Sentencia Penal Nº 287/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 15/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM. 15/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 112/2015

JUZGADO PENAL NÚM. 5 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS

En la Ciudad de Barcelona, a 7 de abril de 2017.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de estafa, contra el acusadoDON Valentín ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON EZEQUIEL MARTINEZ SANCHEZ en nombre y representación delacusadoDON Valentín contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 28 de septiembre de 2016.

Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y DOÑA Margarita , que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Quedebo condenar y condeno a Valentín , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El señor Valentín deberá indemnizar a la Señora Ana en la cantidad de 14.900 euros. Dicha cuantía devengara los intereses legalmente establecidos en la LEC.

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 30 de enero de 2017 y en fecha 7 de febrero de 2017 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 23 de marzo de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

ÚNICO.-

Ha quedado acreditado que el señor Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, en septiembre de 2013, contactó con la señora Ana , para realizarle unas reformas en el piso de su propiedad sito en la CALLE000 nº NUM000 escalera NUM001 NUM002 NUM003 de la localidad de Barcelona. Tras unos contactos, el señor Valentín presentó un presupuesto para la reforma integral de la vivienda, que incluía la instalación del parquet, instalación eléctrica, alisado de paredes, pintura, reforma integra de cocina y baño, instalación de aire acondicionado, colocación de falso techo, anulación de puerta del recibidor y tabique, y colocación de suministro de puertas. El importe total para realizar las obras se fijo en la cantidad de 22.152 euros.

El 23 de octubre de 2013 se iniciaron las obras de reforma de la vivienda, limitándose a retirar los azulejos antiguos y colocar otros nuevos y el rebozado antiguo, levantar el suelo y hacer diversos agujeros en el techo.

Por la Sra. Ana se hicieron diez pagos de diversa cuantía desde el 26 de octubre de 2013 hasta el 23 de diciembre de 2013, por un importe total de 14.900 euros.

El Señor Valentín con intención de obtener un beneficio patrimonial y sin intención de cumplir aquello a lo que se obligaba, hizo suyas estas sumas para fines distintos a los pactados.

La persona perjudicada reclama la indemnización civil que le pueda corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Valentín interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española e Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 74 del CP .

Alega que no ha quedado probado la concurrencia del dolo penal necesario para la condena por delito de estafa.

Alega que el trabajo manual realizado y en consecuencia su valor de retribución, también era parte del presupuesto de la obra y de los 14.900 euros abonados, a cuenta del total presupuestadode 22.152 euros,ya que el presupuesto contemplaba no solo el suministro e instalación de materiales, también incluía su pago y la retribución de la mano de obra.

Ambas partes, propietaria(denunciante) y acusado en el juicio han coincidido, que se venia haciendo una parte de la obra acordada, hasta que hubo una discrepancia y se retiraron las llaves al acusado por la propietaria, con apartamiento del trabajo del acusado por la misma, pero hasta este momento hubo un trabajo, una aportación de materiales, una aportación de mano de obra del acusado y de un operario contratado y pagado por el mismo.

SEGUNDO.-El recurso se desestima.

Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el delito de estafa, en supuesto aplicable al supuesto enjuiciado la siguiente, la que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.5.2008 cuyo texto en los pasajes que interesan al caso presente son los siguientes:

CUARTO.- Por el motivo tercero, el autor del recurso invoca infraccioÂ?n de ley, del nuÂ?mero primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender indebidamente aplicados los arts. 248.1o y 249 del CoÂ?digo penal .

De la lectura de los hechos probados, resulta que el acusado suscribioÂ? un contrato de ejecucioÂ?n de obra con el perjudicado, aquel como contratista, y eÂ?ste como dueño de la obra, para la construccioÂ?n de una vivienda unifamiliar. Se trataba, ciertamente, de un presupuesto muy ajustado, por importe de 64.001,78 euros, sin incluir IVA, muy inferior al fijado en su proyecto por el arquitecto, el cual, no obstante, fue ofrecido al dueño de la obra, quien lo aceptoÂ?, y comenzoÂ? el pago de cantidades, hasta un total de 11 entregas de dinero, entregas que no se haciÂ?an contra certificaciones de obra, sino que se iba adelantando dinero ante la peticioÂ?n que le haciÂ?a el ahora recurrente, quien deciÂ?a que lo necesitaba para adquirir materiales para tal obra, y en consideracioÂ?n a la palabra que le daba el constructor, en el sentido de que iba a terminar muy pronto la obra, pero eÂ?ste (el Sr. Gervasio ) 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y cuando faltaba bastante para la terminacioÂ?n de la misma, decidioÂ? el perjudicado no entregar cantidad alguna maÂ?s, siendo asiÂ? que 'el material de obra realmente comprado no justifica la peticioÂ?n de dinero adelantado'. AdemaÂ?s de estos asertos faÂ?cticos que resultan de los hechos probados (en donde se omite, por cierto, el uÂ?ltimo paÂ?rrafo de la precedente sentencia), en los fundamentos juriÂ?dicos puede leerse que el acusado no terminoÂ? la obra, 'pues sabiÂ?a que le iba a resultar imposible', y que la Sala sentenciadora de instancia tambieÂ?n valora 'la diferencia tan grande entre el dinero que percibiÂ?a a cuenta y el grado de ejecucioÂ?n de obra que realizoÂ? (menos de la mita de lo presupuestado)', lo que, en teÂ?rminos de los jueces 'a quibus', avala la concurrencia de obrar con dolo de engaño, espina dorsal del delito de estafa. E incluso se hace constar que el acusado se llevaba los materiales de la obra contratada porque le haciÂ?an falta para otras obras, vieÂ?ndose obligado a comprarlos el propio denunciante.

De los elementos faÂ?cticos, resulta el engaño bastante, que es sustancial al delito de estafa. En efecto, hemos declarado ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño tiÂ?pico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo juriÂ?dicamente desaprobado para el bien juriÂ?dico tutelado y concretamente el idoÂ?neo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. TambieÂ?n hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aqueÂ?l.

En el caso, el engaño surge cuando el autor simula un propoÂ?sito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a eÂ?sta su decidida intencioÂ?n de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un iliÂ?cito afaÂ?n de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudacioÂ?n de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio juriÂ?dico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolucioÂ?n contractual, actos de intimacioÂ?n, requerimientos de pago o de ejecucioÂ?n, etc. porque nos encontramos ante una actuar no solamente iliÂ?cito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relacioÂ?n obligacional, regulada en las leyes civiles.

La distincioÂ?n entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificacioÂ?n del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondiÂ?a con la constatacioÂ?n del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo asiÂ? que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejoÂ? de ser asumido por este Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006 , en donde, a propoÂ?sito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordoÂ? que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideacioÂ?n defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecucioÂ?n del contrato'.

Es decir, tanto si la ideacioÂ?n criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecucioÂ?n del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideracioÂ?n de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condicioÂ?n absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posicioÂ?n, impediriÂ?a tener por tiÂ?picos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es liÂ?cito, y no se advierte dolo alguno en el autor. EÂ?ste actuÂ?a confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro iliÂ?cito, aprovechaÂ?ndose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Esto es lo que ocurre en este caso. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligacioÂ?n, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecucioÂ?n, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahiÂ?, se omite el deber de informacioÂ?n que debe, conforme a su aÂ?mbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podraÂ? cumplir. Es maÂ?s; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se produciraÂ? ese aprovechamiento que requiere el aÂ?nimo de lucro, consumaÂ?ndose el desplazamiento patrimonial tiÂ?pico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestacioÂ?n, de modo que la parte contraria confiÂ?a en la normalidad de la relacioÂ?n juriÂ?dica, y continuÂ?a consideraÂ?ndola sinalagmaÂ?tica, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumaÂ?ndose el delito. Ya expusieron los jueces 'a quibus', relativamente a la conducta del recurrente, de que 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y auÂ?n asiÂ?, seguiÂ?a recibiendo cantidades por parte de Imanol . Y en los fundamentos juriÂ?dicos puede leerse que el acusado no terminoÂ? la obra, 'pues sabiÂ?a que le iba a resultar imposible'. Mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe.

En el supuesto tanto de la declaración del acusado como de la denunciante se desprende que el acusado se acredita que el trabajo que el acusado realizo en la obra de reforma era solamente de mano de obra y no de adquisición de materiales, conociendo el acusado que la obra precisaba de los mismos para la realización de la cocina y del baño, consiguiendo las entregas de dinero que no se han aplicado a la obra de reforma y se han utilizado a estos fines y ensecuencia conociendo y aceptando a titulo de dolo eventual que la obra no s epodria concluir presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestacioÂ?n, de modo que la parte contraria confiÂ?a en la normalidad de la relacioÂ?n juriÂ?dica, y continuÂ?a consideraÂ?ndola sinalagmaÂ?tica, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumaÂ?ndose el delito. Ya expusieron los jueces 'a quibus', relativamente a la conducta del recurrente, de que 'era consciente de que no iba a poder concluir la obra', y auÂ?n asiÂ?, seguiÂ?a recibiendo cantidades por parte de Imanol . Y en los fundamentos juriÂ?dicos puede leerse que el acusado no terminoÂ? la obra, 'pues sabiÂ?a que le iba a resultar imposible

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador DON EZEQUIEL MARTINEZ SANCHEZ en nombre y representación del acusado DON Valentín

Confirmamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 112/2015 seguido en el Juzgado Penal nº 5 de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.