2003 , 13-11-2003 , 27-12-2002 ). Incluso las funciones de vigilancia durante la ejecución por los otros partícipes, del núcleo de acciones típicas del delito, debe ser considerado una contribución relevante a la configuración del delito común que merece la calificación- por su relevancia- de coautoría y no de simple complicidad ( STS 12-7-2002 ).

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados, ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas, que difícilmente puede ser revisada por un Tribunal que no los ha podido escuchar, ni ver. Y no advertimos en esta segunda instancia, razones para sustituir la valoración probatoria realizada por la Magistrada de Instancia en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que compartimos tras visualizar la grabación del juicio oral, sin que pueda pretender la parte recurrente, sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Magistrada juez 'a quo', por su propia y parcial valoración, siendo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la pena y la calificación jurídica de los hechos por los que se condena al apelante, un delito continuado de conducción sin permiso ( arts. 384.2 del C.P .) y un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ( arts. 241 , 238.1 , 2 y 4 del C.P .), al tratarse de segundas viviendas o viviendas de temporada de los perjudicados, ciudadanos extranjeros.

Es reiterada la jurisprudencia que considera casa habitada a la vivienda que sirve a los fines de habitación en épocas determinadas e inciertas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente ( STS 1465/97 , 295/99 ). Hay casa habitada cuando existen varias moradas incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad de presentarse en cualquier momento el morador ausente ( STS 295/99 ).



TERCERO.- Tampoco ha de prosperar el motivo de impugnación de la sentencia dictada en la primera instancia relativo a la prórroga de la prisión provisional comunicada y sin fianza del encausado, hasta la mitad de la pena de prisión impuesta ( cinco años de prisión) de conformidad con lo previsto en el art. 504.2, párrafo segundo, de la LECRim , existiendo un riesgo de que el encausado se sustraiga a la acción de la justicia a la vista de la gravedad y extensión de la pena de prisión impuesta en la sentencia impugnada, así como su origen extranjero; y atendiendo al riesgo de reiteración delictiva, toda vez que no se trata de un hecho aislado, sino de diversos actos delictivos sucesivos cometidos en un escaso periodo de tiempo y en una zona concreta conocida por su ocupación y actividad turística, el sur de la isla de Tenerife, lo que revela que la conducta del encausado constituye un modo de vida ilícito.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Santa Cruz de Tenerife, en su P.A. nº 158/2018 , confirmándola en su integridad y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme a lo previsto en el art. 847. 1º letra b) por infracción del precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional, todo ello en el plazo de CINCO DÍAS.

Una vez firme la presente sentencia remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.