Sentencia Penal Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 67/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN OCTAVA CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

S E N T E N C I A N º 287/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado nº 67/10-S

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 3 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Abreviado nº 252/2009

En Jerez de la Frontera a veinte de julio de dos mil diez.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el procedimiento antes indicado, seguido contra Pascual , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el día 29 de julio de 1986, hijo de Manuel y de Teresa, con domicilio en Jerez de la Frontera.

Han recurrido en apelación:

-El condenado Pascual , asistido por la letrada doña Margarita Martín Ortiz y representado por la procuradora señora Zubía Mendoza.

- Marina , Valle , Carlos Antonio , Brigida , Gloria y Anton , que ejercen la acusación particular asistidos por el letrado don Pedro Jesús de Lastra Buades y representados por el procurador señor Arrimadas García.

También es parte el MINISTERIO FISCAL.

Fue parte en primera instancia MAPFRE SEGUROS, asistida por el letrado señor Sánchez-Pece y representada por el procurador señor Estrade Pando.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 10 de febrero de 2010, condenó al apelante como autor de un delito de homicidio causado por imprudencia grave del artículo 142-1º y 2º del código penal en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave del artículo 152-1º y 2º del código penal y un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del código penal , penados conforme a los artículos 77 y 383 del código penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2007, a una pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 5 años, así como al pago de las costas sin incluir las de la acusación particular. Además la sentencia recurrida condena al acusado a abonar una serie de indemnizaciones por daños materiales, sin que la parte dispositiva de la sentencia contenga ninguna referencia otro condenado al pago de esas indemnizaciones, pese a que en el fundamento de derecho noveno se dice que conforme al artículo 117 del código penal se declara la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Mapfre.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados: "Se declara como probado que Pascual , mayor de edad, nacido el 29/07/86, D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 0:30 horas del día 25 de marzo de 2007, conducía el vehículo de su propiedad marca Ford Focus matrículo ....-FKS con seguro de responsabilidad civil en vigor con la entidad Mapfre y lo hacía bajo los efectos de alcohol y sustancias estupefacientes previamente ingeridas, lo que mermaba sus reflejos y su capacidad para la normal conducción hasta el punto de que lo hacía a velocidad inadecuada, por lo que perdió el control del vehículo en la Avda. Fernando Portillo dirección Avda. de Arcos de Jerez de la Frontera, sobrepasó la mediana y colisionó frontalmente con el ciclomotor marca Piaggio modelo NSP-50 matrícula Q-....-CQF , propiedad de Lorenzo , conducido por Sergio , nacido en 1978, que resultó fallecido, y en el que viajaba como ocupante Juan Luis , que resultó con lesiones consistentes en hematoma subgaleal parietal izquierdo, contusión hombro izquierdo y rotura incisivo superior derecho, requirió tratamiento médico consistente en un día de hospitalización, analgésicos, antiinflamatorios, quedándole secuelas consistentes en trastorno de estrés postraumático, (2 puntos), rotura incisivo superior derecho (1 punto), insomnio, cefaleas, tardó 142 días en curar, todos ellos impeditivos por los cuales ha sido indemnizado por la compañía de seguros Mapfre, no teniendo nada que reclamar.

Elisa viajaba como acompañante en el vehículo del acusado; resultó herida pero no consta que requiriera tratamiento médico y ha renunciado a cuantas acciones pudieran corresponderle.

El acusado Pascual presentaba síntomas propios de la previa ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes tales como: olor a alcohol, ojos enrojecidos y brillantes, habla titubeante, deambulación vacilante, repetitivo, similares.

Otros vehículos que se hallaban debidamente estacionados en la zona resultaron dañados, así: vehículo ford escort matrícula GO-....-OK , propiedad de Evaristo , vehículo seat ibiza matrícula ....-QQR propiedad de Justiniano y seat ibiza matrícula KU-....-UR propiedad de Zaira , vehículo seat córdoba matrícula DU-....-DFQ propiedad de Torcuato ; no se han tasado.

Además, en poder del acusado se hallaron un total de 10 envoltorios de peso unitario entre 0'315 y 0'500 gramos, peso total 3'907 gramos de metilendioismetanfetamina (M.D.M.A.), pureza 76'8 % ; no existen más datos que indiquen que esa sustancia iba a ser destinada al tráfico.

Practicada prueba el alcoholemia con alcoholímetro marca drager alcotest 7110-E, arrojó resultado positivo de 0'52 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 1:28 horas y 0'51 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 1:54 horas.

Practicada prueba de orina al acusado arrojó resultado positivo a consumo de cocaína y cannabis.

En virtud de auto de fecha 12 de abril de 2007 se acordó imponer al acusado medida de privación cautelar del permiso de conducir.

Gloria y Anton han sido indemnizados por Mapfre por el fallecimiento de su hijo Sergio , renunciando a las acciones correspondientes.

TERCERO.- La acusación particular ha recurrido la sentencia solicitando su revocación y que en su lugar se condene a Pascual como autor los delitos de homicidio imprudente, lesiones por imprudencia, omisión del deber de socorro y seguridad del tráfico a una pena de prisión de 6 años y a una privación del derecho a conducir durante 5 años. Esta parte apelante argumenta que el acusado no habría prestado el pertinente auxilio a las víctimas y que de las declaraciones en juicio de los policías locales resultaría el desprecio del acusado hacía las víctimas, interesándose sólo por el estado de su vehículo. Además la acusación particular alega que la aplicación del concurso ideal debería llevar a imponer una pena de 6 años de prisión, dudando del arrepentimiento del acusado y señalando la gravedad de su conducta y su actitud chulesca y con desprecio a las víctimas. La defensa del acusado se ha opuesto a este recurso, señalando que las víctimas no llegaron a estar desatendidas en ningún momento y que no habría motivo para incrementar la pena como solicita la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del condenado también ha recurrido en apelación, ha solicitado que se aprecie como circunstancia atenuante que el acusado conducía bajo los efectos del alcohol y de sustancias estupefacientes, ha mostrado su discrepancia, con la pena, alegando que no se habría tenido en cuenta la adicción sufrida por el condenado y ha pedido que se condene a Mapfre al abono de las indemnizaciones. Argumenta esta parte que la embriaguez integra el tipo del delito contra la seguridad del tráfico, pero no lo sería del homicidio imprudente o de las lesiones imprudentes. Añade la parte apelante que en la producción del resultado habría influido la falta de pericia del acusado, al ser conductor novel, y que ello habría influido más que las sustancias que pudiera haber consumido. La acusación particular se opuso a ese recurso señalando que no procede apreciar ninguna circunstancia atenuante pues la imprudencia comenzaría ya desde el momento en que el acusado comienza a ingerir sustancias incompatibles con la conducción, sabiendo que va a hacer uso del vehículo. Niega también que haya motivo para reducir la pena y señala que no se opone a la petición de condena para Mapfre. La representación de Mapfre se ha opuesto al pedimento de la acusación particular y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos, alegando que la aplicación de las atenuantes de embriaguez o drogadicción constituiría un privilegio injustificado para el acusado y una ofensa para el sentido común. En cuanto a la responsabilidad civil, dijo que la compañía aseguradora tendría derecho de repetición frente al acusado. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación de la acusación particular.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente procedimiento y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular pide una condena más severa que la impuesta en primera instancia, mientras la defensa pide una condena más benévola. Nos parece que lo lógico es analizar la petición que pide 'rebajar' la condena y luego, en el caso de que resolvamos que debe mantenerse la condena, estudiar el recurso que pretende su agravación. La primera petición de la defensa del acusado es que se aprecie en su conducta la concurrencia de una circunstancia atenuante de drogadicción o de embriaguez, pues consta en la declaración de hechos probados que al ocurrir los hechos por los que ha sido condenado el señor Pascual se hallaba afectado por el alcohol y sustancias estupefacientes previamente ingeridas. Pero el acusado ha sido condenado por haber conducido un vehículo de motor bajo los efectos del alcohol y otras sustancias estupefacientes, hasta el punto de que su capacidad para conducir estaba mermada, teniendo disminuidos sus reflejos y conduciendo a una velocidad inadecuada que le llevó a perder el control del vehículo, con el resultado de causar la muerte de una persona y lesiones a otra, por lo que su conducta ha sido calificada en la sentencia recurrida como un delito contra la seguridad del tráfico en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente y otro de lesiones imprudentes. Como la propia parte apelante admite en su recurso, la afectación por las bebidas alcohólicas ingeridas es un elemento constitutivo del delito del artículo 379 del código penal , por lo que no puede ser apreciado como una circunstancia atenuante en ese delito. Los otros dos delitos por los que ha sido condenado el recurrente son un delito de homicidio imprudente y de lesiones imprudentes, en los que el núcleo de la imprudencia lo constituye la conducción de un vehículo cuando no se está en condiciones de hacerlo, en el caso que nos ocupa a consecuencia de las bebidas y sustancias consumidas que merman la capacidad para conducir. Por ello consideramos que tampoco respecto a esos delitos es posible tener en cuenta la ingestión de ese tipo de sustancias como una circunstancia atenuante. Pero además hay que tener en cuenta que la apreciación de una circunstancia atenuante de embriaguez o toxicomanía exigiría la prueba de una situación en la que el acusado no pudiese determinar su propia conducta respecto a la conducción de un vehículo de motor en esas condiciones, no pudiendo darse cuenta del riesgo que asumía. De la prueba practicada no resulta que ocurriese así, pues en la declaración de hechos probados sólo se habla de una merma en los reflejos y en la capacidad para la normal conducción, lo cual es muy diferente a la afectación de la capacidad necesaria para conocer y querer realizar una determinada conducta. En ese sentido, nos parece interesante poner de manifiesto que el Tribunal Supremo se ha referido a la diferente perspectiva desde la que debe valorase la ingestión de bebidas alcohólicas a efectos del delito contra la seguridad del tráfico y a efectos de la apreciación de circunstancias atenuantes en otras posibles infracciones penales. Concretamente esa cuestión ha sido abordada en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/185062) en la que se dice:

"De modo indudable, la parte recurrente pretende equiparar la exigencia de un determinado nivel de tasa de impregnación alcohólica y de afectación de las facultades de una persona por tal circunstancia, desde perspectivas jurídicas diferentes: la referente al delito de conducción de vehículo a motor "bajo la influencia de bebidas alcohólicas" (que es la que aquí examinamos) y la relativa a la posible estimación de una circunstancia genérica de atenuación de la responsabilidad criminal (en las restantes conductas penalmente punibles), con desconocimiento de las diferencias esenciales que dichas perspectivas comportan (en cuanto afectación de las facultades físicas y psíquicas del sujeto); pues, mientras, desde la perspectiva genérica, lo jurídicamente relevante es la afectación de la capacidad de la persona para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, desde la perspectiva del delito contra la seguridad del tráfico, lo jurídicamente relevante es el nivel de afectación de dichas facultades en el contexto de las exigencias inherentes a una conducción prudente y segura, que, como es notorio, demanda un ánimo sereno y un estado óptimo desde el punto de vista de la percepción sensorial, necesario para posibilitar la adecuada respuesta del conductor a los riesgos por él advertidos; estado que, sin la menor duda, resulta afectado con tasas alcohólicas menores que las necesarias para alterar el juicio sobre los actos propios y para disminuir el ámbito de libertad de la persona, que es lo que hay que ponderar para la posible apreciación de la circunstancia atenuante cuestionada en la comisión de las restantes figuras delictivas; pues la simple euforia provocada por una ingesta alcohólica moderada, que lleva al sujeto a minusvalorar los riesgos de su conducta, que provoca ordinariamente una inducción a la somnolencia, que disminuye los reflejos de la persona y consiguientemente produce una menor rapidez en la respuesta del conductor ante las emergencias de peligro que puedan producirse durante la conducción del vehículo son suficientes para la posible comisión del delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 del CP EDL 1995/16398 , al tiempo que representan una afectación mínima de los niveles de conciencia y libre determinación de la persona."

Ese razonamiento es totalmente aplicable al caso que nos ocupa, en el que no se ha probado que el condenado tuviese limitada su capacidad volitiva e intelectiva para darse cuenta de que conducía bajo los efectos de sustancias que le impedían hacerlo correctamente, por lo que no encontramos ningún motivo para aplicar una circunstancia atenuante en los delitos contra la seguridad del tráfico, de lesiones imprudentes y de homicidio imprudente, cometidos en concurso ideal, por los que ha sido condenado el acusado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado muestra su disconformidad con la pena de 3 años de prisión impuesta, pero esa disconformidad la fundamenta en la situación de adicción que considera que sufría el acusado, considerando dicha parte que habría probado su rehabilitación y que ese hecho debería haber sido tomado en cuenta como atenuante o al menos debería haber sido ponderado para la graduación de la pena. Para la defensa del condenado el esfuerzo rehabilitador y la incidencia que la toxicomanía había tenido en su actuación no habrían sido valorados. Discrepamos de la apreciación de esta parte apelante, pues de las actuaciones no resulta que la comisión del delito se viese afectada en modo alguno por la toxicomanía, por lo que el esfuerzo rehabilitador que pudiera haber realizado el acusado carece de relevancia a efectos de la pena impuesta. En la sentencia recurrida se explica que la pena impuesta es la pena correspondiente a la infracción más grave, en su mitad superior, por aplicación del artículo 77 del código penal al tratarse de un concurso ideal de delitos. La pena más grave es la prevista en el artículo 142 del código penal para el homicidio causado imprudentemente, que comprende desde 1 a 4 años de prisión. La mitad de la pena posible sería 2 años y 6 meses de prisión y la sentencia recurrida impone 3 años, resaltando que el acusado cometió tres infracciones graves al código de circulación y que tras la colisión el condenado mostró una absoluta falta de empatía hacia las víctimas. Nos parece que ese razonamiento de la sentencia recurrida es suficiente y que las alegaciones de la defensa del condenado no justifican que se imponga una pena de prisión de menor duración a la de 3 años.

TERCERO.- La defensa del condenado alega en su recurso que la sentencia recurrida debería haber condenado a Mapfre a abonar las indemnizaciones por los daños causados en los vehículos. Efectivamente en la parte dispositiva de la sentencia recurrida no se hace mención a Mapfre, sino que se indica que el acusado Pascual debe indemnizar a los propietarios de una serie de vehículos en el importe que se determine en ejecución de sentencia como correspondiente a los daños causados a esos vehículos. Pero la última frase del fundamento de derecho "noveno" de la sentencia recurrida dice: "Conforme al artículo 117 del código penal , se declara la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Mapfre, aseguradora del Ford Focus matrícula ....-FKS propiedad del acusado". Por tanto la omisión de la condena en la parte dispositiva consideramos que corresponde a un error que debe ser subsanado en esta segunda instancia ya que la representación del acusado ha solicitado la condena de la aseguradora, pues nos parece que el razonamiento jurídico de la sentencia recurrida es correcto, sin que se haya alegado nada que lo desvirtúe. Por ello este apartado del recurso de la parte condenada debe ser estimado.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la acusación particular, solicita en primer lugar que se condene al acusado también como autor de un delito de omisión del deber de socorro. Alega la parte apelante que el especial desprecio del acusado hacia las víctimas, importándole sólo el estado de su vehículo, haría que su actuación fuese constitutiva del delito del artículo 195 del código penal . Pero ese artículo tipifica la conducta de quien no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave. Como se explica en la sentencia recurrida, en el caso que nos ocupa no se ha probado que las víctimas estuviesen desamparadas. Se explica en la sentencia recurrida que dos policías locales se encontraban en la glorieta próxima al lugar del accidente y llegaron corriendo justo en el momento en que el acusado salía del coche, dirigiéndose los policías a prestar auxilio a las víctimas, atendiendo cada policía a una de las víctimas. Además, antes incluso que los policías, habían atendido a las víctimas otros jóvenes que viajaban en ciclomotor. Por ello se concluye en la sentencia recurrida que la rápida intervención policial en el auxilio de los heridos hizo innecesaria la participación del acusado, de modo que su actitud tras la colisión no es constitutiva de un delito de omisión del deber de socorro. Estamos totalmente de acuerdo con ese razonamiento de la sentencia recurrida, que nos parece correcto. Por ello esta pretensión de la acusación particular en su recurso de apelación tampoco puede ser acogida.

QUINTO.- La acusación particular afirma en su recurso que la pena del homicidio imprudente comprende desde 1 a 4 años de prisión y que en concurso con los delitos de lesiones y contra la seguridad del tráfico la pena se podría convertir hasta en 6 años de prisión, pero no explica cuáles son los artículos que aplica para llegar a esa conclusión. En la redacción vigente al ocurrir los hechos, el artículo 383 del código penal se limitaba a indicar que en caso de conducción bajo los efectos del alcohol y producción de un resultado lesivo se apreciaría sólo la infracción más gravemente penada, mientras que el artículo 77 del código penal dispone que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, que en este caso es el homicidio causado imprudentemente, es decir, los 4 años de prisión son el máximo posible. La acusación particular considera discutible el arrepentimiento del acusado al final del juicio, que contrasta con el desprecio que para la vida humana supone conducir con un alto grado de impregnación alcohólica, habiendo consumido estupefacientes, a una velocidad excesiva pese a haber recibido el alto de la policía local y con una actitud chulesca tras salir del vehículo. Por ello la acusación particular solicita la imposición de la pena máxima posible, que en este caso sería 4 años. Frente a ello, en la sentencia recurrida se explica que no se impone la pena en su extensión máxima, que pedían las acusaciones, por la carencia de antecedentes penales del acusado, por su juventud, pues tenía 20 años al ocurrir el accidente, y por el sincero arrepentimiento mostrado en juicio, todo lo cual lleva a que en la sentencia recurrida se imponga una pena de 3 años de prisión. El artículo 66-6º del código penal indica que cuando no concurran atenuantes ni agravantes la pena se aplicará en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La sentencia recurrida ha tenido en cuenta la indudable gravedad de la conducta y también ha tenido en cuenta esas otras circunstancias personales para no llegar hasta el máximo posible, sin que el recurso nos proporcione argumentos suficientes para agravar la pena, teniendo en cuenta que en esta segunda instancia no contamos con elementos para determinar si el arrepentimiento expresado en juicio por el acusado es real. Por ello confirmamos también en este punto la sentencia recurrida.

SEXTO.- La sentencia ha sido recurrida por la acusación particular y por la defensa, dándose además la circunstancia de que el recurso de la defensa ha sido estimado únicamente en lo que referente al error por no haber indicado en la parte dispositiva lo que sí aparecía en los fundamentos de derecho respecto a la condena a Mapfre. Por ello, nos parece que procede no imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, pues en el caso de la defensa se ha producido la estimación de una de sus pretensiones, aunque se trate de subsanar un error padecido en la sentencia, dándose además la circunstancia de que la acusación particular en su recurso mostró su conformidad con lo alegado por la defensa respecto a la condena a Mapfre al abono de la responsabilidad civil. Concluimos por tanto que ambas partes han visto estimadas en partes sus pretensiones, por lo que la aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite no imponer las costas a ninguno de los litigantes.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Pascual , con la adhesión de la acusación particular en este punto, y revocamos parcialmente la sentencia recurrida para condenar a MAPFRE a abonar, como responsable civil directo, las indemnizaciones establecidas en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, manteniendo el resto de pronunciamientos de esa sentencia.

Desestimamos el resto de pretensiones de los recursos formulados y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No imponemos las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha y en audiencia pública. Doy fe.