Sentencia Penal Nº 287/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2089/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Marisa contra Sentencia de fecha 18 de julio de 2014, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/11 , dimanante del Sumario núm . 10/09 del Juzgado de Instrucción núm. 4 del Puerto del Rosario, seguido por delito de estafa y falsedad; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte como recurrente Marisa , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia Virto Bermejo y como parte recurrida Pedro Francisco y Parque Las Rehoyas, S.L. García representado por el Procurador Dª. Rosa María Martínez Virgili.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción de Puerto del Rosario, nº 4, incoó Procedimiento Abreviado Nº 10/09, contra Marisa y Baltasar , por delito de estafa y falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 18 de julio de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

' HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 29 de marzo de 2004, la acusada, Marisa , propietaria de la sociedad Ever Norte S.L. vendió por la cantidad de 751.265 euros, a D. Pedro Francisco , como administrador único de la sociedad Parque Las Rehoyas S.L., el 50% de la referida sociedad Ever Norte S.L., cuyo único patrimonio eran las fincas NUM000 y NUM001 del municipio de Antigua en Fuerteventura.

La única finalidad por la que procedió la acusada a la venta de sus participaciones fue para obtener del Sr. Pedro Francisco dinero con el que financiar la construcción de seis chalets que la empresa Vivisco S.L., propiedad de su marido, D. Fausto , hoy fallecido, estaba llevando a cabo en el término municipal de Antigua.

Para conseguir su objetivo, la acusada omitió, pese a conocer su existencia, una subasta ya fijada, para el día 5 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Fuerteventura, en el proceso judiical n° 163/03, sobre las fincas propiedad de Ever Norte, sin poner tampoco en conocimiento del Sr. Pedro Francisco la existencia de un litigio en el que la Entidad transmisora de las fincas, Emcadeco S.L., impugnaba el contrato de permuta en virtud del cual Ever Norte S.L, había adquirido dichas fincas, resultando posteriormente estimada la demanda y anulado el título de adquisición.

Junto a la cantidad de 751.265 euros, por la que compró el Sr. Pedro Francisco las participaciones sociales, había éste previamente desembolsado 96.081 euros, destinados a resolver contratos de compraventa ya firmados por Ever Norte, sin que conste que el dinero fuera efectivamente destinado a dicho fin.

Tras la adquisición de las participaciones, y una vez socio el Sr. Pedro Francisco de Ever Norte S.L., la acusada, continuando con su objetivo de obtener dinero para la construcción de los chalets, hizo creer al Sr. Pedro Francisco que la constructora encargada de las obras en el aparthotel era la Entidad Vivisco S.L., presentando para ello certificaciones de obras que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados, ya que la obra era en realidad llevada a cabo por la empresa Rías Altas, empresa que no guardaba relación alguna con Vivisco.

De esta forma consiguió la querellada que, para abonar presuntos trabajos, nunca realizados, desembolsara D. Pedro Francisco a Ever Norte un total de 463.104,02 euros, sin que en ningún momento abonara ella la misma suma que hacia ver al Sr. Pedro Francisco que iba a abonar, al 50%, en su condición de socia de Ever Norte S.L.

Dichas cantidades se destinaban, en su práctica totalidad, a la construcción de los seis chalets, propiedad de la Entidad Vivisco, ocultando en todo momento la acusada a D. Pedro Francisco dicha circunstancia.

Interpuesta demanda, por el Sr. Pedro Francisco , frente a D. Fausto y contra la Inmobiliaria Vivisco S.L. en el Juicio Ordinario 328/05 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Puerto del Rosario, en reclamación de la suma de 1.315.465 euros, por el Juzgado se dicta Auto de fecha 18 de julio de 2005, que acuerda el embargo preventivo de la finca registral NUM002 , del Registro de la Propiedad n° 2 de Puerto del Rosario, propiedad de Vivisco S.L. y, con perfecto conocimiento la Sra. Marisa del contenido de dicha resolución, procede, con fecha 25 de julio de 2005, a otorgar escritura de dación en pago por la que Inmobiliaria Vivisco S.L., tras dividir la finca con el régimen de propiedad horizontal en seis fincas distintas, con los números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , deja de ser propietaria de las fincas número NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM007 y NUM008 , y adquiere la Sra. Marisa la propiedad, como dación en pago de 751.000 euros, deuda cuya existencia no ha resultado acreditada, quedándose Vivisco con tan solo la finca n° NUM006 , que es vendida al poco tiempo, sin que conste que fuera la sociedad titular de ningún otro bien.

Finalmente, formulada por D. Pedro Francisco querella criminal contra el Sr. Fausto y la Sra. Marisa , que ha dado lugar a los presentes autos, se dicta Auto de fecha 7 de abril de 2006, en el que se acuerda la anotación preventiva de la querella, resultando inscrita dicha anotación el día 6 de agosto de 2006.

Con fecha 11 de julio de 2006, D. Baltasar , quien a través de su empresa, Gunite Geneto S.L. había llevado a cabo las piscinas de los seis chalets, propiedad de Vivisco adquirió, en virtud de escritura pública, los chalets con los números 3 y 5, sin que conste que con dicha adquisición pretendiera impedir el cobro de otros créditos de distintos acreedores'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Marisa como autora de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad de los artículos 248 , 249 y 250.1.6° del Código Penal , en relación con el artículo 392 y 390.1.2 del mismo texto legal , a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, y como autora de un delito de insolvencia punible del artículo 250.1.2° del Código Penal , a la pena de un año de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial en ambos casos para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndola de los delitos de falsedad en documento público, falsedad en documento privado, presentación en juicio de documento falso y delitos societarios de los artículos 290 y 295 por los que también venía siendo acusada.

En concepto de responsabilidad civil, Doña Marisa deberá indemnizar a la Entidad Parque Las Rehoyas S.L. en la persona de su representante legal, D. Pedro Francisco en la suma de 1.310.450,02 euroseuros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Baltasar de los delitos por los que venia siendo acusado.

Se impone a la acusada, Marisa , las tres séptimas partes de las costas causadas a su instancia, incluidas las de la acusación particular, en la misma proporción, declarando de oficio el resto.

Se declaran de oficio las costas causadas a instancia de D. Baltasar '.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constituciones y quebrantamiento de forma, por la representación de Marisa que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes : Por infracción de Ley, al amparo del Art 849.2 LECrm., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Por Infracción de Ley del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habida cuenta que , dados los hechos que se declara probados se considera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Se denuncia como infringido el articulo 248 del Código Penal . Por Infracción de Ley del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habida cuenta que, dados los hechos que se declara probados se considera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Se denuncia como infringido el articulo 392 en relación con el articulo 390.1.2° del Código Penal . Por Infracción de Ley del n° 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habida cuenta que , dados los hechos que se declara probados se considera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Se denuncia como infringido el articulo 392 en relación con el articulo 257.1.2° del Código Penal . Por Infracción de Precepto Constitucional , articulo 24 de la Constitución Española , en virtud de lo dispuesto en el articulo 852 de la L.E.Crim a cuyo tenor en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional. Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, vulneración del Principio Acusatorio y al Derecho de Defensa.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En el motivo primero y al amparo del art. 849.2 LECrm., alega error facti en la valoración de la prueba deducida de documentos obrantes en la causa.

1. Nos dice la recurrente que la narración histórica sentencial contiene elementos fácticos no acaecidos, omite otros que tuvieron lugar y describe sucesos de manera diferente a como ocurrieron.

El error a su juicio se desprende del contraste entre los hechos consignados como probados reflejo de los escritos de la acusación pública y privada, así como de la escritura de compraventa de participaciones sociales de 29 de marzo de 2004 (folios 18 y ss. de las actuaciones) y de las certificaciones de obra obrantes a los folios 45 a 59.

Dicho esto la recurrente comienza a realizar alegaciones exculpatorias acerca de su intervención en los hechos.

Nos dice que nada sabía de una subasta, que no fue destinataria de las cantidades de las ventas de participaciones sociales, que el contrato de venta no imponía obligación de construir o terminar la construcción de un Hotel, que desconocía las certificaciones de obras, etc.

2. La recurrente hace una utilización inadecuada procesalmente del motivo por error facti, llevando a cabo alegatos exculpatorios queriendo atribuir a su marido, ya fallecido, la autoría de los delitos acreditados.

Las impugnante no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales señaladas por tal motivo casacional, lo que hace que una vez más tratemos de recordarlas. Estos son:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. Del contenido del motivo se desprende que ni la escritura pública ni las certificaciones de obra tienen la virtualidad de alterar el factum, pues ambos documentos, junto a las demás pruebas de cargo fueron tenidas en consideración por el juzgador para fijar el relato probatorio. Ya fuera del motivo las alegaciones exculpatorias fueron contrarrestadas por una abundante prueba de cargo. Los datos que dijo desconocer y el sentido y finalidad de su conducta que no quiso admitir se imponen por un cúmulo de pruebas de cargo, entre ellas, la primera declaración de la recurrente, hecha en el sumario a la judicial presencia y bajo fe del Secretario en donde reconoce y acepta aspectos ahora negados (véase declaraciones de 27 de marzo de 2006: folio 446 de las actuaciones, y la de 28 de septiembre de 2006 (folio 694). Los testigos que desautorizan las excusas y falsas justificaciones, contribuyeron a fijar el factum; luego, existió prueba contradictoria frente a las afirmaciones que pretende sostener la recurrente. Entre estos testigos fueron contundentes la declaración de constructor, del arquitecto, agente inmobiliario, etc., los cuales aseguraron que la acusada estaba totalmente al corriente de todo, particularmente del aspecto económico-comercial o financiero. Su esposo se dedicaba a aspectos técnicos de la obra.

De todo lo expuesto se descubre que la recurrente lo único que pretende con este reproche casacional es realizar una interpretación parcial e interesada de las pruebas con pretensiones de que el Tribunal de casación proceda a una nueva valoración lo que es absolutamente imposible en este trance procesal.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal, al amparo del art. 849.1º LECrm. (corriente infracción de ley), denuncia la aplicación indebida del art. 248 C.P ., negando la existencia del delito de estafa tanto por atipicidad de la conducta como por la ausencia de engaño.

1. En el primer aspecto señalado (submotivo A y C) alega la recurrente que ni contrató negocio alguno, ni simuló su voluntad ni incumplió pacto alguno, basándose en la documental literosuficiente aludida en el motivo 1°, negando su participación en los hechos, pues fue su esposo quien haciendo uso de los poderes concedidos, contrató con el querellante, el cual, designado administrador mancomunado incumplió sus obligaciones; reprocha a la sentencia que se aparte de la acusación al basar la estafa en la voluntad inicial de incumplir el contrato y el incumplimiento de la obligación de contribuir a la realización de unas obras; también que funde su responsabilidad penal en el conocimiento de la marcha de la sociedad, valorando las manifestaciones de los testigos. Considera que no hubo engaño (submotivo B) porque las cargas hipotecarias que motivaron la subasta eran conocidas o conocibles por el querellante al estar inscritas en el Registro de la Propiedad, siendo recogidas en el contrato de compraventa de participaciones, en tanto eran cargas que el querellante se comprometió a avalar personalmente; apartándose la sentencia de la acusación asumiendo la modalidad de negocio jurídico criminalizado. También niega la intervención material y formal de la recurrente exponiendo sus circunstancias personales y carencia de estudios básicos, presentando por el contrario al querellante como potentado hombre de negocios, lo que evidencia que no hubo engaño por el conocimiento de la existencia de la carga.

2. La impugnante no puede en un motivo de esta naturaleza efectuar una nueva valoración de las pruebas cuestionando datos incorporados en el relato probatorio, hallándose obligada a respetar en todo su contenido, orden y significación los términos del relato histórico sentencial, cosa que no ha hecho la censurante que construye y desarrolla el motivo al margen de los hechos probados (art. 884.3 LECrm)

La sentencia explica en el factum y luego desarrolla en la fundamentación jurídica (fundamento 1º) la maniobra engañosa que no comprendería tan solo la ocultación de posibles cargas de la sociedad, sino que debe valorarse con lo que sucede a continuación, una vez el querellante pasa a formar parte de la sociedad, al pretender únicamente la querellada, con la firma del contrato, el desembolso por parte de éste de elevadas sumas de dinero, sin que nunca fuera su intención destinarlas a la construcción del aparthotel propiedad de la sociedad de la que había entrado a formar parte el Sr. Pedro Francisco , sino a la construcción de los seis chalets propiedad de Vivisco, cuya existencia se ocultó en todo momento al querellante.

Para ello, se lee en la sentencia, que la querellada continuó con su maniobra engañosa, haciendo creer al querellante que el dinero que entregaba se destinaba a la obra del aparthotel, presentando a éste certificaciones de obra, emitidas por Vivisco, que no se correspondían con actuación alguna de dicha empresa, ya que esta empresa no asumió tarea constructiva alguna en dicha obra. Paralelamente, la Entidad Rías Bajas, la auténtica construtora del aparthotel, presentaba al cobro sus facturas, que sí se correspondían con las obras efectivamente realizadas...

La sentencia afirma la concurrencia de los requisitos del delito de estafa. Así, en primer lugar, en cuanto al engaño, comprendería toda la maniobra ideada por la querellada para obtener el cumplimiento de sus obligaciones por parte del querellante, sin la más mínima intención de cumplir a su vez las suyas, consiguiendo, en primer lugar, que éste pasara a formar parte de la sociedad, ocultando la situación real de la misma para, a continuación, librar certificaciones de obra que no se correspondían con la realidad, y obtener de esta forma dinero que no se destinó al fin para el que se había entregado.

3. Por último la sentencia declara que la experiencia profesional del querellante no excluye la existencia de engaño bastante, conforme a la tesis jurisprudencial, con cita de la STS 850/11 de 7 de julio ,habiendo manifestado éste que cuando decide adquirir las acciones de Ever Norte SL hizo varias visitas a los solares, vio las dimensiones del solar y estudió el proyecto que le enseñaron; que fueron al Registro de la Propiedad a comprobar las cargas, que se correspondían con lo recogido en la escritura, asumiendo él el 50% de las cargas, manifestando que a él le ocultaron otras cosas que no tenían que ver con las cargas que se recogían en la escritura; que en el proyecto no recogía quien era la empresa constructora y que fue la Sra. Marisa , quien le habló de Vivisco. No puede, por lo tanto, exigirse una mayor diligencia al querellante, quien consultó la información registral y verificó el proyecto de la obra, donde no se hacía constar la empresa constructora, visitando las obras y creyendo, en todo momento, que las personas que allí se encontraban trabajaban para Vivisco y que las cantidades que iba entregando a Ever Norte se destinarían a la construcción del aparthotel.

Añade la sentencia que para la comisión del delito de estafa se valió la querellada, además, de las certificaciones falsas, resultando indiferente que no conste su firma en las mismas; y que se trata de certificaciones de obra vacías de contenido, que no se corresponden con la realidad, al no haber resultado acreditado que Vivisco llevara a cabo actividad constructora alguna en los apartamentos de Costa Caleta, negando además el arquitecto su firma.

Por lo expuesto resulta patente que la sentencia recoge todos los elementos configurativos del delito de estafa, tanto por los engaños que motivaron el desplazamiento patrimonial, como por el propósito delictivo inicial que no era otro que aprovecharse del cumplimiento contractual del perjudicado y del propio incumplimiento de lo pactado.

El motivo ha de claudicar.

TERCERO.-Con igual amparo que el anterior ( art. 849.1 LECrm.) en el motivo del mismo ordinal la recurrente aduce la indebida aplicación de los arts. 390.1.2 º y 392 del C.P ., negando la comisión del delito de falsedad documental al no haberse acreditado que las certificaciones de obra emitidas no respondían a la realidad de los trabajos ejecutados.

1. Argumenta la impugnante que el perjudicado siempre tuvo la oportunidad de comprobar su corrección y en todo caso las alteraciones que ocasionalmente pudieran contener los documentos resultaban inocuas a la vista de la finalidad de las mismas.

2. Como el motivo anterior es de todo punto necesario partir del relato probatorio, al objeto de comprobar que los términos en que se pronuncia integran o contienen los elementos típicos configurándose de tal infracción delictiva, habida cuenta de la necesidad de aceptar dicho relato sin alterar aspecto alguno del mismo.

En el caso de autos refiere la sentencia que se crean unos documentos mercantiles, como son las certificaciones de obra, que no responden a la realidad, otorgándoles la apariencia de auténticos para inducir a error sobre su autenticidad, todo ello como medio para lograr la acusada que el querellante persistiera en el error de creer que el dinero que entregaba se destinaba al aparthotel cuando en realidad solo una pequeña parte se entregaba a Ruperto , para poder continuar con el engaño, destinándose el resto a la construcción de los chalets propiedad de Vivisco, todo ello en perjuicio del querellante y en beneficio de la querellada, que recibía el dinero destinado a Ever Norte y no lo destinaba a dicho fin, sin abonar además ella el 50% que le correspondía.

3. La sentencia combatida analiza en su fundamentación jurídica este comportamiento, explicando, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, que resulta indiferente que no consten estampadas en los documentos la firma de la recurrente, dado que del delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia..., por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación... Supuesto aplicable al caso de autos, al conocer perfectamente la acusada la falsedad de los documentos que presentaba al cobro, cuando Vivisco no llevaba a cabo obra alguna en el aparthotel.

Respecto al delito de falsedad, en casos similares al presente, ha señalado esta Sala que la completa creación ex novode un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2° del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular ( STS 18 de marzo de 2014 ).

Por todo lo expuesto el motivo ha de claudicar.

CUARTO.-En el correlativo ordinal y también por corriente infracción de ley ( art. 849.1º LECrm.) la recurrente alega la indebida aplicación del art. 257.1.2º del C.P .

1. Las razones o argumentos que sostienen esta denuncia casacional no son otros que la inexistencia de un crédito ejecutivo frente a la recurrente, la entidad que dispuso de los bienes, porque el procedimiento civil fue archivado y las medidas cautelares perdieron efecto, y en definitiva porque la sentencia se ha basado en presunciones contra reo, configurando un escenario probatorio propicio a la condena.

2. También como en los anteriores motivos nos hallamos obligados en el presente a aceptar íntegramente el relato probatorio del que debemos partir. En efecto, como muy bien apunta el Fiscal, la sentencia recurrida analiza la concurrencia de los elementos típicos tomando como base el relato probatorio y en ellos se viene a decir que 'tan pronto el querellante constata que ha sido engañado por la querellada y su marido, hoy fallecido, interpone la correspondiente demanda de juicio ordinario frente a la Sociedad Ever Norte y frente a Vivisco SL, que se turna al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Puerto del Rosario con el núm. de Juicio Ordinario 328/05, (obra a los F. 336 y 337 el auto de admisión a trámite de la misma), cuantificándose la demanda en un total de 1.315.465 euros. Interesada la adopción de una medida cautelar, consistente en el embargo preventivo de la finca registral NUM002 , se adoptó la misma mediante Auto de fecha 18 de julio de 2005, haciéndose constar por el Registrador de la Propiedad núm. 2 de Puerto del Rosario la imposibilidad de practicar la inscripción al constar dicha finca dividida en régimen de propiedad horizontal en seis viviendas, inscritas a nombre de Doña Marisa todas ellas salvo la núm. 4, inscrita a nombre de D. Baldomero y Doña Loreto , personas todas ellas distintas del demandado. Consta en la certificación registral de la indicada finca, obrante a los F. 369 a 382, que en virtud de escritura pública de fecha 27 de julio de 2005, la entidad mercantil Inmobiliaria Vivisco SL, reconoce tener contraída una deuda con la querellada Doña Marisa , por un importe total de 751.265,13 euros y cede y adjudica las cinco señaladas fincas (todas salvo la número 4), a la querellada, entendiéndose completamente saldada la referida deuda. Dicha escritura obra los folios 532 y siguientes de la causa (Tomo II), recibiendo las fincas en pleno dominio, sin que conste que Inmobiliaria Vivisco fuera titular de ningún otro bien. Cierto es que mantuvo Vivisco la propiedad de la finca núm. 4, pero la misma fue también vendida y, en cualquier caso, con la transmisión de la práctica totalidad de los bienes propiedad de Vivisco, se despatrimonializó la sociedad, resultando insuficiente la finca restante para hacer frente a las deudas de la misma'.

3. Sobre la base probatoria reseñada la sentencia afirma acertadamente la concurrencia de los elementos típicos del delito impugnado tanto por el Fiscal como por la acusación particular, argumentado en los siguientes términos: 'En primer lugar la existencia de un crédito que el querellante ostentaba frente a Don Fausto , esposo de la querellada, en su condición de propietario y administrador de Vivisco SL, entidad propietaria de los terrenos. No es preciso que se trate de un crédito líquido, vencido y exigible, sí constaba la demanda interpuesta por el querellante, en la que reclamaba las cantidades por las que ahora se condena a la querellada, conociendo además la misma que, como medida cautelar en dicho procedimiento, se había acordado el embargo de la finca NUM002 , sin que fuera posible su inscripción por los motivos ya expuestos'.

Por otro lado, la querellada no ofreció en el plenario explicación alguna sobre el origen del crédito que ostentaba frente a Vivisco, limitándose a referirse a un préstamo de Bankinter, añadiendo que al parecer le ofrecían más dinero a ella porque su nombre estaba limpio. Sí concretó un poco más en su declaración en el Juzgado de Instrucción, cuando afirma que 'adquirió la finca donde se ubican los chalets porque no le concedían préstamos a Vivisco por un embargo de la Seguridad Social', refiriéndose a los 751.000 euros como una cantidad que Vivisco le debía por sus relaciones comerciales, pero sin que dicho extremo haya quedado mínimamente acreditado, al no practicarse prueba alguna que permita constatar dicha deuda. Se refiere la querellada en el Juzgado de Instrucción a la suma que ella puso para adquirir la finca, pero lo cierto es que durante el Plenario reiteró que nunca había tenido dinero y que nunca había prestado 750.000 euros a Vivisco, que todo eso lo había hecho Baldomero y que ella no había tenido nada que ver.

4. La propia sentencia en la fundamentación jurídica refuerza la existencia de este delito por la escasa credibilidad que le han merecido al Tribunal sus manifestaciones, no solo por la prueba documental, que acredita su condición de propietaria de Ever Norte, vendedora de las participaciones al querellado y porque manifestó ella conocer la venta, sino también por la prueba testifical que ha venido a demostrar que dicha querellada desarrollaba una función activa en la sociedad Ever Norte, que se hacía cargo de los pagos, informaba de la imposibilidad de los mismos, entregaba las certificaciones de obra al querellante, aún sabiendo que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados y, por último, no cumplía con las obligaciones asumidas en la escritura de compraventa, en cuanto a hacer frente al 50% de los gastos de Ever Norte, destinando el dinero recibido a la construcción de unos chalets titularidad exclusiva de una sociedad propiedad de su esposo. A su vez se considera también acreditado, que Doña Marisa tenía perfecto conocimiento de las deudas de la sociedad en la que participaba, y de la que su marido era administrador junto al querellante. Además, consta en el auto que adopta la medida cautelar de embargo, de fecha 18 de julio de 2005, que previamente se había celebrado una vista en la que la parte demandante se ratificó en su solicitud y la demandada se opuso, con lo que no puede negar ahora la querellada el conocimiento del embargo trabado sobre la finca.

5. Item más, aunque hipotéticamente se pusiera en entredicho la autoría material y directa de la acusada, ésta sería cooperadora necesaria de los actos realizados en perjuicio de los acreedores, pues como certeramente apunta el Fiscal al prestarse a figurar como adquirente de los únicos bienes de la sociedad, contribuye, de forma esencial, a la realización del delito de alzamiento de bienes... En el presente caso es evidente que sin la acción de la acusada no se habría logrado el fin despatrimonializador. No quedó acreditada la existencia del presunto crédito que decía ostentar la acusada, llegando la Sala al firme convencimiento de que también en este caso la acusada conocía la significación de su conducta, que no tenía otro fin que privar al querellante de la posibilidad de cobrar su crédito, procediéndose además, al poco tiempo, a vender la finca núm. 4, conociendo también la acusada esta circunstancia, tal y como admitió en su declaración en el Juzgado de Instrucción: 'Que vendieron el chalet núm. 4 al Sr. Baldomero y su esposa'; por lo que solo cabe concluir que la actuación de la acusada fue esencial para sustraer los bienes a la entidad querellante, resultando evidente su intención de obstaculizar o dificultar el acceso a los referidos bienes; razones por las que la Sala considera acreditado que la recurrente es responsable del delito de alzamiento de bienes.

Por todo lo expuesto el motivo debe declinar.

QUINTO.-En el motivo quinto, señalado en el recurso por error con el número cuatro, repitiendo la numeración del anterior, a través del art. 852 LECrm., aduce dos motivos distintos, ambos por infracción de derechos fundamentales ( art. 24 C.E .): el derecho a la presunción de inocencia por un lado y vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa por otro.

1. Respecto al primero de ellos la sentencia en diez páginas desarrolla ordenadamente, con precisión y amplitud (fundamento 1º), las pruebas de cargo que justificarían el relato de hechos probados, destacando el testimonio de la propia recurrente, la testifical y la documental pública y privada. Resumidamente el acervo probatorio de cargo estaría integrado:

a) Testimonio de la acusada, la cual pretende exculparse afirmando en el plenario que ella se limitó a apoderar a su marido, y que habría sido éste quien vendía y ponía propiedades a su nombre y que le había dado poderes porque confiaba en él plenamente.

No obstante en el proceso se pudo acreditar que la recurrente estaba al corriente de la marcha de la sociedad y de las compras y ventas efectuadas por la misma; teniendo en cuenta que en el Juzgado de Instrucción contestó a muchas de las preguntas que se le hicieron, demostrando conocer el funcionamiento de la sociedad, recogiendo la sentencia el contenido de esas declaraciones; y que en el plenario ofreció explicaciones sobre ciertas operaciones, su conocimiento sobre los embargos que pesaban sobre las fincas, afirmando conocer la circunstancia de haberse hecho constar en el contrato los embargos y haber manifestado al querellante que él respondía del 50%; no siendo cierto que inicialmente el procedimiento se dirigiera contra su marido y solo tras su fallecimiento se trasladara a ella toda la responsabilidad, pues la querella inicial se interpuso frente a ambos y expresamente se hizo constar por el querellante que el Sr. Fausto actuaba con el conocimiento y consentimiento de su esposa, a quien apoderaba, practicándose la declaración de la Sra. Marisa , en la que se le preguntó por todos los hechos objetos de acusación, cuando aún no había fallecido su esposo.

b) El querellante por su parte declaró que el Sr. Fausto solo trataba el tema de obra, y que todas las cuestiones de dinero las trataba con la Sra. Marisa , concretamente todos los pagos y facturas, afirmando que la acusada siempre estaba en la obra, bien en una caseta o en una oficina y era ella quien le decía que las obras las llevaba a cabo Vivisco y le hacía creer que abonaba el 50% de las facturas que le presentaba.

c) También consta la declaración del dueño de Rías Altas, empresa constructora del aparthotel, quien manifestó que a él le pagaban tanto Baldomero como Marisa , que ella pasaba por la obra y que en alguna ocasión le llegó a decir que no había dinero, que hablaba con los dos, se podía dirigir a cualquiera pero el tema económico lo llevaba ella, diciendo el testigo, de forma tajante, que si ella estaba había dinero y si no estaba no lo había. Manifestó el Sr. Ruperto que ella negociaba y venía por la obra como una jefa más, llegando incluso a decirle en una ocasión que un determinado empleado no le gustaba.

d) Recoge la sentencia la declaración del arquitecto del apartotel, D. Jose Daniel , que afirmó que en la oficina trataba con la propietaria de la empresa, que era la recurrente y de forma clara explicó que si había que hablar de dinero se hablaba con ésta y si había que hablar de bloques con D. Fausto .

e) Se contó también con la declaración de Don Demetrio , empleado de una inmobiliaria, quien puso en contacto a querellante y querellada. Afirmó que ya en la primera reunión que mantuvieron con el Sr. Fausto estaba presente la querellada, en una oficina en las inmediaciones de la obra, y que acudió también a reuniones posteriores. Manifestó el testigo que la Sra. Marisa conocía la operación con el Sr. Pedro Francisco y que ella solía estar en la oficina o en la caseta de la obra.

2. De lo expuesto se desprende que la querellada tenía perfecto conocimiento de las circunstancias en que se produjo la venta, pues a pesar de que el administrador de la sociedad era su marido la propietaria única de la empresa era la recurrente, la cual como acabamos de referir tenía una participación activa en el desarrollo de la actividad societaria, hallándose presente en las obras y ocupándose de los temas económicos.

Así las cosas la sentencia, con pleno fundamento concluye que no puede mantener la acusada el desconocimiento de la subasta que ya se había señalado en el momento de la compraventa., aún cuando la misma hubiera sido notificada a su marido, como administrador de la sociedad, y no a ella. Debe tenerse en cuenta que es ella la propietaria de la sociedad, y que, con arreglo a las testificales, desarrollaba amplias funciones en la misma, asumiendo además las tareas de administración, manifestando ella misma en el plenario que la relación con su marido era buena. Y tampoco ignoraba la existencia de un procedimiento entablado por Emcadeco SL, en el que se impugnaba el título de permuta por el que Ever Norte había adquirido los terrenos circunstancia que ocultó al perjudicado. Como se ha dicho, la acusada era la propietaria única de la empresa, y no puede ampararse en un poder otorgado a su marido, para justificar su desconocimiento de todo lo relacionado con la sociedad, cuando ella misma, en el Juzgado de Instrucción, afirmó conocer los detalles de la venta y todos los testigos la han situado en las obras y la han señalado como la encargada de gestionar el dinero de Ever Norte SL.

Consecuente con lo expresado se ha podido acreditar que en la causa existió suficiente prueba de cargo, debidamente obtenida y practicada en juicio con respecto a los principios que lo rigen: publicidad, inmediación y contradicción, habiendo sido valorada por el Tribunal de instancia con pleno acomodo a los criterios y normas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

El submotivo ha de claudicar.

3. Dentro de la denunciada vulneración del principio acusatorio y el derecho de defensa la recurrente alega que la sentencia introduce elementos esenciales que nunca fueron contemplados por la acusación y no pudieron ser objeto de defensa; concretamente que los escritos de acusación se limitaron a imputar la ocultación del dato relativo a la existencia de una subasta sobre los principales bienes de la empresa, no haciéndose mención al nivel de compromiso de la recurrente en la gestión, ni su nivel de conocimiento de la marcha de la empresa, ni las facetas de su competencia, ni la existencia de un pleito con una tercera sociedad, ni posibles desvíos dinerarios a la entidad Vivisco. Igualmente aduce que se vulneró el principio acusatorio por construir la estafa sobre la voluntad inicial de incumplir el contrato y el incumplimiento de la obligación de contribuir a la realización de unas obras; también por basarse la sentencia en la doctrina de los negocios jurídicos criminalizados cuando las acusaciones no afirmaban una voluntad de incumplir deliberadamente desde el principio.

4. El Mº Fiscal, por su parte, realiza unas certeras consideraciones, que resulta oportuno constatar para delimitar el alcance de ese principio acusatorio que se dice vulnerado.

En este sentido explica que el principio acusatorio, cuya violación se denuncia, está íntimamente relacionado con el derecho fundamental a estar debidamente informado de la acusación, y no se vulnera siempre que la sentencia cumpla los siguientes requisitos: a) que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo-incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado- y específico-permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas-, pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad; b) que el tipo objeto de acusación y el que es objeto de condena sean homogéneos, es decir, que tutelen idéntico bien jurídico; y, c) que el delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el que es objeto de la acusación.

'Lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio'.

5. En el caso concernido la lectura comparativa de los escritos calificatorios de la acusación particular y del Mº Fiscal y del factum de la sentencia reflejan la identidad sustancial, con exclusión de cualquier variación que la defensa no pudiera contemplar o resultarle sorpresiva. Ello no impide que de conformidad con el resultado probatorio del juicio, el Tribunal sentenciador pueda complementar o clarificar en aspectos secundarios los términos de la acusación. Como bien apunta el Fiscal la identidad que se propugna no puede llegar a los argumentos jurídicos empleados por las acusaciones y el Tribunal en apoyo de sus posiciones o a las pruebas en que se fundan.

Por otra parte la acusada no hizo uso de lo dispuesto en el art. 788.4º LECrm., ni estimó que se había producido alguna alteración importante en el relato acusatorio de la que no pudiera defenderse, habida cuenta de que la correlación entre acusación y sentencia, ajuste que se ha de producir respecto a las calificaciones definitivas que son las que fijan definitivamente los términos de la imputación penal. En resumidas cuentas, podemos afirmar que a la acusada no se le ha condenado por hechos o delitos de los que no haya podido defenderse.

El motivo en sus dos manifestaciones ha de rechazarse.

SEXTO.-La desestimación de todos los motivos hace que las costas del recurso se impongan expresamente a la recurrente, de conformidad al art. 901 LECrm.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Marisa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 18 de julio de 2014 , en causa seguida contra el mismo por delito de estafa y falsedad. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su respectivo recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.