Sentencia Penal Nº 287/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 6/2007 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 287/10

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Jaime Requena Juliani

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de junio de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 006/07, procedente del Procedimiento Abreviado nº 404/06 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife y del antes Procedimiento Abreviado nº 208/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de ESTAFA contra Reyes , nacida en Madrid el día 22/02/1.968, hija de Pío Francisco y de Natividad María y con DNI nº NUM000 , con domicilio en la AVENIDA000 , EDIFICIO000 , puerta NUM001 , Tabaiba Baja, de El Rosario, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Blanca Orive Rodríguez y defendida por la Letrada doña Vanesa Raquel Arvelo Estévez, y contra Emiliano , nacido en Agulo (La Gomera) el día 26/10/1.944, hijo de Manuel y de Amelia y con DNI nº NUM002 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 , Pueblo Sabanda, de San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Blanca Orive Rodríguez y defendido por el Letrado don Juan C. Simancas Rosales; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Mónica Arias Robles; y como acusación particular don Isaac , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Espinilla Yagüe y dirigido por el letrado don Fernando Ballesteros Ballester. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 22 de junio de 2.010, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1º y 2º del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados Reyes y Emiliano , sin que concurra en sus personas circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, así como a que indemnizaran a Nicolas y a Florencia en la cantidad de 72.120 euros, más los intereses legales, y a Isaac en la cantidad de 61.536'92 euros, más los intereses legales, y al pago de las costas procesales.

La acusación particular, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248.1º y 250.1º, 3º, 6º y 7º del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados Reyes y Emiliano , sin que concurra en sus personas circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que a la primera se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y doce meses de multa y al segundo la pena de tres años de prisión y ocho meses de multa, así como a que indemnizaran a Isaac en la cantidad de 61.536'92 euros, con aplicación de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales.

En trámite de conclusiones, ambas acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos, si bien ambas defensas, de forma subsidiaria y para el caso de que se dictara sentencia condenatoria, interesaron la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: Reyes y Emiliano , en su condición de administradores solidarios de le entidad mercantil TPC-7, Tinerfeña de Promociones y Construcciones, S.L., la cual era propietaria de una finca sita en La Pasadita, Camino al Cementerio, en el término municipal de Candelaria, sobre la que tenían proyectada la construcción de una urbanización compuesta de 17 viviendas unifamiliares, en fecha 20 de diciembre de 2.000 vendieron sobre plano a los esposos Nicolas y Florencia el chalet independiente designado como V-16 de la citada urbanización, pactándose el precio de 20.000.000 de pesetas, suma que ya había sido entregada íntegramente por los compradores con fecha de 31 de marzo de 2.000, siendo así que con fecha de 14 de diciembre de 2.000, Reyes y Emiliano , actuando también como administradores solidarios de la citada sociedad, habían suscrito con la entidad de crédito Bankinter un préstamo con garantía hipotecaria sobre la totalidad del solar por importe de 368.800.500 pesetas con el que financiar la construcción de las mencionadas viviendas, el cual tenían intención de cancelar con anterioridad a la elevación a escritura pública de las compraventas y consiguiente entrega de las mismas a los compradores, y ello a los efectos de dar cumplimiento a su obligación contractual pactada de entregar los inmuebles libres de toda carga o gravamen.

Como quiera que el antes citado contrato de fecha 20 de diciembre 2.000 prevenía la posibilidad de que los compradores pudieran transmitir la vivienda a terceros en cualquier momento anterior a su elevación a escritura pública, con fecha de 10 de septiembre de 2.002 Nicolas y Florencia suscribieron un contrato de cesión de derechos y obligaciones derivadas del antes citado contrato de compraventa de la V-16 a favor de Isaac , pactándose como precio la cantidad de 243.410 euros, que fue satisfecha por éste a los cedentes, firmando dicho documento en prueba de conocimiento Emiliano ; siendo así que ya en ese momento, en virtud de la escritura pública de fecha 5 de febrero de 2.002 suscrita entre la entidad TPC-7, Tinerfeña de Promociones y Construcciones, S.L. y la entidad de crédito Bankinter se había distribuido la carga hipotecaria entre las 17 viviendas construidas, la vivienda V-16 respondía de forma individual de 133.656'92 euros de principal, 20.529'70 euros por intereses ordinarios y 25.394'81 euros por intereses moratorios y 16.038'83 euros por costas y gastos.

Llegada la fecha de elevación a escritura pública en favor del comprador final de la mencionada vivienda, y como quiera que por diversos avatares acaecidos durante la ejecución de la obra, los cuales la habían encarecido y retrasado, Reyes y Emiliano no pudieron cancelar el ya vencido préstamo hipotecario que pesaba sobre la citada V-16, por lo que, en la creencia de la viabilidad económica de la empresa, Reyes con fecha de 19 de septiembre de 2.002 suscribió con los esposos Nicolas y Florencia y con Isaac un documento de reconocimiento de la citada deuda hipotecaria, estableciéndose que, respecto de la misma, el mencionado matrimonio asumiera el pago de 12.000.000 de pesetas (72.120 euros) y Isaac la elevación a escritura pública del contrato de compraventa de la vivienda y la obligación de subrogarse en la cantidad de 61.536'92 euros, librando Reyes , en su condición de administradora de la citada sociedad, 8 pagarés a favor de los mismos para reembolso de estas cantidades, asumiendo también Reyes y Alexis , pareja sentimental de la misma, en sus propios nombres, su responsabilidad solidaria respecto del pago de la deuda así reconocida. Pagarés que no pudieron ser atendidos en la fechas de sus respectivos vencimientos como consecuencia de los graves problemas económicos padecidos por la entidad TPC-7, Tinerfeña de Promociones y Construcciones, S.L. ni por Reyes y Alexis . Finalmente, Isaac se subrogó en el citado préstamo hipotecario en la cantidad de 60.000 euros mediante escritura pública de fecha 22 de septiembre de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, siendo así que los mismos no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248 del Código Penal , que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputaban a los acusados por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto a que los mismos actuaran con el ánimo de defraudar al querellante ni mucho menos que, de haber existido ese ánimo, éste fuera previo o simultáneo a la contratación. Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter "iuris tantum" que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

En efecto, conforme a la abundante y asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las Ss.T.S. 751/2.008, 13 de noviembre ; 80/2.009, de 26 de enero ; 101/2.009, de 6 de febrero ; y 139/2.009, de 24 febrero ) el delito de estafa requiriere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza el acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro.

En cuanto al engaño en sí, el dolo del agente debe ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( Ss.T.S. 692/1.997, de 7 de noviembre ; 135/1.998, de 4 de febrero ; 523/1.998, de 24 de marzo ; 768/1.998, de 17 de julio ; 756/1.999, de 4 de mayo ; 1727/1.999, de 6 de marzo ; 411/2.004, de 25 de marzo ; 1375/2.004, de 30 de noviembre ; 1491/2.004, de 22 de diciembre ; 1543/2.005, de 29 de diciembre ; 702/2.006, de 3 de julio ; y 37/2.007, de 1 de febrero ), de tal forma que en los casos en los que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo ( Ss.T.S. 1566/2.004, de 26 de diciembre ; y 1105/2.005, de 29 de septiembre ). Por ello, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( Ss.T.S. 182/2.005, de 15 de febrero ; y 512/2.008, de 17 de julio ). En todo caso, para diferenciar entre un contrato criminalizado y un simple incumplimiento contractual es preciso indagar si el acto de la contratación no es más que una apariencia, engaño, para acechar patrimonios ajenos, o se sustenta sobre una realidad y el incumplimiento de las obligaciones pactadas se integra en los riesgos de la contratación. Esa indagación normalmente resultará de criterios de inferencia que el tribunal de instancia ha de emplear sobre la base de hechos objetivos, externos y acreditados ( Ss.T.S. 41/2.002, de 22 de enero ; y 1514/2.002, de 19 de septiembre ). En concreto, y en lo que se refiere a las estafas inmobiliarias, no se ha apreciado la existencia de un contrato criminalizado en supuestos en los que los contratos privados de compraventa se autorizaban a hipotecarlas, con la obligación de liberarlas antes de entregarlas a los compradores, cosa que luego no se hizo por problemas financieros sobrevenidos ( S.T.S. 1280/1.999, de 19 de septiembre ), como tampoco se ha apreciado en los supuestos en los que, aunque en el contrato de compraventa de la vivienda se pactó la petición de un préstamo hipotecario por

una concreta cuantía, se solicitó por una cantidad mayor, por lo que el precio resultante fue también mayor, no existiendo engaño antecedente ni causante porque los promotores no habían previsto esta contingencia, por lo que se estimó que se trataba de un problema civil ( S.T.S. 1183/1.999, de 16 de julio ). Finalmente, la publicidad derivada del asiento registral de inscripción de una hipoteca excluye la apreciación del engaño que requiere el delito de estafa ( S.T.S. 509/2.002, de 15 de marzo ), pues se entiende que el sujeto pasivo podía haber conocido fácilmente esa circunstancia y evitar el error al que le inducía el engaño desplegado por el sujeto activo.

Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha resultado acreditado que ni en el momento de la firma del contrato privado de compraventa de la vivienda de autos de fecha 20 de diciembre de 2.002 entre los acusados y el matrimonio formado por don Nicolas y doña Florencia , ni en el de la firma del contrato de fecha 10 de septiembre de 2.002 de adquisición de derechos y obligaciones del contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2.000 entre éstos y don Isaac , ni en el posterior acta de manifestaciones y reconocimiento de deudas de fecha 19 de septiembre de 2.002, existía en los acusados un ánimo defraudatorio o dolo previo o simultaneo, obedeciendo su incumplimiento de entregar la finca libre de cargas, y en concreto de la parte de la hipoteca de la promoción que sobre la misma se repercutió, por una inicial mala planificación de la promoción y por las diferentes vicisitudes que fueron surgiendo durante su ejecución.

En efecto, hay que partir del hecho no cuestionado de que la construcción de las viviendas integrantes de la promoción La Pasadita II se terminó por los acusados y las viviendas fueron entregadas a los compradores, y en lo que ahora interesa al querellante Isaac , el cual reconoció en el acto del juicio que cuando compró la vivienda la obra estaba terminada. Ya con anterioridad la misma entidad mercantil había construido la promoción La Pasadita I, sin que surgieran problemas financieros por lo que las viviendas se entregaron a los compradores en los términos pactados, tal y como manifiestan no sólo los acusados sino también el testigo don Florencio , encargado de la inmobiliaria, que señaló que en esa primera promoción no hubo incidente alguno. También tiene que tenerse en cuenta que el contrato privado firmado con fecha de 20 de diciembre de 2.000 (folios nº 16 a 21 de las actuaciones) entre los acusados, en su condición de administradores solidarios de la entidad mercantil TPC-7, Tinerfeña de Promociones y Construcciones, S.L., y el matrimonio formado por don Nicolas y doña Florencia , en su expositivo IV establecía que la entidad promotora estaba promoviendo las viviendas proyectas "a sus expensas y con los créditos necesarios para llevar a buen fin la obra", por lo que la cláusula siguiente referida a que se compraba la vivienda libre de cargas bien puede entenderse, de forma integradora, como que esa situación se refería al momento material de la entrega de la misma. Lo cual encuentra encaje en la lógica general de funcionamiento de este tipo de empresas en las que la construcción de las distintas promociones de viviendas no se suele efectuar con capital propio sino acudiendo al crédito bancario hipotecario constituido sobre las propias viviendas a edificar, entregando finalmente la vivienda libre de cargas a los compradores o mediante el mecanismo de la subrogación en el crédito hipotecario por parte de éstos. Práctica que, además de conocida por notoria, fue confirmada con carácter general por el testigo Sr. Florencio al señalar que todos los constructores actuaban con fondos ajenos y por el testigo don Jesús , encargado de las obras de las dos promociones de autos, que señaló que la constructora necesitaba de créditos para la construcción de las viviendas y se lo concedió la entidad Bankinter. De hecho, el testigo Sr. Nicolas , tras afirmar que no le

habían informado de la constitución del crédito hipotecario, añadió que siempre pensó que la cláusula del contrato significaba que la vivienda de autos se la iban a entregar libre de cargas, suponiendo que la promotora construiría con financiación. Este testigo también añadió que la entidad promotora había cumplido con su obligación de entregarle el correspondiente aval bancario que garantizaba las cantidades económicas recibidas de los compradores con anterioridad a la entrega de las viviendas. Por ello difícilmente pueda sostenerse que en el momento en el que se firmó ese primer contrato privado los acusados estuvieran guiados por el previo o simultáneo ánimo defraudatorio que exige el delito de estafa, lo cual viene abonado porque no sería lógico que, actuando con dicho ánimo, los acusados constituyeran un préstamo hipotecario y ejecutaran con dicha financiación la construcción de las viviendas integrantes de la citada segunda promoción, procediendo finalmente, tras múltiples problemas durante su ejecución, a su entrega material a sus compradores, por más que dicha entrega se produjera fuera del plazo pactado y con evidentes problemas para levantar las cargas hipotecarias que, ya distribuido por la entidad bancaria el crédito hipotecario concedido para la construcción, pesaba sobre cada una de ellas.

Por otra parte, no se ha acreditado que los acusados destinaran el importe del crédito hipotecario concedido para la construcción de las viviendas a fines distintos de éste. Al respecto el testigo don Ruperto , el cual resultaba ser el director de la oficina de la entidad Bankinter, declaró que en este tipo de créditos hipotecarios para la construcción suele haber tres tramos: el primero, que se entrega al comienzo de las obras; el segundo, que se va entregando contra certificación de obra ejecutada; y, el tercero, que suele ser de un 20 %, se entrega a la finalización de la misma, confirmando que así se hizo en el presente caso como préstamo hipotecario a la construcción que era. Esta forma de cobro del préstamo queda perfectamente reflejada en el apartado II de "Desembolso" de la Cláusula Financiera Primera de la escritura pública del citado préstamo hipotecario (folios nº 74 a 111 de las actuaciones). También declaró en tal sentido el testigo Sr. Jesús , el cual indicó que si no había certificación de obra no se abonaba el dinero por el banco. De esta forma se confirma que el dinero que por esta vía de financiación iba recibiendo la entidad administrada por los acusados se destinó a la construcción de las viviendas de la promoción La Pasadita II, entre las que se encontraba la vivienda del Sr. Isaac .

En este punto no se puede desconocer que en el antes citado contrato de 20 de diciembre de 2.000 no se hacía referencia alguna a la existencia del crédito hipotecario que ya se había constituido mediante escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2.000 (folios nº 74 a 111 de las actuaciones). Pero también es cierto, como ya se ha razonado, que conforme al citado contrato nada impedía a la entidad promotora obtener financiación externa, normalmente mediante crédito hipotecario, por lo que esa expresa omisión a la existencia del préstamo hipotecario no es indicativo de la existencia de un ánimo defraudatorio previo o simultáneo a la firma del citado contrato. A lo anterior hay que unir que tanto los primeros compradores -el matrimonio formado por el Sr. Nicolas y la Sra. Florencia - como el comprador final -el Sr. Isaac - tenían a su alcance una vía para conocer la existencia de ese crédito hipotecario como era la posibilidad de haber verificado la existencia o no de cargas a través del Registro de la Propiedad en el que, como es lógico, constaría inscrito el préstamo hipotecario concedido por la entidad Bankinter para la construcción de la promoción de autos. En este punto es de recordar que, conforme a la antes citada S.T.S. 509/2.002, de 15 de marzo , la publicidad derivada del asiento registral de inscripción de una hipoteca excluye la apreciación del engaño que requiere el delito de estafa.

Al hilo de lo anterior, mucho se ha discutido en el presente caso acerca de si los compradores tenían o no conocimiento de que la entidad promotora construía o no con financiación hipotecaria. Lo cierto es que, si bien es apreciable en los acusados una relajación poco justificable de los mecanismos de información que al respecto debieron utilizar, no menos cierto es que tanto por la vía ya expuesta del Registro de la Propiedad como por la vía del cartel existente en la obra los compradores podían conocer tal extremo. Sobre esta última cuestión, el querellante Sr. Isaac fue tajante al reconocer que había un cartel en la obra en el que se hacía mención a que la misma estaba financiada por la entidad Bankinter, por lo que no puede alegar desconocimiento de la posible existencia de un crédito hipotecario por ser además la forma habitual en la que se articula este tipo de financiaciones bancarias y porque era conocedor de los derechos y obligaciones del contrato de 20 de diciembre de 2.000 que había adquirido por contrato de fecha 10 de septiembre de 2.002 (folios nº 10 a 13 de las actuaciones), en el que se preveía la expresa posibilidad de que la promotora acudiera a la financiación externa. Además, si bien el testigo Sr. Nicolas manifestó que no recordaba ese cartel en la obra (debe tenerse en cuenta que el documento privado de compra está fechado sólo 6 días después de otorgada la escritura del préstamo hipotecario), también es cierto que el testigo Sr. Florencio indicó que en las dos promociones -La Pasadita I y II- había carteles informativos del préstamo hipotecario, lo cual fue confirmado por el testigo Sr. Jesús . Además, tal y como ya se ha indicado, el citado contrato de compraventa de 20 de diciembre de 2.000 preveía la posibilidad de financiación externa a la promotora. Por todo ello, la referida omisión en ese contrato de la existencia del crédito hipotecario con la entidad Bankinter no puede considerarse como parte de un presunto engaño desplegado por los acusados.

Igualmente, ha resultado acreditado que, a diferencia con la primera promoción -La Pasadita I-, durante la ejecución de la promoción La Pasadita II, desde su inicio mismo, fueron surgiendo diferentes problemas que determinaron un encarecimiento de la obra y el retraso en la entrega de las viviendas. Así, además de lo manifestado al respecto por los propios acusados, el testigo don Alexis , que, además de compañero sentimental de la acusada Sra. Reyes , de sus manifestaciones se deriva que desempeñaba de facto una labor de dirección de la obra y de la propia entidad administrada formalmente por los acusados, señaló que hubo retrasos y problemas en la obra, comenzando con un exceso de cabida en el terreno, la necesidad de efectuar dos acometidas con Unelco y problemas con el seguro decenal. Por ello afirmó que, mientras en la primera promoción obtuvieron beneficios y la empresa iba bien, en la segunda no fue así y ya en septiembre de 2.003 la entidad no tenía liquidez pero si patrimonio y proyectos en marcha y futuras promociones. La existencia de tales problemas también fue confirmada tanto por el testigo Sr. Jesús , que señaló los problemas que surgieron con Unelco para poder entregar la obra, como por el testigo Sr. Florencio , que manifestó que, por el contrario, en la primera promoción fue cuando no hubo problemas.

Todo lo hasta ahora razonado es también perfectamente aplicable al momento de la firma del acta de manifestaciones y reconocimiento de deudas de fecha 19 de septiembre de 2.002 (folios nº 24 a 26 de las actuaciones) suscrito entre, por un lado, la acusada Sra. Reyes y el aquí testigo Sr. Alexis y, por otra, el querellante Sr. Isaac y el matrimonio formado por el Sr. Nicolas y la Sra. Florencia , así como a la consiguiente emisión de los pagarés allí enumerados para satisfacer a los compradores la parte del préstamo hipotecario repercutido en la vivienda de autos y en el que se subrogarían. Debe recordarse que la existencia del engaño en este segundo documento se ha pretendido sustentar en el hecho de que se otorgó ese documento y se emitieron los pagarés con el ánimo de engañar y de inducir a las partes a subrogarse en el préstamo hipotecario correspondiente a la vivienda. Sin embargo, el propio testigo Sr. Nicolas reconoció que siempre pensó que los acusados pagarían de buena fe y que siempre le pidieron tiempo. Los propios acusados afirmaron que tenían otras viviendas pendientes de salir en Punta Prieta y futuras promociones en la localidad de Candelaria. Esto fue confirmado por el testigo Sr. Alexis señaló que en septiembre de 2.003 la entidad no tenía liquidez pero sí patrimonio y proyectos en marcha y otros de futuro, señalando que firmaron el reconocimiento de deudas porque había viabilidad para sacar adelante la empresa, y de hecho, sin ser administrador de la entidad administrada por los acusados, se constituyó como deudor solidario de la misma, sin que por dicha actuación, siguiendo la tesis del engaño, haya sido imputado en las presentes actuaciones como cooperador necesario o como cómplice por haber contribuido al éxito de ese supuesto engaño. El testigo Sr. Jesús también hizo referencia a la existencia de esas promociones y el testigo Sr. Florencio reconoció que la promotora tenía proyectos. Por otra parte, nada impedía al Sr. Isaac el haber efectuado las correspondientes comprobaciones para conocer el estado de las cuentas de la entidad promotora ni para exigir la relación de los bienes y proyectos de la misma y los de los avalistas. Máxime cuando en la negociación con el matrimonio formado por el Sr. Nicolas y la Sra. Florencia había sido asesorado por su letrado, tal y como el propio testigo Sr. Nicolas declaró. Por ello, se entiende que la

actuación de los acusados respecto de dicho documento y de la emisión de los pagarés fue la de intentar solucionar el problema derivado de no haber podido levantar la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda de autos por los problemas de liquidez generados en la empresa por la mala marcha de la ejecución de la promoción La Pasadita II, confiando en la viabilidad de la empresa promotora, y no por un ánimo previo o simultáneo de engañar a los perjudicados. Posibilidad esta última que en modo alguno ha sido acreditada de forma plena como para enervar el principio de presunción de inocencia.

Finalmente, en cuanto al contrato de fecha 10 de septiembre de 2.002 de adquisición de derechos y obligaciones del contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2.000 (folios nº 10 a 13 de las actuaciones) suscrito entre el matrimonio formado por el Sr. Nicolas y la Sra. Florencia y el Sr. Isaac , la intervención del acusado Sr. Emiliano en dicho contrato se limitó a tomar conocimiento de la citada adquisición de derechos y obligaciones, reconociendo el Sr. Isaac que ni en la negociación ni en la elaboración de ese contrato intervinieron los acusados, tal y como también confirmaron los testigos Sr. Nicolas y Sr. Florencio . Por lo que ningún engaño cabe apreciar en la actuación del acusado Sr. Emiliano que se limitó a firmar con la finalidad antes expuesta y sin participación alguna en la negociación previa entre las partes compradora y vendedora ni en la redacción del citado contrato.

En definitiva, en la actuación de los acusados no se aprecia la conducta delictiva que se les imputaba por las acusaciones al no quedar acreditado en ellos un ánimo defraudatorio, sin perjuicio de las acciones civiles que en reclamación de sus legítimos derechos puedan efectuar los perjudicados, y en este caso el Sr. Isaac , tal y como de hecho reconoció que había efectuado el Sr. Nicolas .

Con base en lo expuesto, procede absolver a los acusados Reyes y Emiliano del delito de Estafa que se les imputa.

SEGUNDO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Reyes y Emiliano , ya circunstanciados, del DELITO DE ESTAFA, ya definido, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.