Sentencia Penal Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1992/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0033485

Procedimiento sumario ordinario 1992/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA Nº 287/2016

ILMOS. SRES.

Dña. TERESA ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS (Ponente)

D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciseis.

La Sección Vigesimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid ha visto los presentes autos seguidos, con el número de procedimiento oral 1992/15, correspondiente al sumario número 1/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid, por supuesto delito de agresión sexual contra Patricio ; nacido el NUM000 /1960; hijo de Jose Antonio y Berta ; natural de Brazi Prahova ; y vecino de Madrid, CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 de Madrid, actualmente interno en el Centro Penitencairio Madrid VII Estremera; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en prisión por esta causa desde el día 27 de Septiembre del 2014; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Llorene De La Torre ; y defendido por la Letrada doña María Dolore Paniagua Ruano. Intervino, además, como acusación particular , Luz , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Milagros Duret Aguado y defendida por la letrada doña María Montero Gómez, así como el MINISTERIO FISCALrepresentado por doña Verónica Haya Lasa. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección 26 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa número 1992/15 de procedimiento oral por supuesto delito de agresión sexual contra Patricio , habiéndose celebrado juicio oral y público el día 14 de abril de 2016 .

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular,pues ésta se adhirió a la calificación y petición del fiscal, interesaron la condena del procesado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 CP , y solicitaron la imposición de la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, Luz , por tiempo de 12 años en un radio de 500 metros, así como a indemnizar a ésta en la cantidad de 400 euros por las lesiones y 9.000 euros por los daños morales, cantidades que deberán devengar el correspondiente interés legal de acuerdo con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al pago de las costas procesales causadas.

TERCERO.-La defensa del procesado, Patricio , en igual trámite, solicitó la libre absolución al considerar que la relación sexual mantenida con su mujer, Luz , hechos por la que se le acusa fue consentida por la misma .

PRIMERO.-.Se declaran probados los siguientes hechos, en los que se basa la acusación que se sostiene contra Patricio :

El procesado, Patricio , nacido en Rumanía el NUM000 de 1960, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, estaba casado con Luz (nacional de Rumanía) desde hacía 32 años, tenían dos hijos de 32 y 29 años de edad y convivían solos en el domicilio sito en la CALLE000 NUM001 , NUM002 ,de Madrid.

.- El día 27 de septiembre de 2014 al regresar de su trabajo Luz se encontró a su marido, Patricio , esperándola en el domicilio con una botella de champán, invitándola a compartirla, declinando Luz tal ofrecimiento bajo la excusa de que se encontraba cansada y que no era el momento para discutir y tratar sobre el divorcio, tema que el mismo quería tratar puesto que NUM003 lo había planteado días antes, sugiriendo la misma que lo pospusieran para la mañana siguiente.

.- Así las cosas, NUM003 , se dirigió a su dormitorio cerrándolo con un pestillo que había instalado en el mismo, coincidiendo con el proyecto del divorcio, pues a raíz de ello habían decidido dormir en estancias separadas.

.- Tal actitud contrarió enormemente al procesado que de un fuerte empujón logró forzar la puerta pese al pestillo que trababa la misma. Luz , ante aquel ataque, intentó llamar a emergencias con su teléfono móvil, arrebatándoselo Patricio que lo estampó contra el suelo con tal violencia que éste quedó inservible, a la vez que se abalanzó violentamente sobre ella intimidándola con un cuchillo de grandes dimensiones que portaba y que colocó en su cuello, a la vez que le gritaba enfurecido: '... No, no, esta noche no vas a dormir sola...'; ' te mato o te quedas conmigo'; '... Tú debes de obedecer...; Tú debes de cambiar...; Tú debes de estar conmigo...'. Acto seguido, a la vez que comentó que no iba a ser necesario el cuchillo, guardó este en un armario y la intimó a sentarse en el salón donde la tuvo alrededor de dos horas haciéndola reproches de forma airada e intentando convencerla que desistiera de su intención de divorciarse.

.- Posteriormente, Patricio , tras depositar el cuchillo en la cocina conminó a Luz a mantener relaciones sexuales pese a que ésta, previa y firmemente, le había indicado su oposición, accediendo la misma temerosa ante su reacción si no consentía con la única y exclusiva finalidad de que se tranquilizara y cesara en su violenta y hostil actitud hacia ella, tal y como había ocurrido en otras ocasiones anteriores.

.- Una vez que Patricio culminó el acto sexual, tras penetrarla vaginalmente y eyacular, Luz , aprovechando que este se introdujo en el cuarto de baño, acudió corriendo a refugiarse al domicilio de su hijo Agustín que se encontraba colindante con el suyo en la misma planta del edificio.

.- Agustín , que conocía el carácter violento de su padre, tras comunicarse con Luz y comprobar el estado de angustia, excitación y miedo que la misma presentaba, llamó inmediatamente a la policía ante la gravedad de las amenazas que su madre brevemente le relató.

.- Inmediatamente y con anterioridad a que la policía se personara en el inmueble, Patricio , penetró en el domicilio de Agustín con las llaves que obraba en su poder, pese a que este había cerrado la puerta con la cadena de seguridad, intentando llevarse a la fuerza a su domicilio a Luz , impidiéndoselo Agustín que incluso tuvo que forcejear con él para evitarlo, momento en que llegó al lugar la policía, haciéndose cargo de la situación, protegiendo a Luz y procediendo a detener a Patricio que mostraba una actitud violenta y agresiva.

.- Como consecuencia de estos hechos, Luz , sufrió hematoma ovalado de 3 × 4 cm en cara interna de la rodilla izquierda, con erosión de 4 cm en su interior, para cuya curación bastó una primera asistencia facultativa. Las lesiones tardaron ocho días en curar, durante los cuales la misma no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- (Motivación del juicio fáctico).La culpabilidad, en el sentido de realización del hecho imputado al acusado, se ha establecido atendiendo al resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, que este Tribunal ha apreciado con el siguiente resultado:

2.1-La víctima, Luz , ha incriminado directamente al acusado en la realización de los hechos. Dicha incriminación se produjo no sólo en las dependencias policiales sino posteriormente, en la fase sumarial, cuando prestó declaración judicial. En síntesis, mantuvo que el procesado no aceptaba el divorcio que la misma le había propuesto y que cuando se fue a su dormitorio, Patricio se enfureció y penetró violentamente en el mismo forzando la puerta que se encontraba asegurada con un cerrojo. Afirma que se abalanzó sobre ella, la impidió pedir auxilio con su teléfono que estampó contra el suelo y, con un cuchillo que colocó en su garganta la amenazó de muerte si persistía en su intención de divorciarse para posteriormente conminarla acudir al salón donde la tuvo cerca de dos horas realizándole todo tipo de reproches. A continuación y ante la conducta agresiva del procesado, accedió a mantener relaciones sexuales, vía vaginal, pese a que ya con anterioridad le había mostrado su deseo de no mantener más relaciones con el mismo ya que su deseo era divorciarse . No obstante, Luz , ante la violencia que con anterioridad a la pretensión sexual había desplegado, las amenazas de muerte proferidas exhibiendo un cuchillo , como única forma para impedir que este clima violento y agresivo cesara y, se calmara el procesado, accedió sumisamente a su requerimiento sexual . En sus propias palabras: 'yo después de dejarme tenía una vida mejor... Había paz en la casa...'.

Para este Tribunal puede afirmarse la credibilidad de dicha incriminación en atención a los siguientes elementos de convicción que la refuerzan:

Luz no ha variado sustancialmente su incriminación en las ocasiones en que ha sido interrogada al respecto. La versión expresada por la misma en su declaración policial (folios 3 y ss.) es coincidente con la que ofreció ante la autoridad judicial (folios 71 y ss.) y la que ha mantenido en su testimonio ratificado y ampliado en el juicio oral. Las discrepancias que postula la defensa del procesado, no son ciertas. En lo sustancial, mantiene una persistencia en su incriminación si bien, quizás por problemas idiomáticos o incluso de trascripción, pudiera considerarse ciertas contradicciones, que realmente no son tales, tal y como este Tribunal ha tenido ocasión de comprobar tras el minucioso interrogatorio que con contradicción se sometió en el plenario a Luz .

No se aprecia ningún motivo espurio, desafecto o deseo de venganza de la víctima contra el procesado. Si bien es cierto, que en un primer momento a la policía actuante, no comentó que había sido sometida a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, lo justificó aclarando que en su país de origen, tal extremo sería intrascendente al encontrarse casada, pues allí se carece del la concepción de la libertad sexual que se protege en España. Argumento que este Tribunal considera razonable para justificar que la misma omitiera tal extremo en aquel inicial momento policial .

Las manifestaciones de la víctima han sido corroboradas por la declaración de su hijo, Agustín , y por la mujer de este, Adela . Efectivamente, Agustín , puso de manifiesto el estado de angustia y miedo que presentaba su madre cuando a altas horas de la noche se presentó en su domicilio recabando auxilio ante las amenazas de muerte con arma blanca proferidas por Patricio y, de cuya credibilidad no dudó, hasta el punto que inmediatamente alertó a las fuerzas de seguridad para que acudieran a hacerse cargo de la situación. Además, tuvo ocasión de exponer como su padre acudió a su domicilio, intentando sacar por la fuerza a su madre, a la vez que la amenazaba de muerte delante de él y de, Adela , su mujer, extremo que esta última , así mismo confirmó, llegando incluso a mantener que tuvo que forcejear con él para impedírselo.

Relató como su padre se encontraba muy agresivo y como 'endemoniado', según su propia expresión .

Por su parte, Adela , aclaró que con anterioridad a que su suegra acudiera a su casa, al ir a tirar la basura pudo oír gritos que provenían del domicilio de Patricio y Luz por lo que envío un WhatsApp a esta última para conocer lo que ocurría, mensaje que no recibió contestación, enterándose después que en la discusión mantenida con Patricio , el teléfono de Luz había resultado dañado. También relató cómo en su presencia, su suegro le dijo a Luz que '... Si no estaban juntos y le dejaba, la iba a matar...' Y, como tras acudir la policía, su suegra tuvo ocasión de comentarle que antes de huir había tenido que mantener relaciones sexuales con el procesado a pesar de que no lo deseaba.

(4) Los policías que acudieron al lugar de los hechos, policías municipales NUM004 y NUM005 , confirmaron tanto el estado de agresividad en el que se encontraba el procesado como la actitud de temor y angustia que presentaba la víctima. Éstos policías tuvieron ocasión de examinar la vivienda donde se había desarrollado los hechos y pudieron observar el estado de desorden en que se encontraba el domicilio en el que residían Patricio y Luz , el móvil propiedad esta última roto, la puerta de su dormitorio forzada y un cuchillo de considerable dimensiones que Luz afirmó que fue con el que había sido amenazada por el procesado en la encimera de la cocina.

(5) También ha quedado acreditada, a través de la manifestaciones de los policías que practicaron la inspección ocular (folios 139 y ss.) , como la puerta del dormitorio utilizado por Luz se encontraba forzada y que a través de métodos científicos se había detectado en las sábanas de la cama restos genéticos que tras el correspondiente análisis de ADN se confirmó que pertenecían al procesado (folios 204 y ss.) .

(6) A lo expuesto se suma la exploración clínica de la víctima (folios 54 y ss. y 135 ), Luz , que avalan las lesiones que la misma presentaba y que a juicio de este Tribunal son compatibles con el acometimiento que en la relación histórica de hechos se ha declarado probado en el apartado 4 . Así, Luz , sobre tal extremo relató que el procesado tras penetrar con violencia en su dormitorio, se abalanzó sobre la misma portando un cuchillo con el que le amenazó de muerte en el cuello. Fue en ese momento cuando se produjo la lesiones objetivadas por los servicios médicos. Es más, no supo detallar el origen del arañazo que presentaba en su rodilla y, en consecuencia, si éste se lo produjo el procesado con el cuchillo o de cualquier otra forma en el curso del forcejeo que mantuvo con él, extremo que es congruente con el dictamen de los forenses que informaron sus lesiones.

2.2. Es cierto que el acusado ha negado en toda su manifestaciones haber amenazado de muerte a su mujer, utilizar un cuchillo para ello y mantener relaciones sexuales contra su voluntad, hechos que sustentan la pretensión acusatoria. Pero su testimonio contradictorio con el de la víctima (es objeto de un complot planificado por Luz ), por las razones que han sido ya expuestas, no puede ser creído ni genera en este Tribunal dudas razonables acerca de los hechos enjuiciados.

La credibilidad de la víctima, a nuestro juicio, ha quedado fuera de toda duda y, además ha sido corroborada por los indicios y evidencias a los que anteriormente hemos aludido. Es más, de las propias manifestaciones del procesado en el juicio oral se desprende dos indicios que aún corroborarían más la credibilidad de la manifestaciones de la víctima. Efectivamente, Patricio , reconoció que en la mayoría de las discusiones que mantenía con su mujer finalizaba manteniendo relaciones sexuales, circunstancia que avalaría la sumisión de Luz a mantenerlas: accedía a ello para que cesara su agresividad y lograr que se calmara. También destacó Patricio que ese día, inmediatamente después de mantener relaciones, cuando se apartaba de su mujer , al acudir al cuarto de baño, esta le lanzó una patada. Esta situación descrita confirmaría la oposición de la misma a cohabitar con el mismo.

Por todas estas razones, no dudamos en afirmar que el resultado de la prueba es concluyente, que la declaración de la víctima es veraz y, consiguientemente, que el investigado en la forma en que se ha declarado probado, obligó a su esposa a mantener relaciones sexuales que realmente la misma no consentía y que accedió por miedo ante el escenario de violencia que éste había desplegado .

Fundamentos

PRIMERO.-1.1- Calificación jurídica.Abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de superioridadLos hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento previsto y penado en el artículo 181.3 º y 4º del Código Penal , en redacción dada al mismo por la LO 5/2010 de 22 de junio, no de agresión sexual como postula las acusaciones, sin que se infrinja con ello el principio acusatorio

1.2.- Principio acusatorio.Efectivamente, en relación con los delitos de agresión sexual y de abuso sexual con prevalimiento, la jurisprudencia ha entendido que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se acusa por el primero y se condena por el segundo, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, al entender que se trata de delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico y la voluntad contraria de la víctima se supera con la violencia o intimidación, que generan la superioridad del agresor, o en un grado menor mediante el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; y siendo el segundo menos grave que el primero en relación a las penas previstas para cada caso.

Nos encontraríamos ante lo que la jurisprudencia a la hora de analizar la relación entre los distintos tipos llamados a la protección de la libertad sexual lo calificó como 'homogeneidad descendente'. En el presente caso, la tipificación por abuso sexual con prevalimiento puede y debe hacerse sobre el 'factum' sometido a un debate en el que sólo se altera-hacia abajo-la valoración jurídica respecto a las circunstancias que doblegaron o alteraron la inicial voluntad de quien no deseaba la relaciones sexuales (en tal sentido, SSTS 227/2003, 19 de febrero , 1590/1999, 13 de noviembre y 1820/2000, 21 de noviembre )'. No obstante, no hay que obviar que está vedado por el principio acusatorio que el cambio de calificación jurídica pudiera apoyarse en una modificación importante de los hechos contenidos en la acusación. En definitiva, '... cuando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sostiene que existe homogeneidad entre el delito de agresión sexual con intimidación y el abuso sexual con prevalimiento, está ofreciendo una fórmula general que, desde luego, no puede ser interpretada con un automatismo que se imponga a todas y cada una de las situaciones que puede ofrecer la experiencia....' pues es necesario examinar caso por caso para evitar incurrir en el defecto denunciado .

En el asunto que nos ocupa, no se produce una alteración sustancial de los hechos contenidos en las acusaciones. Esta Sala, es cierto que prescinde de alguna de las concreciones fácticas expresadas por las acusaciones en sus conclusiones, pero mantiene sustancialmente la existencia de una situación de violencia verbal y física, que se concreta en un episodio de violencia familiar dirigido contra la mujer muy poco antes del acto sexual, del que se evidencia una situación general de dominación por parte del acusado que determina la actitud de sumisión de la víctima que consiente mantener las relaciones sexuales, ante el clima violento que con anterioridad el procesado había desplegado y, con la única finalidad de que este cesara en su actitud, temerosa de las consecuencias que le podría acarrear su oposición a mantener las mismas.

El acusado, ha podido, pues, defenderse de los hechos imputados por la acusación, que no han sido sustancialmente modificados en la relación histórica de hechos probados, y, en consecuencia ha podido probar y alegar acerca de la libertad de su mujer a prestar su consentimiento a los actos sexuales pretendidos por el mismo.

En consecuencia, consideramos que no se vulnera el principio acusatorio, tal y como ya adelantábamos.

1.3.- Agresión sexual o abuso sexual con prevalimiento. Ausencia de consentimiento o consentimiento viciado de la víctima. Posición jurisprudencial.La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado supuestos de agresiones sexuales en el ámbito de una relación matrimonial o equivalente ( STS nº 525/2009 , entre otras), incluso en el marco de una relación de violencia física habitual del varón contra la mujer ( STS nº 433/2009 o STS nº 506/2009 , entre otras), cuando las características de la violencia o intimidación empleadas así como las demás circunstancias de los hechos permitan esa calificación jurídica.

Igualmente ha reconocido -véanse la sentencia de 22/10/2007 y las que recoge- la situación fronteriza entre la intimidación y el prevalimiento, cuya diferenciación ha de ser siempre una actividad individualizada en cada caso; y que, en el supuesto de prevalimiento, el consentimiento de la víctima está meramente viciado mientras que, en el de intimidación, no existe tal consentimiento de la víctima, cuya voluntad está doblegada por el miedo que le provoca la actitud del agente', ( STS nº 436/2008 ).

Ante situaciones de esta clase, no es posible establecer simplemente de forma genérica que toda relación sexual que tenga lugar en el marco de relaciones caracterizadas por esa clase de situación permanente de dominación constituye por ello mismo un delito de abusos sexuales con prevalimiento, pues no puede negarse de esa forma tan general que la víctima, en algunos casos o en algunos momentos de la convivencia de la pareja, pueda actuar, en el momento concreto en el que se produce el hecho, con suficiente libertad para rechazar o aceptar el acto sexual, o incluso desearlo libremente. Pues el abuso con prevalimiento no solo exige la existencia de una situación de superioridad manifiesta, sino además, que ésta coarte (suficientemente) la libertad de la víctima y que el autor se aproveche de ella.

Pero tampoco puede negarse la posibilidad de que la situación general y permanente de dominación del varón sobre la mujer contribuya a que concretos actos de violencia inmediatamente anteriores o muy cercanos en el tiempo, aunque no estén dirigidos directamente a superar la falta de consentimiento o no tengan la entidad suficiente para, en atención a las circunstancias de todo tipo concurrentes, doblegar la voluntad contraria de la víctima, y por lo tanto no se aprecien como la violencia o intimidación propias de la agresión sexual, den lugar a una situación en la que, en tanto se actualiza para ese momento concreto la dominación del varón, la mujer, a pesar de su expreso rechazo, se vea constreñida a acceder a lo que se le pide. Así se entendió en la STS nº 841/2007 , en la que se destacaban a estos efectos dos factores: 'a) la situación genérica en que se desarrolla en vida de los esposos y b) muy especialmente las circunstancias que concurrieron en el concreto momento de las relaciones sexuales enjuiciadas.'.

Es claro que en esos supuestos, que deberán resultar del detenido examen de las circunstancias concurrentes, si no alcanzan los límites propios de la agresión sexual, podrá apreciarse una situación de superioridad manifiesta integrada por actos concretos de dominación muy cercanos o inmediatamente anteriores al acto sexual, que operan sobre una situación generalizada y permanente de esa misma clase y producen como efecto una coerción actual sobre la libertad de la víctima que le impide decidir libremente, y de la que el autor se aprovecha para obtener sus propósitos sin la oposición que aquella, de modo expreso, pretendiera mantener ( STS 436/2013 de 29 de enero del 2013 ) .

En este caso, es claro que el escenario general narrado en los hechos probados no sugiere una relación entre los esposos presididos por igualdad y respeto mutuo, sino más bien todo lo contrario: por una situación de dominación del marido y sumisión de la mujer. No podemos afirmar, tal y como mantiene la defensa del procesado que la relación sexual fue fruto de la voluntad libremente autodeterminada emitida por Luz . Efectivamente, consideramos que esta no fue libre de consentir, sino que más bien su voluntad se encontraba viciada, existió sometimiento y no un consentimiento libre, lo que se patentiza con la exigencia del marido a mantener relaciones sexuales y con la actitud de sumisión de ella y su afectación porque '... Sabía que si lo hacía se calmaría, volvería la calma...; Yo después de dejarme tenía una vida mejor...; Había paz en la casa...'

A pesar de que el Ministerio Fiscal y la acusación particular han calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, de la prueba practicada no hemos detectado actitudes o acciones que permitan afirmar que la voluntad de Luz fuera doblegada por una situación de miedo de la suficiente intensidad como para arribar a la conclusión de que existió una situación de intimidación en el preciso y concreto sentido que este término tiene en sede penal, y que en consecuencia, no consintió.

No obstante, sí que apreciamos que nos encontramos ante un caso de abuso sexual con prevalimiento de superioridad.

En general, prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

a) Situación manifiesta de superioridad del agente.

b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y

c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del CP está concebida en gran amplitud, de suerte que ya no se limita su aplicación a abusos sobre personas menores de edad o disminuidos psíquicos. Es perfectamente concebible que una persona mayor de edad, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual C.P define el prevalimiento en el art. 181-3 ºcomo nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de Febrero ó STS de 10 de Octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima, hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación, por el miedo que le provoca la actitud del agente.

En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, debemos convenir con que el relato de la víctima concretado en la relación histórica de hechos probados describe con claridad un consentimiento viciado de la misma a sostener las relaciones sexuales de la forma y modo que deseaba el marido, consintiendo ella a las exigencias de aquél de forma claramente viciada por la situación de superioridad que aquél tenía y que ella aceptaba sumisamente incluso colaborando --se quitó ella misma la ropa --, situación de superioridad que nos remite como horizonte lejano al escenario de violencia que ella relata en que se desarrollaba la vida conyugal, y como horizonte próximo a las exigencias manifestadas por él desde su situación de dominio, que fueron suficientes y eficaces para que ella 'consintiera' y aceptara la exigencia de su marido, ante el temor que le había producido el clima de violencia desplegado horas antes cuando fue amenazada con un cuchillo si persistía en su actitud de divorciarse .

En conclusión, consideramos que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento de superioridad y no de agresión sexual como proponían las acusaciones.

SEGUNDO.- Autoría.-De este delito responsable, como autor, el procesado por haber ejecutado materialmente los hechos delictivos que le han sido imputados ( art. 28 del Código Penal ).

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-En los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

No concurre la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , interesada por el Ministerio Fiscal con respecto al delito de Agresión Sexual, por entender que la misma no es extrapolable al delito de Abuso Sexual que hemos considerado acreditado, al encontrarnos ante la modalidad de abuso sexual con acceso carnal, con prevalimiento, y la relación de parentesco ya ha sido tenida en cuenta para la tipificación de la conducta, precisamente, por la posición dominante del marido y la sumisión de la esposa en la relación matrimonial.

En este sentido, es conveniente traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2010 que aborda la aplicación de dicha circunstancia en los delitos contra la libertad sexual habidos en el matrimonio. Dice la referida sentencia '... Hay que tener en cuenta que nunca el desvalor de esa acción, agresión sexual cometida por el propio esposo de la víctima, por grave que obviamente resulta y así viene ya sancionada con una elevada pena, puede considerarse superior al que, por ejemplo, concurriría en la misma acción llevada a cabo por una persona completamente ajena a la víctima, a la que ésta no conociera o con la que, aun conociéndola, no han existido relaciones sexuales consentidas previas. No se trata, por supuesto, de desconocer en absoluto la referida importancia penal y la seriedad de la necesidad de reproche frente a una conducta semejante, sino tan sólo de ponderar hasta qué punto una circunstancia de naturaleza anfibológica como la de parentesco , que puede actuar tanto como agravante como atenuante, según y cada uno de los delitos en los que la relación de esa naturaleza concurra, en casos como el presente, de atentados contra la libertad sexual del cónyuge....ha de permanecer como circunstancia neutra, sin efectos atenuatorios ni agravatorios de la conducta. Argumentos con base en los que debe, por consiguiente, excluirse de todos los hechos aquí enjuiciados dicha agravación, que en su día, fue apreciada por la Audiencia'

CUARTO.- Individualización de la pena.-El delito de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento del artículo 183.3 y 4 del Código Penal , está castigado con una pena de 4 a 10 años de prisión. Estimamos proporcionado a la gravedad de los hechos imputados imponer al procesado la pena de seis años de prisión, dentro del límite de la mitad inferior de la pena correspondiente atendiendo a la gravedad de la conducta desplegada por el autor , conducta que fue persistente hasta el punto de acudir al domicilio de su hijo donde se había refugiado su esposa para intentar llevarse de nuevo a su domicilio a la víctima. Procede asimismo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de acercamiento a la víctima a una distancia inferior a 500 m, su domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente, durante 12 años, así como comunicar con la misma por cualquier medio, durante el mismo tiempo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Lo 1/2004, de 28 de diciembre , procede el mantenimiento de las medidas cautelares que se acordaron en por resolución de fecha 28 de septiembre por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la causa, hasta la firmeza de la presente resolución.

QUINTO.-Responsabilidad civil. Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito como delito falta o obliga a reparar los daños y perjuicios por el causados.

Procede , por lo tanto, indemnizar a la víctima en 400 euros por la lesiones sufridas, cantidad solicitada por las acusaciones y que consideramos acorde a la entidad de las mismas.

Por otro lado, la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( art. 110.3º CP [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] ).

No obstante, consideramos excesiva la cantidad que por este concepto solicitan las acusaciones, (9.000 euros) que estimamos que debe de moderarse en 3000 euros, atendiendo a la ausencia de prueba respecto de posibles secuelas sicológicas que la conducta reprochada hubiera podido ocasionar a la víctima.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LECrim .

SEXTO.- Costas.-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Procede , por lo tanto, condenar al procesado a las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al procesado, Patricio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de superioridad, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y prohibición de aproximarse a Luz , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera otro frecuentado por ella, durante el plazo de doce años y en un radio de acción de 500 m, así como prohibición de comunicarse con ella durante el mismo tiempo.

Asimismo deberá de indemnizar a Luz en la cantidad de 400 euros por las lesiones y 3000 euros por daños morales cantidades que devengarán los intereses moratorios establecidos en el artículo 576 de la LECrim . Además, deberá de abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerde el comiso del cuchillo intervenido en la causa al que se dará el destino legal una vez firme la presente resolución.

Se prórroga la medida cautelar de alejamiento y comunicación adoptada en su día en este procedimiento durante la sustanciación de los recursos que se interpusieran y, hasta que sea declarada firme la presente resolución.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.