Sentencia Penal Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 5/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 20 de Barcelona. D.P. nº 2725/2014

Rollo de Sala nº 5/16-C

SENTENCIA

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 2725/2014 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, Rollo de Sala nº 5/16, sobre delito de apropiación indebida, contra el acusado Everardo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1981, hijo de Maximo y Rebeca , vecino de El Prat de Llobregat, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Adriana Flores Romeu y defendido por el Letrado D. Pedro Pablo León González, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, D. Juan Antonio y Consorcio de Fabricantes de Material Electrónico S.A., representados por el Procurador D. Ramón Feixó Bergada y defendidos por el Letrado D. Ramón Espino Balanzó, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de abril de 2016 y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el Sistema Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 2725/14, dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguido contra Everardo , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 19 de enero de 2016, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, concurriendo en su actuación la circunstancia agravante de abuso de confianza del art 22.6 del C. Penal , solicitando se le impusieran la pena de tres años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de diez meses a razón de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Consorcio de Fabricantes de Material Electrónico S.A., en 107.291'50 euros, suma que se incrementará con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.-La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.2 º, 5 º y 6 º y 74 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de diez meses a razón de quince euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de costas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Consorcio de Fabricantes de Material Electrónico S.A., en 107.291'50 euros, suma que se incrementará con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

CUARTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró a su patrocinado autor de un delito de apropiación indebida de los artciulos 252 y 250.1.5º, concurriendo en su actuación las circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente incompleta por drogadicción del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal y atenuante de confesión de la infracción del art 21.4 del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de tres meses de prisión, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Consorcio de Fabricantes de Material Electrónico S.A., en la cantidad que se concretase en ejecución de sentencia.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajador desde hacía unos 14 años de la mercantil Consorcio de Fabricantes de Material Eléctrico S.A. con sede en Gran Vía de las Cortes Catalanas nº 715, entlo 1º de Barcelona, empresa en la que llevaba un tiempo realizando funciones como responsable de administración y finanzas de la misma, lo que le daba acceso a sus cuentas bancarias y a las claves informáticas, pudiendo como consecuencia de ello realizar transferencias vía internet, guiado por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito y durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2013 y el mes de octubre de 2014, realizó diversas transferencias desde la cuenta de la empresa a la suya propia por importe global de 76.318'75 euros, cantidad que hizo suya, haciendo lo propio igualmente con el importe de diversos cheques emitidos al portador por la sociedad, que cobró el mismo, por valor global de 30.972'75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del C. Penal en relación con sus artículos 250.1.5º y 74, al haber concurrido en la actuación del sujeto activo del mismo los elementos configuradores de dicha infracción penal, tal como pasa a razonarse.

Dicho delito, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, aparecía previsto y penado en el art. 252 del C. Penal (hoy art 253), precepto donde se sancionaba la conducta de 'quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

La referida figura delictiva se configura en definitiva por la presencia de los siguientes elementos típicos:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

La apropiación indebida se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Centrada en el dinero la apropiación indebida que según el M. Fiscal y la acusación particular llevó a cabo el acusado, viene declarando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo que será preciso que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar al dinero el destino pactado, debiendo recalcarse que en el art 252 del C. Penal , junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, existe una alternativa típica consistente en una hipótesis específica de administración desleal o distracción de dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, de modo que no será necesario que el dinero distraído se incorpore al patrimonio del autor.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tendrá como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no será imprescindible para que se entienda cometido el delito, debiendo concurrir tan solo dos requisitos para que dicha conducta se integre en el tipo de la apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos ha de indicarse que el delito de apropiación indebida quedó consumado desde el momento en que su autor, guiado de forma patente por un ánimo de enriquecimiento injusto, transfirió a lo largo de un periodo de tiempo que abarcó desde el mes de julio de 2013 al mes de octubre de 2014, diversas cantidades de dinero desde la cuenta que la mercantil Consorcio de Fabricantes de Material Eléctrico S.A tenía en La Caixa, a una cuenta titularidad del sujeto activo, ascendiendo las sumas transferidas a la cantidad global de 76.318'75 euros que dicha persona hizo suyos, haciendo lo propio igualmente con el importe de diversos cheques emitidos al portador por la sociedad, que cobró el mismo, por importe de 30.972'75 euros, siendo subsumibles los hechos en la figura agravada del art 250.1.5º del C. Penal ya que el importe total apropiado sobrepasó los 50.000 euros aludidos en dicha norma, no pudiendo hacerse cuestión del carácter continuado de la apropiación dado que la misma se llevó a término mediante diversas y sucesivas trasferencias de dinero de la cuenta social a la particular del autor, materializadas a lo largo de un dilatado periodo temporal, así como mediante el cobro de diversos cheques en fechas distintas, materializándose en definitiva una pluralidad de actos homogéneos que respondieron a un único fin o plan del autor aprovechando una idéntica ocasión como exige el art 74 del C. Penal

SEGUNDO.-De dicho delito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Everardo , al amparo del art 28.1 del C. Penal , al haber sido la persona que ejecutó los hechos típicos descritos en el 'factum', tal como acredito de forma indubitada la prueba practicada en el juicio oral.

Debe decirse de entrada que el propio acusado admitió sin la menor reserva ni matización haber efectuado las transferencias dinerarias reseñadas en el relato fáctico desde la cuenta de la sociedad Consorcio de Fabricantes de Material Eléctrico S.A. en la que era responsable de administración y finanzas de la misma, lo que le daba acceso a sus cuentas bancarias y a las claves informáticas como reconoció el mismo y corroboró su Director Gerente D. Pascual , hasta una cuenta de su titularidad, incorporando a su patrimonio el importe de las mismas que ascendió a 76.318'75 euros, alegando como justificación de sus actos que en esos momentos pasaba por una mala época ya que su padre había fallecido el 29 de mayo de 2011 y cayó en una depresión, cantidad que hizo suya, haciendo lo propio igualmente con el importe de diversos cheques emitidos al portador por la sociedad, que cobró el mismo, por importe de 30.972'75 euros.

Dichas disposiciones dinerarias quedaron igualmente acreditadas a través de la documental incorporada a la causa, consistente en los resguardos acreditativos de las transferencias realizadas desde la cuenta social a otra titularidad del acusado, así como mediante la testifical del Sr Pascual , director gerente de la sociedad, quien expuso que en septiembre de 2014 comenzaron una auditoria a raíz de la cual constataron que habían tenido lugar tales salidas de los fondos sociales mediante transferencias que el acusado ordenó a una cuenta de su propiedad.

Las acusaciones pública y particular atribuyeron al acusado haberse apropiado igualmente del importe de una serie de cheques emitidos por la mercantil al portador y que en su condición de responsable del área de administración y finanzas cobró e incorporó a su patrimonio, cifrando el importe de aquéllos en 30.972'75 euros, extremo que igualmente quedó probado a juicio del Tribunal de forma indubitada.

El acusado Sr Everardo admitió haberse quedado con el dinero de una serie de cheques emitidos por la empresa que cobró, si bien no podía precisar que el importe de los mismos se correspondiera con el que citaban las acusaciones, aunque añadió que podía ser. Tal declaración debe ser complementada con la testifical del ya mencionado Sr Pascual , quien de forma pormenorizada relató el mecanismo de funcionamiento de la sociedad que dirigía y particularmente cómo el acusado retiraba del banco el importe de cheques con el que se atendían gastos de la mercantil, pagándose por ejemplo liquidaciones comerciales, anticipándose dinero en caso de viajes, principalmente al extranjero, haciéndose al regreso la liquidación, etc, añadiendo que la suma de 30.972'75 euros correspondía a la cantidad que habiendo sido cobrada vía cheques por el acusado, no se había destinado ulteriormente a atender pagos de la sociedad, tal como constataron a raíz de la auditoría, de cuya realización dio cumplida explicación el testigo D. Cristobal que es quien la llevó a término.

TERCERO.-La acusación particular consideró que los hechos ejecutados por el acusado eran igualmente subsumibles en los apartados 2 º y 6º del art 250.1 del C. Penal , planteamiento que el Tribunal no comparte.

En el art 250.1.2º del C. Penal se configura como tipo agravado el que la estafa se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

No existe la más mínima prueba en autos que permita atribuir al acusado alguna de tales conductas. Basta ver el escrito de calificación de la acusación particular para constatar que dentro de la descripción fáctica que hace dicha parte no se detalla ninguna actuación del acusado que posibilite atribuirle tal modalidad delictiva agravada.

Lo mismo cabe decir respecto de la modalidad prevista en el art. 250.1.6º. consistente en que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La mera existencia de una vinculación profesional o laboral entre acusado y la mercantil que sufrió el despojo patrimonial en absoluto autoriza a afirmar que la apropiación indebida se cometió con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

El T.S. tiene dispuesto --por todas STS 634/200 de, 2 de julio-- que resulta necesario ponderar cuidadosamente la aplicación de la citada agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, presupuesto que de ningún modo concurrió en el caso enjuciado.

Que el acusado llevase trabajando varios años en la empresa y fuese en la época de los hechos la persona que ejercía funciones de responsable de administración y finanzas de la mercantil, no integra sin más base suficiente para apreciar el plus de gravedad que precisa la figura agravada. El desempeño de tal función, que comportó que el Sr Everardo tuviese acceso a las cuentas de la sociedad y a sus claves informáticas, fue precisamente lo que posibilitó que perpetrase la infracción.

CUARTO.-En la ejecución del citado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal consideró concurrente la agravante de abuso de confianza del art 22.6º del C. Penal . Tal como ha quedado dicho, el quebrantamiento de confianza es propio de la apropiación indebida, sin que el mero hecho de que el acusado llevase trabajando unos 14 años en la empresa cuando ejecutó los hechos delictivos sea motivo bastante para apreciar un plus que posibilitase la entrada en juego de la agravante reseñada, como tampoco lo será específicamente que por razón de las concretas funciones que desempeñaba tuviese acceso a las cuentas de la sociedad y a sus claves informáticas, pues, como también ha quedado ya expuesto, fue ello lo que posibilitó que perpetrase la infracción.

La defensa del acusado postuló la concurrencia en la actuación del Sr Everardo de la eximente incompleta por drogadicción del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal y de la atenuante de confesión de la infracción del art 21.4 del C. Penal .

Ninguna de dichas circunstancias puede considerarse concurrente. Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 del C. Penal , cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Por útimo, como atenuante se adscribe hoy en el art. 21.2 del C. Penal , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla.

Proyectando ello al caso de autos, el Tribunal entiende que ninguna base hay para modificar la responsabilidad criminal del acusado por razón de drogadicción, ni siquiera por la vía de una simple atenuante, aunque fuera analógica.

De entrada debe indicarse que ya es difícil de conciliar una pretensión de atenuación de la responsabilidad criminal por razón de la adicción a sustancias estupefacientes, con una conducta reiterada en el tiempo de apropiación de fondos ajenos que llega a superar la cantidad de 100.000 euros. Dicho ello, de la documentación médica aportada por la defensa y en concreto del informe emitido en fecha 30 de marzo de 2016 por el Cas Prat del Servei Català de la Salut, se desprende que el acusado Everardo inició tratamiento en el mismo en fecha 11 de noviembre de 2014 por trastorno de dependencia a la cocaína, constando en dicho informe que tal persona se mantuvo abstinente salvo una recaída puntual en los meses de enero y septiembre de 2015.

Es decir, el tratamiento seguido por el Sr Everardo se inició en fecha posterior a los hechos de autos, no habiendo mediado prueba alguna de que durante el periodo de materialización de los mismos, de julio de 2013 a octubre de 2014, hubiese existido consumo de estupefacientes, del que ningún atisbo hubo tampoco durante el tiempo de tratamiento ambulatorio en el Cas reseñado, salvo las dos puntuales recaídas ya citadas.

Debe mencionarse por último el informe emitido en fecha 4 de mayo de 2015 por el Médico Forense D. Severino , quien se ratificó en el mismo en el juicio oral. El perito concluyó que el acusado padecía depresión, no presentando psicopatología alienante aguda en el momento de la exploración susceptible de alterar sus capacidades cognoscitivo-volitivas, siendo los informes presentados por el mismo compatibles con un consumo reiterado de cocaína por vía nasal, lo que en líneas generales podría dar lugar a una disminución en la capacidad volitiva en todos aquellos actos encaminados directamente a la obtención de la droga, estando en el momento del reconocimiento sujeto a tratamiento en el CAP del Prat con resultados analíticos negativos a drogas.

Por más que ciertamente el citado Médico Forense aludiese en su dictamen a que los informes que le aportó el acusado eran compatibles con un consumo reiterado de cocaína por vía nasal, debe insistirse en que no consta que durante el año largo durante el que se apropió de forma continuada de fondos ajenos por importe superior a 100.000 euros, hubiese tenido que seguir tratamiento alguno por razón de una eventual adicción a la cocaína, habiendo manifestado los testigos que depusieron en el juicio y que coincidieron con él en la empresa para la que trabajaban en que no detectaron en el Sr Everardo el menor signo que les permitiera sospechar que tenía problemas relacionados con el consumo de estupefacientes, no dejando de resultar significativo que desde que inició tratamiento ambulatorio en el CAS el Prat una vez se descubrió su actividad delictiva, se constató que en todo momento estuvo abstinente a las drogas, excepción hecha de dos puntuales recaídas.

En conclusión, ninguna base haya para concluir que el Sr Everardo sufriese algún tipo de merma en sus capacidades del psiquismo al ejecutar los hechos por razón de una adicción a los estupefacientes.

Por lo que hace referencia a la atenuante de confesión de la infracción del art 21.4 del C. Penal , tampoco habrá base para apreciar la misma. Es cierto que el acusado admitió en el juicio haber ejecutado los hechos delictivos que se le imputaban, con una mínima matización, como también lo es que incluso antes de interponerse la denuncia que dio origen al procedimiento dirigió un escrito a la empresa para la que trabajaba disculpándose por el error que había cometido y admitiendo que haber hecho cosas que no debía. Ahora bien, más allá de que dicho escrito se dirigió a la sociedad después de que la misma había descubierto las conductas ilícitas realizadas por el Sr Everardo , es evidente que no medió confesión de la infracción a las autoridades antes de conocer el acusado que el procedimiento se dirigía contra el mismo, todo ello sin perjuicio de que su admisión de la comisión de los actos que se le atribuían, hecha en la forma ya indicada, pueda ser ponderada a la hora de individualizar la pena.

QUINTO.-A la hora de determinar la penalidad que corresponderá imponer por el delito continuado de apropiación indebida perpetrado, deben hacerse las consideraciones que pasan a exponerse.

Es cierto que por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. adoptado en su reunión de 30 de octubre de 2007 para la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, se dispuso que: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración'.

En interpretación de dicho Acuerdo ha venido sosteniéndose, por ejemplo en la STS nº 199/2008, de 25 de abril de 2008 , que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art 74.1 del C. Penal . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de un delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba sin embargo al delito patrimonial. De ahí la importancia (sigue diciendo dicha sentencia) de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior, no siendo ello sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art 74.1 del C. Penal .

Ahora bien, lo precedentemente reseñado debe ser complementado con el dato de que en el caso de autos, si bien ciertamente se realizaron varias disposiciones aprovechando idénticas circunstancias, lo que justifica la configuración del delito como continuado, las distintas cuantías apropiadas fueron sin embargo individualmente insuficientes para la calificación del art 250.1.6º del C. Penal , aunque a dicha figura agravada se llega considerándolas globalmente, de ahí que conforme al reseñado Pleno no Jurisdiccional del T.S.,estándose ante un delito de naturaleza patrimonial la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art 250.1.6 al superarse en conjunto la cantidad necesaria para la entrada en juego de la agravación, si bien no se aplicará el art 74.1 y sí el art 74.2 ya que la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art 250.1 y no la del art 249. Para que ambos preceptos ,el de la regla primera del art. 74 por la continuidad delictiva y la agravación específica de los delitos de estafa y de apropiación indebida por la especial gravedad pueda aplicarse será necesario que al menos alguna de las disposiciones o apropiaciones que integran el delito continuado superen la cantidad económica señalada como presupuesto de la agravación por especial gravedad, dato ausente en el caso de autos.

Así las cosas, condenado el acusado como autor de un delito continuado de estafa del art. 250.1.6º, tal infracción tiene previsto un marco punitivo de uno a seis años y multa. El tribunal no ignora que la cuantía de lo apropiado superó la suma de cien mil euros, lo cual, si se ponderase exclusivamente dicho dato, debería llevar a imponer una pena privativa de libertad superior a la de dos años de prisión que se impondrá por el Tribunal.

No obstante ello, dos razones conducirán a realizar la citada individualización de la pena. La primera de ellas, que no puede dejar de tomarse en consideración el hecho de que, por más que no justificase la apreciación de la atenuante de confesión a tenor de cuanto ya se ha razonado, es incuestionable que el acusado desde un primer momento admitió haber cometido los hechos que se le atribuían, reconociéndoselo así a los responsables de la empresa víctima de ellos incluso antes de que la misma le denunciase, llegando incluso a comunicar por escrito que había puesto a la venta su piso para con la ganancia saldar la deuda, y si bien ello no ha llegado a suceder, tal admisión de la responsabilidad, unida a la puesta en conocimiento de la empresa de la existencia de un bien respecto del que podría haber interesado algún tipo de medida cautelar, son datos que el tribunal ha de ponderar al fijar la pena.

La segunda de las razones no es otra que posibilitar a quien desde un inicio admitió los hechos delictivos, el que eventualmente pudiera acceder el beneficio de obtener la suspensión de la ejecución de la pena para el caso de que hiciese efectiva la responsabilidad civil que se le impone y siempre que el Tribunal entendiese que el resto de circunstancias concurrentes posibilitasen otorgar tal beneficio.

En cuanto a la pena de multa, se entiende procedente fijarla en ocho meses de prisión a razón de cuota diaria de seis euros, asumible por quien no es indigente ni carente de los mínimos recursos económicos, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C. Penal .

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas por la ley al mismo, conforme a los artículos 116 y 123 del C. Penal .

En concepto de responsabilidad civil el acusado Sr Everardo deberá indemnizar a 'Consorcio de fabricantes de Material Eléctrico S.A.' en la cantidad de 107.291'50 euros a que ascendió el perjuicio sufrido por ella derivado de la apropiación indebida perpetrada, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, debiendo incluirse en la condena en costas de la acusada las devengadas a instancia de la acusación particular.

Tal como resaltan entre otras las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero , y 1164/2004, de 13 de octubre , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como señala la STS de 10 de junio de 2002, nº 1092/2002 , 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

Proyectando ello al caso de autos resulta procedente incluir en la condena en costas de la acusada las devengadas a instancia de la acusación particular. La sentencia condena por delito que fue objeto de acusación por dicha parte, sin que el mero hecho de que determinadas agravaciones por ella reseñadas en su calificación no hayan sido apreciadas por el Tribunal, sea razón suficiente para excepcionar la regla general expuesta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Everardo en concepto de autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertdad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de costas procesales con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Sr Everardo deberá indemnizar a 'Consorcio de fabricantes de Material Eléctrico S.A.' en la cantidad de 107.291'50 euros a que ascendió el perjuicio sufrido por ella derivado de la apropiación indebida perpetrada, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.