Sentencia Penal Nº 286/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 280/2021 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCION APELACION PENAL

VALENCIA

N.I.G.:46250-43-2-2017-0027814

Rollo de Apelación Nº 280/2021

Procedimiento Abreviado Nº 49/2020

Audiencia Provincial de Valencia

Sección Quinta

Procedimiento Abreviado Nº 1050/2017

Juzgado de Instrucción Nº 5 Valencia

SENTENCIA Nº 286/2021

Iltmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Dª Carmen Llombart Pérez

En la Ciudad de Valencia, a veinte de octubre dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 299/2021, de fecha 8 de junio, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 49/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Valencia con el numero 1050/2017, por delito de falsedad.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Dª Salvadora representada por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA VARGAS SALAS y dirigida por la Letrada Dª VERONICA ANDRES ALARCON; y Dª Sonsoles, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA CORTES CERVERA y dirigida por la Letrada Dª SONIA MILARA BALLESTER. Como apelados, estas representaciones que de forma reciproca impugnan el recurso formulado de contrario; BANCO DE SANTANDER, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. ALONSO MORENO MARTINEZ y dirigido por la Letrada Dª TERESA CARMEN AÑON ESCRIBA; WINZINK BANK S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª GEMMA GARCIA MIQUEL y dirigido por el Letrado D. MARTIN TURIEL LOPEZ; y el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. JORGE CABRE. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'La acusada, Salvadora con DNI n.º NUM000, mayor de edad y condenada por sentencia firme de 8-5-13 por delito de falsificación de documento público a pena de 1 año y 9 meses de prisión, suspendida por plazo de dos años, remitida definitivamente el 6-5-13, de 9 meses de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo cumplida el 6-5-15 y a pena de multa, que dio lugar por insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria, suspendida por auto de 6-5-13 por 2 años, extinguida el 6-5-15, desde abril de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 realizaba labores de cuidado de la madre de Sonsoles en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM001 de Valencia. Conociendo que Sonsoles guardaba una chequera con cheques de la cuenta n.º NUM002 del Banco de Santander de su titularidad, se hizo con la misma, rellenando varios cheques en todo su contenido, imitando la firma de Sonsoles, ya personalmente, ya por medio de terceras personas ignoradas, presentándolos la acusada al cobro, por importe total de 9.200 euros. En concreto, rellenó y cobró los cheques siguientes:

Cheque n.º NUM003 de 16-12-15 por importe de 1.600 euros, cheque n.º NUM004 de 7-01-16 por importe de 1.200 euros, cheque n.º NUM005 de 28-01-16 por importe de 1.200 euros, cheque n.º NUM006 de 22-02-16 por importe de 1.200 euros, cheque n.º NUM007 de 23-03-16 por importe de 1.000 euros, cheque n.º NUM008 de 1-4-16 por importe de 1.000 euros, cheque n.º NUM009 de 13-04-16 por importe de 1.000 euros y cheque n.º NUM010 de 02-05-16 por importe de 1.000 euros.

En fecha 22 de noviembre de 2016, por medios que desconocen, es decir no constando si la solicitud fue hecha por internet o personalmente, solicitó y obtuvo una tarjeta de crédito a nombre de Sonsoles, de la entidad Barclaycard (entidad que en esas fechas sería absorbida en el negocio de las tarjetas de crédito por la entidad WiZink S.A. que resultó ser la entidad emisora del 'plástico',) dando para el pago de la tarjeta la cuenta que doña Sonsoles tenía abierta en el Banco de Santander con el nº NUM002. Esta tarjeta fue utilizada por primera vez por la acusada en fecha 22 de diciembre de 2016, y por última vez el 8 de febrero de 2017 haciendo consumiciones y retiradas de efectivo en este período que dieron lugar a la emisión de 2 facturas, una por importe de 1.658,89€ relativa al período comprendido entre el 29 de noviembre de 2016 al 4 de enero de 2017, y la segunda que abarcó el período comprendido desde el 5/01/17 hasta el 5/02/15, por importe de 2.085,75€ en el que se incluyó el saldo adeudado, las últimas compras y disposiciones de metálico que hizo la acusada, así como gastos por

intereses y otros conceptos. El pago de estos recibos librados por la entidad WiZink fue rechazado por el Banco de Santander habiendo asumido la entidad emisora de la tarjeta su importe total como pérdida'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvadora como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como medio para cometer un delito continuado de estafa, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10€, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la perjudicada, Doña Sonsoles en la cantidad de 9.200€ importe total de los cheques emitidos y cobrados por la acusada, con los intereses legales correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio con inclusión de las costas de la acusación particular a la condenada.

No ha lugar la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria interesada por la acusación particular respecto de las entidades BANCO DE SANTANDER S.A. y WEZINK BANK S.A'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Salvadora y la de Dª Sonsoles se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual las representaciones apelantes formularon escrito impugnando de forma reciproca el recurso interpuesto de contrario, el MINISTERIO FISCAL presento escrito impugnando el recurso formulado por Dª Salvadora mientras que el BANCO DE SANTANDER, S.A. y WINZINK BANK S.A. presentaron sendos escritos oponiéndose a la admisión del recurso formulado por Dª Sonsoles. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Recurso de Dª Salvadora

PRIMERO.-En primer término se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba que ha determinado que resultara condenada sin que exista una prueba de cargo de la suficiente entidad, como para poder entender enervada la presunción de inocencia de que se haya investida.

Al respecto hemos de tener en consideración que tal como señala la STS núm. 252/2020 de 27 de mayo, no nos corresponde realizar una nueva valoración del material probatorio y dilucidar si las exigencias fácticas que dan lugar a la tipicidad del delito concurren o no, y si la prueba es suficiente para declarar su concurrencia, pero sí valorar su puede entenderse correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o a la tutela judicial efectiva respecto de sentencias desprovistas de la precisa motivación.

Señalando al respecto la STS núm. 675/2019 de 21 de enero de 2020, haciendo un amplio estudio de la jurisprudencia tanto de ese alto tribunal (con mención STS núm. 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; 78/2016, de 10 de febrero; 310/2018, de 26 de junio) como de nuestro Tribunal Constitucional (STC núm. 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 55/2015, de 16 de marzo) que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, que sólo cabe considerar vulnerado cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada. Por tanto se trata de efectuar un control externo, centrado en la razonabilidad del nexo establecido por la sala, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias.

Por tanto, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no estamos llamados a suplantar la valoración que ha hecho el tribunal de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, no nos corresponde formar nuestra personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

SEGUNDO.-La recurrente cifra el supuesto error en que incurre la sentencia en el hecho de que no entiende como puede afirmarse que falsifico el talón cuando según el informe pericial practicado no se pudo determinar la autoría de la firma, dándose por el contrario la circunstancia de que ambas estaban unidas por una relación laboral desde mediados de 2015 hasta marzo de 2016 durante la que hacia un número variable de horas, que le eran retribuidas mediante un talón. Resultando contradictorio que la Sra. Sonsoles reconozca que usaba con frecuencia como medio de pago los talones y no admita este aduciendo que lo hacía en metálico, lo que resulta difícil de admitir ya que en ese caso tendría en su poder el correspondiente recibo. Se dice igualmente que la relación laboral concluyo con el fallecimiento de la Sra. Sonsoles a mediados de marzo de 2016, sin embargo ambas llegaron a trabar una cierta relación de amistad, continuando la recurrente trabajando para ella. Por lo que se refiere a la tarjeta afirma que la uso con el consentimiento de ella. Aludiendo a que lo que realmente resulta extraño es que tardara ochos meses en presentar la denuncia desde el fallecimiento.

La doctrina jurisprudencial ya expuesta nos ha de llevar a desestimar el alegato en que se basa el recurso, dado que en el presente caso lejos de resultar ilógica o irracional la valoración que de la prueba efectúa la sentencia, lo que resulta totalmente ilógico es la versión que pretende ofrecer la recurrente, dado que en relación a los talones podría admitirse -a un nivel puramente teórico- la versión que nos ofrece, y en vez de habérsele abonado sus servicios en metálico como afirma la Sra. Sonsoles se le abonaron mediante talón, así como que en vez de concluir sus servicios cuando falleció la madre de Dª Sonsoles continuo sus servicios algunos meses más, pero desde luego aun en ese supuesto no nos cuadran las cantidades, ya que aunque se diga que cobrara de 6 a 8 € la hora, haciendo jornadas que variaban según las necesidades del momento, no se ajusta plenamente las cantidades por las que aparecen extendidos los talones en relación con las fechas o periodos que resultan de los mismos, y sobre todo lo que esta versión hipotética no llega a aclarar es porque de la prueba pericial practicada resulta que la firma estampada sobre los talones se hizo mediante el sistema de 'calco', ya que puede que no se sepa quién es el autor de esas firmas, pero desde luego lo que se puede afirmar con contundencia es que no pertenece a la titular de la cuenta, tratándose de una imitación de su firma, efectuada calcando un firma original sobre el talón con un lápiz, para luego repasarla con un bolígrafo, borrando finalmente los trazos hechos con lápiz con una goma, aun cuando finalmente pudo apreciarse algún resto de esos trazos iníciales (f.166). Debiendo tener presente a este respecto que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que es intrascendente quien haya realizado la falsedad materialmente, ya que incurrirá en el delito también quien teniendo un dominio funcional sobre el hecho se aprovecha de la misma ( STS núm.657/2021 de 28 de julio), condición que claramente concurriría en la acusada, aunque ella no hubiera llevado a cabo la falsificación.

Si ya con los talones resulta ilógica la versión exculpatoria ofrecida, con el tema de la tarjeta de crédito lo resulta aun más, dado que para empezar resulta llamativo que el ultimo talón aparece fechado en mayo de 2016, que es cuando por lo visto según se alega cesa ya la relación laboral entre ambas. Mientras que las disposiciones con la tarjeta de crédito comienzan en el mes de septiembre siguiente, es decir varios meses después, alegándose que esa tarjeta le fue entrega por pura amistad con el afán desinteresado de ayudarla en un periodo de necesidad. Lo que al margen de negarlo de forma rotunda la Sra. Sonsoles, resulta extraño ya que podría admitirse que le hubiera efectuado algún préstamo, incluso a fondo perdido, pero no resulta muy lógico entregar a una persona con la que se tiene una relativa relación una tarjeta de crédito para que disponga de ella con total libertad y sin límite alguno, observando así en este sentido que se observan cargos que oscilan entre los 613,05€ de enero de 2017 y los 2.035,08€ de mayo siguiente, pero aun cuando hipotéticamente se admitiera que así lo había decidido la Sra. Sonsoles, lo que desde luego no resulta lógico es que ello se haga suplantando su identidad, es decir contratando la tarjeta valiéndose de un DNI expedido a nombre de Dª Sonsoles, pero en el que figura la fotografía de la acusada, fijando en el contrato la dirección de la acusada a todos los efectos, salvo el relativo a la domiciliación de los pagos.

TERCERO.-En segundo lugar de una manera un tanto confusa se alega que la sentencia no se ha pronunciado sobre la eximente del artículo 20.5, es decir de estado de necesidad, lo que realmente el recurso se limitar a enunciar sin ser desarrollado en ningún momento, para luego concluir alegando que la pena se le ha impuesto en su máximo legal sin desarrollarlo suficientemente.

Realmente el pedimento de la apreciación de una eximente incompleta se introduce como inciso final en su informe, sin incluirlo previamente en sus conclusiones, limitándose sencillamente a enunciarlo so pretexto de una delicada situación económica que en ningún momento llega a justificarse, ni siquiera detallar mínimamente, por lo que desde luego procedería en cualquier caso su desestimación, dado que de un lado, la carga de la prueba de la concurrencia de esta circunstancia y cualquier otra incumbe a quien la alega, lo que desde luego ni siquiera se ha intentado ( STS, núm. 38/2019 de 30 de enero) a lo que de otro lado se ha de unir que en orden a la apreciación de esta circunstancia nuestra jurisprudencia se ha pronunciado indicando que los tribunales han de actuar con cautela, particularmente en los delitos de orden económico en los que se ha de añadir el requisito de que el sujeto haya agotado todos los recursos o remedios existentes antes de recurrir al delito ( ATS núm. 1059/2017 de 8 de junio) de lo que tampoco existencia constancia alguna.

En lo referente a la individualización de la pena tiene establecido nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 369/2020 de 3 de julio, 261/2020 de 28 de mayo 239/2018 de 23 de mayo; 183/2018 de 17 de abril; 1426/2005 de 7 de diciembre y; 145/2005 de 7 de febrero) que nuestro control se ha de limitar a comprobar que el tribunal ha razonado sobre la gravedad de la culpabilidad del autor, expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos, no extendiéndose sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el presente caso observamos, que la sentencia aprecia la existencia de un delito continuado de falsedad como medio para cometer un delito continuado de estafa, que estarían sancionados con las penas de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses el primero (art. 392), y de 6 meses a 3 años de prisión (art. 249) el segundo. Penas que al tratarse de un delito continuado en aplicación del artículo 74, en el caso de la falsedad podrían apreciarse en su segunda mitad, es decir, 1 año y 8 meses a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses, mientras que la estafa con arreglo al artículo 74.2 se penara atendiendo al total del perjuicio causado, sin que en contra de lo indicado por la sentencia quepa subir en uno o dos grados la pena, lo que nos llevaría mantener el referido marco penológico, dado que no puede admitirse que el hecho revista una notoria gravedad, ni que hubiera perjudicado a una generalidad de personas. A partir de aquí en aplicación del artículo 77.3 deberemos optar por la pena más grave, es decir la correspondiente a la falsedad, e imponer una pena superior a la que le hubiere correspondido en el caso concreto. Por lo que si nos atenemos al referido marco punitivo (realmente estrecho al quedar reducido a 1 año y 4 meses) así como a las circunstancias del caso, es decir el numero de manipulaciones llevadas a cabo y como se prolongan a lo largo del tiempo, llegando finalmente a sumar un importe total (cercano a los 20.000€) que sin alcanzar lo limites del artículo 250 no por ello deja de poder calificarse de importante. En esta medida no podremos menos que afirmar que la Audiencia ha efectuado un uso razonable y ponderado de la discrecionalidad que en tal sentido le incumbe.

Recurso formulado por Dª Sonsoles

CUARTO.-En primer término cuestiona que no se haya aplicado en el delito de estafa la circunstancia de agravación del artículo 250. 1. 6º, de haberse cometido el hecho abusando de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador. Respecto a la que la sentencia guarda absoluto silencio.

Tal como señala la STS núm. 132/2021 de 15 de febrero : 'Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( STS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio) ... En definitiva, como afirman las STS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'' .

En el presente caso no entendemos que concurra ese plus dado que la petición se funda exclusivamente en el dato objetivo de que la acusada prestaba sus servicios profesionales en el domicilio de la recurrente cuidando a su madre, lo que determinaba que se quedara a solas en su domicilio mientras la Sra. Sonsoles se encontraba trabajando. Hecho en el que no se acaba de vislumbrar ese plus a que hace referencia nuestra jurisprudencia, ya que puede que ello le brindara la ocasión de sustraer los talones y obtener ciertos datos personales, pero junto a ello se sitúa una actividad más compleja como es el hecho de manipular los talones y presentarlos al cobro, como en relación a la tarjeta de crédito alterar el DNI, suscribir el correspondiente contrato, obtener la tarjeta y sus claves. Por lo que sencillamente se aprecia un incumplimientos genérico de sus deberes profesionales, mas en ningún momento apreciamos la existencia de una especial relación de confianza entre ambas que facilitara singularmente la apropiación de los fondos, como pudiera ocurrir en el ejemplo citado por el recurrente relativo a un matrimonio mayor con limitaciones lo que aprovecho para obtener una tarjeta de crédito y su número secreto ( ATS núm. 771/2021 de 22 de julio, por remisión a STS núm. 897/2006, de 1 de septiembre).

QUINTO.-Se cuestiona el hecho de que no se haya declarado la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco de Santander por los talones cobrados, que la sentencia niega por entender que no existe relación entre la acusada y la entidad bancaria, así como que no es cuestionable el protocolo que aplica el banco, que solicita el DNI de la persona que presenta los talones al cobro, los cuales no presentaban ninguna anomalía aparente, siendo seguidamente comprobado si ese día se habían hecho más operaciones que pudieran inducir o generar alguna sospecha. Añadiendo que si alguna responsabilidad hay que buscar cabria imputársele a la propia recurrente que no custodio adecuadamente su talonario y no se apercibió de la defraudación hasta que no detecta el uso de la tarjeta de crédito.

Realmente no podemos coincidir con la Audiencia en cuanto excluye la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander por el hecho de que la acusada no tiene relación laboral alguna con dicha entidad, dado que se olvida que no estamos valorando uno de los supuestos del artículo 120 CP. Ya que quien si tiene una relación con la repetida entidad es la recurrente, a virtud del contrato que les vincula, el cual le impone un especial deber de custodia entre otra serie de obligaciones. No olvidemos que estamos valorando una responsabilidad civil, que por el hecho de integrarse en un procedimiento penal no variara su singular naturaleza ( STS núm. 647/2021 de 19 de julio) rigiéndose en consecuencia por las normas que le son propias, bien por los artículos 1902 y ss CCv en el caso de la responsabilidad ex delicto, o bien como en el presente caso por su normativa específica, que vendría determinada por el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque según el cual 'el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa'.

Responsabilidad que nuestro Tribunal Supremo ha calificado de cuasi-objetiva, señalando así al respecto la STS núm. 140/2018 de 22 de marzo (con mención STS núm. 370/2010 de 29 abril) 'que como regla general el artículo 156 de la Ley Cambiaria y del cheque ... hace recaer la responsabilidad en el pago de cheques falsos o falsificados sobre la entidad crediticia, estableciendo una responsabilidad cuasi objetiva, que no es sino fruto del negocio ejercido y medios que para su correcto desarrollo han de procurarse la entidades crediticias en correlación a la seguridad que exigen sus clientes, de ahí que los efectos derivados de la carencia de los medios técnicos adecuados para detectar las alteraciones o falsificaciones de los cheques originales o en su falta de utilización en un caso concreto, hayan de imputarse a las entidades bancarias libradas. Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la Ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que como ya hemos indicado -sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del circulo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito especial de su dirección y control. La aplicación del art. 156 procederá en cualquier caso en que el mandato de pago haya sido manipulado bien falsificando la firma (falso), bien manipulando su contenido tras ser firmado (falsificado). Pues lo que se pretende es trasladar a la entidad de crédito la responsabilidad en cualquier supuesto en que sea cual sea el medio empleado, se disponga de fondos que custodia mediante engaño, aparentando orden del depositante'.

Sin embargo observamos que esta responsabilidad no es totalmente objetiva, ya que el propio precepto señala que decae si se acredita que el que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario o ha procedido con culpa. En tal sentido la entidad bancaria afirma haber cumplido el protocolo que tiene establecido para estos casos, efectuando un control visual de la firma, confrontándola con la original que tiene digitalizada, observo si esa día se habían realizado otros disposiciones que por su repetición pudieran considerarse como sospechosas, guardando una fotocopia del DNI de la persona que presenta el talón al cobro. Añadiendo en este sentido, tal como resulta de la prueba pericial, que no se trataba de una firma burda, sino que para detectarla era preciso el empleo de técnicas especificas, no pudiéndose apreciar a simple vista. Mas al respecto tal como se señala la STS, Sala 1ª, núm. 185/2014 de 4 de abril (CENDOJ: ROJ: STS 1357/2014), alegada por el apelado, 'que las falsificaciones eran de calidad buena o aceptable y si bien esta circunstancia no sería suficiente para exonerar a la entidad bancaria' sino que es preciso ponerlo en relación con las restantes circunstancias concurrentes. Respecto a las que la Audiencia alude a una cierta negligencia en la custodia del talonario, lo que quizá sea discutible, ya que la Sra. Sonsoles guardaba el talonario en su propio domicilio en un mueble, es decir fuera de la vista, si bien es cierto que ese mueble era la mesita de noche del dormitorio de su madre, donde la acusada al encargarse de su cuidado en ausencia de aquella, podría fácilmente tener acceso a ese talonario, mas por la propia relación de confianza que en principio se tiene con una persona a la que se deja sola en su vivienda a cargo de un familiar, podría ser cuestionable hasta que punto esa conducta es negligente. Si bien existe una circunstancia que si permite afirmar una falta diligencia, en el propio cuidado que directamente le incumbía en el control de su patrimonio, y es el tiempo en que tarda en notificar a la entidad bancaria esa disposición irregular, que además se detecta no por el empleo de los talones, sino por el cargo de las disposiciones efectuadas con la tarjeta de crédito. Observando así que son librados un total de ocho los talones entre el 16 de diciembre de 2015 y el 2 de mayo de 2016 por unos importes que oscilan entre los 1.000€ y los 1.600€ ascendiendo en total a 9.200€, sin embargo las presentes actuaciones se inician por denuncia formulada el 9 de junio de 2017 pero referida exclusivamente a las disposiciones efectuadas por la tarjeta, no ampliándose a los talones hasta el 5 de septiembre siguiente, por lo que quizá no tanto en la custodia de su talonario, pero si en lo referente a la pasividad demostrada a la hora de velar por la integridad de su patrimonio, que al no haber puesto sobre aviso a la entidad bancaria propicio que se efectuaran esos pagos, ya que no podemos olvidar que el talón es un medio de pago, que perfectamente puede ser librado al portador y presentarse al cobro en cualquier entidad bancaria, siendo siempre el control que esta puede efectuar sobre su autenticidad relativo.

Por lo que en esta medida procederá revocar el recurso de formulado respecto del Banco de Santander.

SEXTO.-Respecto a la Entidad WINZINKBANK S.A. se recurre la sentencia en la medida que califica de peregrina la declaración de responsabilidad civil de esta entidad, ya que entiende que no ha existido perjuicio, dado que los recibos correspondientes a las disposiciones efectuadas con esa tarjeta no fueron atendidos por la entidad bancaria, considerándose de hecho la referida entidad perjudicada por estos delitos.

Lo que cuestiona la recurrente sosteniendo que se le ha causado un perjuicio económica de 5.161,37€, correspondientes a 3.891,96€ por los cargos del periodo comprendido entre noviembre de 2016 y abril de 2017, mas 1.269,41€ del comprendido entre septiembre y octubre de 2016. Concretamente se nos alega que se le han efectuado los siguientes cargos:

Como se ha hecho constar en el anterior fundamento jurídico nos encontramos ante una acción de naturaleza civil aunque aparezca integrada en un procedimiento penal, por lo que a las normas que le son propias nos deberemos atener y entre ellas al artículo 217.2 LECv, que impondría a la recurrente la carga de acreditar la realidad de ese perjuicio. Lo que ya anticipamos se nos hace difícil entender cumplida.

Así de partida llama la atención que el contrato de la tarjeta fue suscrito el día 21 de noviembre de 2016 (f. 101) por lo que se nos hace muy cuestionable admitir los tres primeros pagos que se corresponden a una fecha anterior a su emisión. Observándose a este respecto que en la denuncia se alude exclusivamente a cinco cargos (f. 3) no a ocho. No incluyéndose los dos primeros ni el ultimo.

Debiendo destacarse respecto a los tres últimos que consta que la entidad bancaria devolvió finalmente los recibos restituyéndole el cargo a la recurrente (f. 288-289). Lo que coincide con la reclamación extrajudicial que se le dirige a la Sra. Blasco (f. 238), por la que entienden impagados los tres últimos recibos del cuadro anterior, es decir los de 1.976,08€ y 2.001,85€ antes aludidos, mas el ultimo por importe de 2.035,08€.

En este aspecto por la propia mecánica de la entidad crediticia el apoderado de WINZINK, declara que por su operativa habiéndose solicitado la tarjeta el 11 de noviembre la acusada no la habría recibido materialmente hasta un mes después, por lo que hasta entonces no podría haber hecho pago alguno con ella, situando así la primera disposición en el día 22 de diciembre de 2016, siendo la primera liquidación que se le efectúa la de febrero de 2017 , lo que coincidiría con el informe que remite la entidad a la policía (F. 99) que sitúa la primera compra el día 21 de diciembre de 2016, y con la documentación que remite la entidad BARCLAYCARD obrante al folio 427 en el que efectivamente se señala el día 22 de diciembre, aunque forma parte del recibo correspondiente al periodo del 29 de noviembre de 2016 al 4 de enero de 2017. Podría pensarse que ese primer recibo corresponde al cargo de 1976,08€, visto que comprende el periodo del 1 al 27 de febrero de 2017, pero sin embargo no coincidiría con la documentación que remite BANKINTERCARD (f. 221 ss.) ante el requerimiento del juzgado para que aportara los movimientos imputados a la tarjeta en cuestión, observando así que en contra de dicha afirmación, ese recibo de 1.976,08€ correspondería a compras y disposiciones de efectivo entre el 1 de febrero y el 27 de febrero de 2017 (f.230), mientras que el recibo que recogería las disposiciones efectuadas a partir de la fecha indicada serie la anterior liquidación por importe de613,05€ que se corresponde con disposiciones y compras efectuadas entre el 9 de enero y el 22 de enero de 2017 (f. 227). Por lo que poca claridad aportan sus declaraciones.

Debiendo señalar que a esta confusión contribuiría también la documentación aludida en la que el juzgado requería 'la remisión de cargos detallados de las cantidades detraídas con la tarjeta Barclaycard y que se reclaman a Dª Sonsoles' cuya contestación obra a los folios 220 y ss., sin embargo se incluyen la totalidad de los cargos que se han incluido en el anterior cuadro.

La sentencia a este respecto se basa en la certificación que expide la propia entidad, obrante al folio 427 a 431 en el que se alude exclusivamente a dos recibos, uno correspondiente al periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 2016 y el 4 de enero de 2017 por importe 1.658,89€ y un segundo recibo correspondiente al periodo del 5 de enero al 5 de febrero de 2017 por importe de 2.085,75€, de los que afirman aun le adeudan 1.941,50€ .

Lo que realmente introduce mayor confusión aun ya que siguiendo los alegatos de la recurrente llama la atención que en la misma reclamación se estén incluyendo partidas anteriores a la expedición de la tarjeta fraudulenta, pero sin embargo el total del periodo reclamado (11-09-2016 a 19-04-2017) se corresponden a disposiciones efectuadas con una misma tarjeta. Mientras que la certificación expedida por la entidad crediticia (f. 427-431), comprende unas fechas que en su totalidad abarcarían un periodo posterior al libramiento de la tarjeta. A lo que se une que según esa certificación se refiere a la tarjeta núm. NUM011 (f. 431) mientras que los cargos alegados de contrario se refieren a la tarjeta NUM012 y a la núm. NUM013 (f. 221 y ss.), que aun cuando no esté completa su numeración salta a la vista que presenta evidentes diferencias.

Disparidad que nos lleva a afirmar que tal como afirmo el representante de la entidad en su informe quizá haya más de una tarjeta. Por lo que podremos afirmar rotundamente que la acusada dispuso de forma indebida de esa tarjeta pero en modo alguno podemos afirmar que la recurrente en cumplimiento de la carga que personalmente le incumbe haya acreditado el perjuicio que pretende haber sufrido. Resultando en tal medida razonables las consideraciones que al respecto efectúa la sentencia recurrida al respecto.

SEPTIMO.-Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se fundan los recursos. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a las partes apelantes, por mitades.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA VARGAS SALAS en nombre y representación de Dª Salvadora.

SEGUNDO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA CORTES CERVERA en nombre y representación de Dª Sonsoles

TERCERO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo por mitades el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a las partes apelantes.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.