Sentencia Penal Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 734/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 287/2019

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 30 de diciembre del 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 734/2019,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 209/2018 , sobre delito de abandono de familia, impago de pensiones; siendo apelante, D. Guillermorepresentado por el Procurador D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA y defendido por la Letrada Dª. MARÍA DEL MAR NAVARRO SAENZ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de septiembre del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a don Guillermo como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a :

a.-la pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,

b.- el pago de las costas causadas en este delito;

c.- a indemnizar a doña Yolanda en la cantidad de 2.500 euros, de los que 1.360 le serán entregados de manera inmediata de la cantidad consignada en este Juzgado, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Guillermo, solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de su representado.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 30 de diciembre de 2019, después de haber dictado Auto de fecha de 18 de noviembre de 2019, en que se denegó la practica de prueba interesada por la parte apelante en esta segunda instancia.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO: En virtud de la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 se acordó en procedimiento de mutuo acuerdo el divorcio del matrimonio habido entre el acusado don Guillermo, mayor de edad, y doña Yolanda, fruto del cual la pareja había tenido dos hijos.

En sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas definitivas, se modificaron las medidas acordadas de mutuo acuerdo y se otorgo la custodia de los dos hijos menores a doña Yolanda, estableciendo una pensión de alimentos de 250 euros por cada uno de los hijos, que el acusado debía de pagar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conformes a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

SEGUNDO: El acusado, con conocimiento de la obligación que tenía de pago y teniendo capacidad económica para hacer frente siquiera de forma parcial a la misma, no ha satisfecho cantidad alguna desde el mes de octubre de 2017 hasta la toma de declaración del acusado como imputado realizada el día 5 de febrero de 2018.'

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo penal estimó acreditado que el acusado Sr. Guillermo, con conocimiento de la obligación de pago y teniendo capacidad económica para hacer frente siquiera parcialmente, a la pensión por alimentos de sus dos hijos (que fue fijada en sentencia de 12 de septiembre de 2.017), no había satisfecho cantidad alguna en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2.017 hasta el mes de febrero de 2.018, hechos que estimó eran constitutivos de un delito de abandono de familia, impago de pensiones, del artículo 227 del C. Penal.

En dicha conducta concurría el elemento subjetivo del injusto, la culpabilidad, pues no se había acreditado la imposibilidad de pago, pues la falta de capacidad económica que se alega, se contradice con las consideraciones que la sentencia indicada contiene, en concreto con el pago de una vivienda en una urbanización de 2.000 € al mes, lo que le llevaba a concluir que no se había probado esa imposibilidad, pues no se ha abonado ninguna cantidad desde que se dictó la sentencia, no recurriendo la misma, que fijaba que tenía ingresos económicos, y no se ha acreditado que sea su pareja la fuente de ingresos, pues ello carece de todo soporte probatorio.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Sr. Guillermo, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Se afirma en el recurso, que no es correcto valorar como prueba la declaración de la denunciante sobre su capacidad económica, pues es un testimonio que no es directo, para así mismo afirmar que no es suficiente la referencia a la sentencia civil que impuso la pensión, pues aquí no se juzga la situación anterior, sino la posterior a la misma, en que se acredita que carece de ingresos, lo que impide tener por acreditado el elemento subjetivo del delito, pues el único bien que tenía lo vendió para pagar la pensión y desde septiembre de 2.017 no ha podido acceder a ninguna puesto de trabajo, teniendo problemas de salud.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

En el presente caso la declaración de la denunciante, sobre la capacidad económica del acusado, cierto es que es un testimonio de referencia, en relación con lo que los hijos pudieran haber relatado durante la estancia con su padre, pero la sentencia de instancia no se fundamente para rechazar la falta de capacidad económica alegada por el acusado, como causa del incumplimiento que elimine el dolo, en dicha declaración solo, sino que esa declaración es un elemento valorativo más, siendo el sustancial como refleja el juzgado a quo, la contradicción que tiene la afirmación de falta de capacidad económica, con la sentencia que fijó la pensión.

En el presente caso, cierto es también que se está valorando el periodo de impago en que se incurrió con posterioridad a dicha sentencia, pero lo que ocurre en el presente caso es que precisamente la cercanía de la sentencia incumplida al periodo de incumplimiento, es la revela que no puede atenderse la excusa de imposibilidad de impago.

El periodo objeto de acusación, y que determina el delito, es el inmediatamente posterior a la sentencia. Esta es de fecha 17 de septiembre de 2.017, y ya desde el mes de octubre, primer mes, se incumplió la misma.

Se alega la falta de capacidad económica, pero ello entra en clara contradicción con la capacidad económica que valora la sentencia en fecha de 17 de septiembre, escasamente transcurrido medio mes.

En la indicada sentencia nº 110 /2.017, del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, ya se valoró que el ahora acusado figuraba laboralmente en desempleo, y pese a ello se concluyó que si bien en su declaración para la anualidad de 2.016 sólo figuraban ingresos por desempleo (6.034,20 €), como estaba acreditado que el Sr. Guillermo estaba viviendo una urbanización con piscina por la que pagaba mensualmente la cantidad de 2.000 € como 'el ha manifestado', ello reflejaba una capacidad económica para atender las pensiones fijadas para sus hijos, y ello por tanto pese a no haberse acreditado los ingresos actuales.

Si partimos de estos hechos, que establecen una capacidad y suficiencia económica para el pago de la pensión fijada, que no consta fuera objeto de recurso, frente a ello, en modo alguno se acredita que en los meses de incumplimiento que fija la sentencia se hubiese producido una alteración relevante de su capacidad económica, que le impidiese el impago de la pensión fijada, pues de ello no existe ninguna prueba.

Se ha invocado la situación de desempleo, pero esta ya fue valorada, y pese a ello se concluyó en una capacidad económica, que no ha resultado contradicha; y si bien se insiste en ella, así como la referencia a la dependencia económica de su pareja, ello no queda acreditado que lo fuera respecto del periodo de impago, como igualmente debe decirse en relación con la situación de enfermedad, que como ya resolvió esta Sala en el auto denegando la prueba, no se refería ni directa ni indirectamente el periodo incumplido.

Es por todo ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia, ya que en modo alguno queda acreditado la imposibilidad de pago, pues la resolución que impone dicha obligación de pago, fijada judicialmente, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago y dado el conocimiento de la obligación existente, la voluntariedad de la omisión, y con ello el dolo, y si bien puede el acusado probar la concurrencia de una circunstancia que acredite la imposibilidad real de pago, que elimine la voluntariedad, y con ello el dolo, en modo alguno ha tenido en el presente caso acreditación dicha imposibilidad del pago para el periodo que determina el delito del artículo 227.1 del C. Penal.

CUARTO.-.La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al acusado recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal, en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901, pº 2 de la LECriminal, éste de aplicación subsidiaria al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona/Iruña en el PA nº 292/2.018, que se confirma, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de leyde conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.