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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 287/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 18/2020 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: GUTIERREZ PUENTE, MARIA DEL MAR
Nº de sentencia: 287/2021
Núm. Cendoj: 24089370032021100294
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:1057
Núm. Roj: SAP LE 1057:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00287/2021
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N85860
N.I.G.: 24089 43 2 2014 0171290
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Gervasio , Guillermo , Héctor , Juana , Herminio , Julieta
Procurador/a: D/Dª , CRISTINA DE PRADO SARABIA , CRISTINA DE PRADO SARABIA , , CRISTINA DE PRADO SARABIA , CRISTINA DE PRADO SARABIA , CRISTINA DE PRADO SARABIA
Abogado/a: D/Dª , MARTA MEJIAS LOPEZ , ÁNGEL ARMESTO ALONSO , , MARTA MEJIAS LOPEZ , MARTA MEJIAS LOPEZ , MARTA MEJIAS LOPEZ
Contra: IMOBILIARIA PARMOCAR, Jacobo , Gabino
Procurador/a: D/Dª SUSANA BELINCHON GARCIA, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES , ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado/a: D/Dª CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO, CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO , ANTONIO SANCHEZ RAMON
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres.: DON LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO Y QUINTANA, Presidente, DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, Magistrada, y DON FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA, Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.
En León, a 5 de julio de 2021
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 3151/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de León, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO de esta Sala nº 18/2020, por un delito de estafa agravada, contra DON Jacobo, titular del documento de identidad NUM000, nacido en Robledo de Torío (León) el día NUM001 de 1947, hijo de Plácido y Soledad, y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DON ISMAEL RICARDO DÍEZ LLAMAZARES y asistido por el Letrado DON CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO, DON Gabino, titular del documento de identidad NUM002, nacido en León el día NUM003 de 1979, hijo de Teodosio y Belen y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora DOÑA ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO y asistido por el Letrado DON ANTONIO SÁNCHEZ RAMÓN, e INMOBILIARIA PARMOCAR S.L., representada por la Procuradora DOÑA SUSANA BELINCHÓN GARCÍA y asistida por el Letrado DON CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO, habiendo intervenido como Acusaciones Particulares DON Héctor, DOÑA Juana (ésta por sí misma y también por sucesión procesal del anterior), DON Herminio, DOÑA Julieta y DON Gervasio, representados por la Procuradora DOÑA CRISTINA DE PRADO SARABIA y asistidos por la Letrada DOÑA MARTA MEJÍAS LÓPEZ, y DON Guillermo representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA DE PRADO SARABIA y asistido por el Letrado DON ÁNGEL ARMESTO ALONSO, interviniendo, asimismo, el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,
Antecedentes
La Acusación Particular de DON Guillermo en trámite de conclusiones definitivas se adhirió al escrito de la anterior Acusación Particular respecto de su defendido, en el aspecto penal y en el civil, matizando que en concepto de responsabilidad civil y para el caso concreto de DON Guillermo se solicitó por dicha Acusación Particular la cantidad total de 36.762,64 euros.
Hechos
De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que la entidad INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. es la entidad constructora y promotora del edificio situado entre las CALLE000, nº NUM004- NUM005- NUM006- NUM007 y DIRECCION000, nº NUM008- NUM009, siendo el representante de la empresa Jacobo y el administrador único, en aquel momento, Gabino.
Entre agosto de 2011 y marzo de 2012 INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. vendió a Héctor, Juana, Herminio, Julieta, Guillermo y Gervasio, las siguientes viviendas del mencionado edificio:
-Don Héctor y Doña Juana, adquirieron mediante escritura pública otorgada en fecha 30 de agosto de 2011 a la entidad INMOBILIARIA PARMOCAR, S.L. la vivienda situada en León, entre las CALLE000, nº NUM001- NUM005- NUM006 y DIRECCION000, nº NUM008- NUM009, planta NUM010, trastero anejo nº NUM011 y plaza de garaje nº NUM012.
-Don Herminio adquirió mediante escritura pública otorgada en fecha 6 de septiembre de 2011 a INMOBILIARIA PARMOCAR, S.L., la vivienda situada en León, entre las CALLE000, nº NUM001- NUM005- NUM006- NUM007 y DIRECCION000, nº NUM008- NUM009, portal NUM013, trastero anejo nº NUM014 y plaza de garaje nº NUM015.
-Doña Julieta, adquirió de dicha entidad, la vivienda sita en León, entre las CALLE000, nº NUM001- NUM006- NUM007 y DIRECCION000, nº NUM008- NUM009, portal NUM016, planta NUM017, trastero anejo nº NUM005 y plaza de garaje nº NUM018, mediante escritura pública otorgada en fecha 27 de octubre de 2.011.
-Don Guillermo, adquirió a dicha inmobiliaria, la vivienda sita en León, entre las CALLE000, nº NUM001- NUM005- NUM006- NUM007 y DIRECCION000, nº NUM008- NUM009, portal nº NUM016, planta NUM019, trastero anejo nº NUM004 y plaza de garaje nº NUM020, mediante escritura pública otorgada el 16 de febrero de 2.012.
-Don Gervasio adquirió a INMOBILIARIA PARMOCAR, S.L., mediante escritura otorgada en fecha 22 de marzo de 2012, la vivienda sita en León, entre las CALLE000, nº NUM006- NUM007, nº NUM008- NUM009, portal NUM021, planta NUM022, el trastero anejo nº NUM023 y plaza de garaje nº NUM024.
Dichas escrituras fueron otorgadas por el acusado Jacobo compareciendo como representante legal de la entidad INMOBILIARIA PARMOCAR, S.L, siendo en dichas fechas el administrador único de la misma el acusado Gabino.
En fecha 12 de mayo de 2011, el total inmueble, que era la finca registral NUM025 del Registro de la Propiedad nº 1 de León, estaba gravada por una hipoteca a favor de CAJA 'CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ÁLAVA -ARABA ETA ASTEIZKO AURREZKI KUTXA (CAJA VITAL)', constituida mediante escritura otorgada en León el día 11 de junio de 2004, ante el notario de dicha residencia Don Jesús Sexmero Cuadrado, con el nº 1.135 del Protocolo, en garantía de un préstamo que fue novado y ampliado en otra escritura otorgada en León el día 20 de julio de 2006 ante el citado notario, número 1.695 de protocolo, y nuevamente modificado por otra otorgada en León el día 15 de septiembre de 2008 ante el notario de dicha residencia Don José Ángel Tahoces Rodríguez, número 1.896 de protocolo, por un principal de 9.700.000,00 euros.
Hasta la fecha, las viviendas no han podido ser ocupadas por sus propietarios al no contar con instalación de calefacción ni agua caliente, instalación finalizada de gas, contador general de agua, las tuberías no llegan a las instalaciones, no existe instalación de detección y alarma de CO2 en los garajes de las viviendas, el centro de trasformación de baja tensión está sin concluir, no hay instalación finalizada de telecomunicación, y no han obtenido la licencia de primera ocupación.
Impagado dicho préstamo, el banco ejercitó acción hipotecaria que se sustanció en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido con el número 227/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de León, habiendo el ejecutante cedido su crédito a 'BALLET ISSUER DESIGNATED ACTIVITY COMPANY' por escritura pública de 28 de noviembre de 2018.
Asimismo, INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. fue declarada en concurso de acreedores en el procedimiento de Concurso Abreviado nº 164/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 y de lo Mercantil de León, que finalizó por convenio aprobado judicialmente en sentencia de 6 de julio de 2017, y en el que los créditos de los denunciantes frente a la mercantil citada fueron reconocidos como contingentes, sin que conste efectuaran oposición a dicho convenio.
No consta que el dinero obtenido en las compraventas mencionadas tuviera otro fin distinto que el de la construcción del edificio en cuestión.
Fundamentos
En otro orden de cosas, la Defensa de Jacobo y PARMOCAR S.L. planteó como cuestión previa la relativa a la terminación del edificio que, en su opinión, excluye de manera radical que se pueda hablar de defraudación cuando está próxima la entrega, añadiendo que incluso tienen los operarios las llaves de los compradores para hacer los últimos remates y está pendiente de la licencia de primera ocupación, proponiendo, para el caso de que se persistiese con la acusación por las Acusaciones Particulares, prueba testifical de Domingo, que es el técnico que ha concluido las obras. Dicha cuestión fue rechazada por la Sala al ser una cuestión de fondo, no de forma, por lo que será tratada seguidamente al resolver sobre el fondo del asunto, sin perjuicio de admitir la testifical propuesta.
Asimismo, se admitió la testifical de los denunciantes propuesta por las Acusaciones Particulares y la documental propuesta por la Acusación Particular de Juana, Herminio, Julieta, Guillermo y Gervasio (acontecimientos 385, 386 y 387).
Por eso, con el fin de dar una respuesta congruente que tenga en cuenta esa clase de pretensión acusatoria, a la vista del resultado de las pruebas practicadas a instancia tanto de la Acusaciones Particulares como de las Defensas, convendrá adelantar los requisitos del referido tipo delictivo.
En tal sentido, se ha dicho de la estafa que representa o es una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( SSTS 359/05 de 23/3, 628/05 de 13/5 y 26/07 de 26/1).
Así, son o constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes:
Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.
La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.
A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.
Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12, 1485//04 de 15/12 , 1242/06 de 20/12 , 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2 , entre otras)
Con otros términos, más recientemente, la STS nº 410/2014 de 21 de mayo, establece que la estafa exige:
a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).
b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.
c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.
d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.
Por otra parte, y puesto que la acusación pivota, en el presente caso, sobre la existencia de varios contratos de compraventa de un diferentes bienes inmuebles, hemos de volver sobre el requisito del engaño como eje del delito de estafa frente a otras infracciones patrimoniales para decir que, en ocasiones, dicho elemento se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio y de ahí el interés en distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, en diferenciar el dolo penal del dolo civil siendo constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre ellos, en los delitos contra la propiedad, en el concepto de la tipicidad: lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que solo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello suponga que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, lo que quiere decir que la estafa existirá únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que habrá de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción para con el apoyo de las reglas de la lógica y de la experiencia llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. De cualquier modo, el engaño en tales supuestos viene a ser la simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe debiendo provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil que tiene ese carácter subsequens surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del mismo ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.
Sobre la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 lo siguiente: 'Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [ RJ 1998, 3601], 2. 3 [ RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [ RJ 2000, 8925] entre otras).
De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2001 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).
Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia. 1045/94 de 13.5. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa '.
Las últimas sentencias del Tribunal Supremo, en relación a los negocios jurídicos criminalizados, siguen la misma línea. En definitiva, es preciso distinguir entre el dolo del delito de estafa -previo o concurrente a la celebración del negocio jurídico- y el dolo de incumplimiento. Esto supone distinguir los denominados negocios jurídicos criminalizados (el autor simula un propósito serio de contratar cuando solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando su decidida intención de incumplir las suyas propias, con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido) constitutivos de un delito de estafa, de aquellos incumplimientos contractuales en los que esa voluntad de no cumplir lo pactado -dolo de incumplimiento- surge en un momento ulterior a la celebración del contrato - CC art.1101 y 1102- (TS 24-5-19; 31-10-19; 6-2-20; 4-6-20).
Como se advierte, los términos de la resolución que dejamos acotada y la doctrina jurisprudencial que cita, no dejan lugar a dudas. Es decir, por más que la simulación de una inexistente voluntad de contratar y de cumplir con sus obligaciones se considere que supone el engaño bastante para inducir a error en el otro contratante, solo habrá lugar a la criminalización del contrato de que se trate si ese propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual, de modo que, como señalan las SSTS de 29/9/2005 y 1/2/2007, para poder calificar el dolo del agente como constitutivo de estafa el mismo ha de ser previo a la dinámica defraudatoria.
En tal sentido debe tenerse en cuenta que la pretensión de condena por un delito de estafa se soporta, según las Acusaciones Particulares, en el hecho de que, habiendo satisfecho los compradores el precio de las viviendas en cuestión (en el caso de Don Gervasio la totalidad del precio, y los demás acusadores parte del precio subrogándose en la hipoteca existente por el resto), sin embargo, no se produjo la entrega inmediata de las viviendas en condiciones de habitabilidad, al no existir instalación de calefacción ni agua caliente, ni instalación finalizada de gas, ni contador general de agua, añadiendo que las tuberías no llegaban a las instalaciones, no existía instalación de detección y alarma de CO2 en los garajes de las viviendas, el centro de trasformación de baja tensión estaba sin concluir, y no había instalación finalizada de telecomunicación, entre otras, es decir, carecían de los imprescindibles servicios de agua, energía eléctrica, calefacción, telefonía y demás servicios urbanos inherentes al uso de las viviendas, garajes y trasteros, por lo que eran totalmente inhabitables. Dicha clase de antecedentes nos sitúan ante el supuesto de un posible incumplimiento contractual desprovisto, a nuestro juicio y por lo que diremos, de la significación penal que, como delito de estafa le atribuyen las Acusaciones Particulares, no así el Ministerio Fiscal, que ha solicitado la libre absolución de los acusados.
Así, hemos venido repitiendo que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla ( SSTS 1341/05 de 18/11 y 1077/06 de 31/10 entre otras) siendo lo frecuente que, para acreditar esa clase de propósito se acuda a la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado ( STS 973/02 de 29/5).
Sin embargo, en el presente caso, no solo es que la parte vendedora haya negado haber actuado desde el otorgamiento de los contratos con intención de no cumplir con sus propias contraprestaciones para enriquecerse de las ajenas, sino que no se ha practicado prueba alguna directa, demostrativa de tal clase de propósito que, por lo demás, tampoco resulta factible inferir por vía indirecta o prueba de presunciones. Antes bien, todo apunta a que la seriedad por parte de dicha parte vendedora fue lo norma que gobernó sus relaciones con la parte compradora.
Y decimos esto porque, para cuando se celebran dichos contratos, la empresa INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. era titular de las viviendas vendidas a los denunciantes, como se desprende de las copias de las escrituras públicas de compraventa acompañadas con la denuncia y obrantes a los folios 11 a 115 de las actuaciones y que nadie discute, habiendo obtenido la previa licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de León en acuerdo de la Junta de Gobierno de 28 de septiembre de 2010 para construir edificio de 44 viviendas, trasteros, garajes y modificaciones que consisten en redistribución interior en plantas sótano, sótano baja y primera (f. 365, expediente municipal unido a las actuaciones), previa obtención de licencia para realizar movimientos de tierra para ejecución de catas de estudio arqueológico por decreto de la alcaldía de fecha 26 de abril de 2004 (f. 383, expediente municipal unido a las actuaciones) y también de licencia de obras inicial otorgada por la Junta de Gobierno Local de 7 de julio de 2006 para construir edificio de 44 viviendas, trasteros y garajes, proyecto básico (f. 324. expediente municipal unido a las actuaciones); existía, asimismo, certificado final de obra en el mes de marzo de 2011, el cual está visado por el Colegio de Oficial de Arquitectos y el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de León (fs. 146 y siguientes, certificación literal del Registro de la Propiedad nº 1 de León de inscripción 6ª de la Finca NUM025, sección 1ª, A [C/ CALLE000, NUM001- NUM005- NUM006- NUM007 y C/ DIRECCION000, NUM008- NUM009, y folio 180 certificación original], según además admiten los denunciantes en su denuncia a los folios 4 y siguientes), certificado emitido por parte de Don Jacobo, Director de Obra y Autor del Proyecto, Don Jeronimo, Director de Obra, y Don Laureano, Director de Ejecución de Obra, así como certificado de 9 de mayo de 2011 emitido por Don Rafael, arquitecto proyectista, en el que consta que la obra se ajusta al proyecto (fs. 185 y 186), lo que legitima el notario a fecha 20 de noviembre de 2014 a los fs. 183 y siguientes, y que se refiere exclusivamente a la obra arquitectónica en la que han intervenido el arquitecto y el arquitecto técnico director de la obra y director de la ejecución material, respectivamente, según informa el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos en fecha 30 de marzo de 2018 al folio 855, y se desprende igualmente del informe del Colegio de Arquitectos de fecha 4 de julio de 2018 a los folios 870 y 871; consta, además, escritura de fecha 12 de mayo de 2011 de declaración de obra nueva terminada y división horizontal (fs. 475 a 562); se ha obtenido, igualmente, por dicha mercantil préstamo para la construcción de viviendas garantizado con hipoteca, lo que se colige de las cinco escrituras de compraventa mencionadas en las que se hace referencia al referido préstamo concedido por la CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ÁLAVA constituido mediante escritura otorgada en León el día 20 de julio de 2006, y nuevamente modificado por otra en León el día 15 de septiembre de 2008, nuevamente novado por otro en escritura de 2 de noviembre de 2010 y cancelado parcialmente en escritura de fecha 15 de julio de 2011, complementada dicha escritura por otra de fecha 26 de julio de 2011, finalmente distribuido dicho préstamo entre las distintas fincas afectadas por la garantía, mediante Documento Privado de División de Préstamo suscrito en León el día 13 de julio de 2011 por la entidad deudora y acreedora, y asimismo de la escritura de declaración de obra nueva finalizada y división horizontal de fecha 12 de mayo de 2011, garantizando dicho préstamo un importe de 9.700.000,00 euros de principal (fs. 475 y siguientes); por último, dicha finca está inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de León como finca NUM025 a nombre de INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. el 29 de julio de 2011, como se aprecia en la certificación de dicho Registro de la Propiedad de fecha 24 de julio de 2014 (fs. 144 a 152).
Es decir, la mercantil mencionada INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. no era para entonces una empresa que estuviera imposibilitada para hacer frente a la prestación de entregar a los compradores las viviendas adquiridas por éstos, sino que disponía de los recursos suficientes que, en principio, permitían aventurar el buen fin de las operaciones.
El hecho de que finalmente no se remataran los elementos comunes más arriba descritos y que impidieron la obtención de la licencia de primera ocupación no determina, por sí, la existencia de un engaño previo, antecedente, necesario para la configuración de un delito de estafa. Así, dejando a un lado que el acusado Gabino afirma que su cargo en la mercantil PARMOCAR S.L. como administrador único era simbólico y nada sabía de la empresa ni de la promoción de viviendas, el acusado Jacobo, representante de la sociedad en las compraventas, insiste en que era su intención entregar la obra finalizada rematando las obras que les restaban y obtener dicha licencia de primera ocupación, pero es lo cierto que el Banco no solo aplicó el dinero recibido por la compraventa de las viviendas al pago de la hipoteca, sino que además les cortó la financiación, y la empresa terminó en un concurso de acreedores. Constan en las actuaciones correos electrónicos de julio de 2011 a diciembre de 2012 en el que el Banco -a través de Jesús María- mantiene comunicación con INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. -por medio del acusado Jacobo-, y que corroboran que, bajo el control del Banco Caja Vital, después Kutxabank, INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. no tenía prácticamente capacidad de disposición sobre los fondos obtenidos con las ventas, debiendo destinarse precisamente a los dos objetivos, pago a proveedores y pagos al banco (fs. 957 a 966), y además, el mencionado Banco, mediante un correo de 12/12/2.012 (fs. 963 a 966) indica a la empresa los precios de venta según sus propios cálculos. Así, consta correo electrónico de fecha 4 de julio de 2011 remitido por Jesús María, Asesor Financiero-Promoción de Viviendas de Caja Vital, a Jacobo, donde se dice '...Adjunto os envío copia de la carta de destino de liquidez. Comentamos...' con una carta adjunta en la que se distribuye la liquidez el 50% para amortizar el préstamo y el 50% para pago a proveedores (f. 957), otro correo de 24 de octubre de 2011 remitido por Jesús María a Jacobo, donde se dice '...ante mi insistencia en conseguir ventas...' (f. 959), otro correo entre los mismos interlocutores de fecha 20 de marzo de 2012 en el que se dice ' Jacobo, también te recuerdo que solicitamos una proyección de tesorería de 2 años' (f. 959 vuelto), otro de la misma fecha en la que el mismo remitente dice 'Buenas tardes, Jacobo: no me ha enviado Alejandra: Cuentas anuales 2010 e impuesto de Sociedades 2010. Cierre 2011. Cuadro con los bienes inmuebles: patrimoniales y existencias. Con su valor contable, su carga financiera, Entidad financiera y vencimiento de las operaciones...' (fs. 959 vuelto y 960), otro de 15 de marzo de 2012 en el que Jacobo envía a Jesús María tres documentos que le había solicitado correspondientes a las cantidades pendientes de pago, otro con las cantidades para realizar las permutas y el otro para el estudio económico de ventas y márgenes, faltando únicamente el balance de 2011 (f. 960); existe además un email de fecha 2 de abril de 2012 en el que Jesús María le manifiesta a Jacobo que está cerrando la operación de estudio para posible novación de préstamos. 'NECESITO URGENTEMENTE DATOS SOBRE EL AVALISTA: Jacobo', en concreto, IRPF de Jacobo, y Declaración de Bienes Firmada (f. 960 vuelto). El 23 de noviembre de 2012 Jesús María remite un nuevo email en el que dice que a primera vista aprecia una diferencia de gastos de 225.000 euros entre los gastos de marzo y los del mes de noviembre (f. 961), existe un email de Jacobo explicando la diferencia de gastos y el abono a proveedores de fecha 23 de noviembre de 2012 (f. 961 vuelto), y finalmente, consta un email de Jesús María de fecha 12 de diciembre de 2012 en el que le dice a Jacobo 'Tal y como hemos comentado te envío borrador de los precios de la promoción', acompañando un listado de precios de garajes y viviendas (fs. 962 a 966). Es decir, la comunicación con el Banco por parte de los acusados se produjo durante todo el periodo en que se vendieron las viviendas e incluso posteriormente, lo que no podía tener otro fin que conseguir financiación, circunstancia que hubiera permitido finalizar la obra.
Es significativo el extracto de cuenta bancaria de INMOBILIARIA PARMOCAR S.L abarcando los periodos de 27 de enero de 2011 a 3 de diciembre de 2012, es decir, desde ocho meses antes de la compraventa de la primera vivienda hasta nueve meses después de la compraventa de la última vivienda, del que se desprende que las cantidades obtenidas por la venta de las viviendas se iban ingresando en dicha cuenta el 30 de agosto de 2011, el 6 de septiembre de 2011, el 27 de octubre de 2011, el 16 de febrero de 2012 y el 22 de marzo de 2012 (que coinciden con las fechas de los cinco contratos de compraventa y sus importes, a salvo de dos cantidades entregadas a cuenta por dos compradores y a las que más abajo nos referiremos), y seguidamente se iban amortizando los préstamos concedidos, existiendo además más amortizaciones de préstamos, pagos a aseguradoras, liquidaciones, etc., hasta llegar a un descubierto de -1,50 euros el 3 de diciembre de 2012 (fs. 954 a 956). Consecuencia de lo anterior, es que el banco en cuestión ejecutara las hipotecas a INMOBILIARIA PARMOCAR S.L, y así consta que KUTXABANK S.A. instó dos procedimientos de Ejecución Hipotecaria frente a la mencionada inmobiliaria, concretamente la Ejecución Hipotecaria 84/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León y la Ejecución Hipotecaria 227/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de León, lo que certifica de la copia del Acuerdo de fecha 26 de febrero de 2018 dictado en el expediente gubernativo 5/2018 del Servicio Común Procesal General de León (f. 849). También consta que en el segundo de los procedimientos en cuestión INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. formuló oposición a la ejecución (fs. 1232 y 1233, copia auto desestimando la oposición a la ejecución de fecha 14 de julio de 2016), habiendo sido cedido el crédito hipotecario relativo a la promoción de la calle Pablo Flórez a favor de la mercantil 'BALLET ISSUER DESIGNATED ACTIVITY COMPANY' (fs. 1235 a 1237, copia de testimonio de la escritura de cesión de fecha 28 de noviembre de 2018), y en el primero de ellos consta acta de cesión de remate del otro bien inmueble que titularizaba INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. (f. 1234, copia de acta de cesión de remate de 11 de junio de 2018). Finalmente, consta en las actuaciones copia de Diligencia de Ordenación de fecha 10 de junio de 2021 dictada por el SCEJ SUBASTAS en EJH 227/2015, siendo la ejecutante BALLET ISSUER DESIGNATED ACTIVITY COMPANY y la ejecutada INMOBILIARIA PARMOCAR S.L., de la que se desprende que las partes han presentado un escrito solicitando la homologación judicial de un acuerdo alcanzado (acontecimiento 370 del Procedimiento Abreviado del expediente digital).
Además, se ha unido al presente procedimiento testimonio del Procedimiento Ordinario 411/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León en el que PARMOCAR S.L. demandó a la entidad financiera por su actitud abusiva y la nulidad del consentimiento prestado solicitando la declaración de nulidad de los contratos consistentes en documento privado de división de préstamo hipotecario de 13 de julio de 2011, escritura y carta de pago y cancelación parcial de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2011, escritura de subsanación y complemento de fecha 26 de julio de 2011 y escritura de novación de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2011, demanda que fue desestimada en sentencia de fecha 17 de octubre de 2014 (f. 126, CD conteniendo el procedimiento), lo que, independientemente de que la demanda no prosperase, viene a corroborar la versión del acusado de que el Banco les dejó sin financiación, y pone de manifiesto la actitud de la mercantil INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. ante tal situación, es decir, de intentar revertir la actuación del Banco, aunque no se consiguiera.
Y en el mismo sentido puede mencionarse el seguro de responsabilidad decenal contratado por la INMOBILIARIA PARMOCAR S.L, Don Rafael, Don Jeronimo y Don Laureano, contratado con la aseguradora CASER y con fecha definitiva de inicio como 25 de enero de 2008, no siendo lógico que alguien que pretenda engañar al comprador contrate un seguro de responsabilidad decenal (fs. 863 a 864).
Consta en las actuaciones, asimismo, documento de compraventa de un local comercial señalado como número 5 de fecha 23 de diciembre de 2008 por importe de 522.000 euros que se deja sin efecto en fecha 19 de octubre de 2011 (fs. 967 a 969), es decir, posteriormente a la firma de los primeros contratos de compraventa que aquí nos ocupan y antes de la firma del último de ellos, lo que indica que la empresa no tuvo inconveniente en resolver uno de los contratos de compraventa de un local, sin que conste ello se solicitase por los denunciantes.
Respecto a la declaración de la víctima del delito, la víctima es el mejor testigo de los hechos ocurridos. Es constante la jurisprudencia que señala que su declaración es prueba directa y es prueba de cargo hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Aunque el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del tribunal. Pero la peculiaridad de no ser ajena a los hechos, impone que se deba llevar a cabo una cuidada y ponderada valoración de la misma, para lo cual la jurisprudencia ha establecido determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el tribunal a la hora de valorar dichos testimonios. Son los siguientes:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva. 2) Verosimilitud del testimonio.3) Persistencia en la incriminación. Esos criterios y las consecuencias que se derivan de los mismos, se establecen y reiteran en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como son las sentencias TS 29-6-17; 30-11-16; 28-6-16; 21-6-16; 30-4-13; 26-2-13; 29-5-12; 31-10-11; 23-2-11. A través de estos criterios, el Tribunal Supremo puede comprobar: si la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes; que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, de resentimiento o venganza; y que dicha declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Este criterio exige constatar que no se da una falta de credibilidad de la víctima, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad. Esa falta de veracidad puede derivar de sus propias características físicas o psicoorgánicas o de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.
B) Verosimilitud del testimonio. La verosimilitud del testimonio supone que el mismo ha de estar basado en la lógica de su declaración y en la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y que ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.
Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima. La exigencia de corroboración ha de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( LECr art.330), puesto que el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.
C) Persistencia en la incriminación. La persistencia en la incriminación conlleva que la misma debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Ello supone la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, y la concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
Así las cosas, decir que, la sociedad en cuestión no es solo ya que no pudiera terminar la obra, sino que se vió inmersa en un procedimiento concursal (acontecimiento 38 y 354 del Procedimiento Abreviado del expediente digital, Concurso Abreviado 164/2016 del Juzgado de lo Mercantil de León, así como folios 1245 donde consta CD con el procedimiento concursal, y 1328 y siguientes, respectivamente), en el que los denunciantes vieron reconocidos sus créditos como contingentes ordinarios en el informe provisional de la administración concursal presentado conforme a lo dispuesto en el art. 74 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de fecha 31 de octubre de 2016, dictándose providencia en dicho procedimiento concursal en fecha 3 de noviembre de 2016, anunciando dicho informe sin que conste que el mismo fuera impugnado por los denunciantes, pues los únicos incidentes concursales se siguieron a instancias de la mercantil INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. y no afectaron a los denunciantes, como se desprende del informe definitivo del art. 75 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de fecha 27 de abril de 2017, obrante en el Tomo II del acontecimiento 38 del Procedimiento Abreviado; posteriormente, el día 28 de abril de 2017 se dictó auto por el que se declaraba finalizada la fase común y se abría la fase de convenio, de modo que dicho concurso terminó por convenio aprobado por sentencia de 6 de julio de 2017 (fs. 930 a 932). Consiguientemente, no se entiende que los denunciantes acudan primero a un procedimiento penal, siendo así que después vieron reconocidos sus créditos en un procedimiento concursal, sin que planteasen ninguna oposición ni impugnación en dicho proceso civil/mercantil, permaneciendo, pese a ello, en un procedimiento penal esgrimiendo un engaño. Todo ello con el aditamento de que el procedimiento concursal terminó por convenio, por lo que, no es que se calificara el convenio como fraudulento o fortuito, es que ni si quiera consta se abriese pieza de calificación.
Es cierto que los efectos de la sección de calificación son meramente civiles y no vinculan en absoluto a la jurisdicción penal, que puede tramitar o no diligencias de instrucción -y, llegado el caso, dictar una sentencia condenatoria por un delito de insolvencia punible, o por cualquier otro tipo penal-, con independencia de la calificación que se haya dado al concurso en la jurisdicción civil. La regla de la «no vinculación del juez penal» la recoge expresamente la LCon art. 462. Del mismo modo, el pronunciamiento del juez penal no vincula a efectos de la calificación del concurso (AP Zaragoza 8-4-15) a no ser que el hecho determinante de la calificación sea el mismo que ha sido enjuiciado en el proceso penal, y que se declare su inexistencia (AP Alicante 4-6-14). Pero también es verdad que no se abre la sección de calificación (LCon art.446) en los concursos que terminan por convenio que prevea una espera inferior a tres años o una quita inferior a un tercio de los créditos, para todos los acreedores o para los de una o varias clases. La norma aclara que se abrirá la calificación en el caso de que el convenio resulte incumplido (LCon art.452), y es el caso en que ni siquiera se ha abierto dicha pieza, lo que, a falta de cualquier otra prueba que corrobore la versión de los denunciantes en el proceso penal, es significativo respecto de la tesis de la parte acusada; es más, el administrador concursal, Bruno, que declaró en el juicio oral, manifestó que no le constaba que el convenio se hubiera incumplido y que, si bien se plantearon el ejercicio de alguna acción civil (pauliana, nulidad, etc.), finalmente no se hizo así.
Por ello, independientemente de que los acusados efectuaran transmisiones patrimoniales con otros familiares, de que figurasen o no como acreedores en el convenio, al fin y a la postre los denunciantes nada dijeron en el concurso de acreedores que, como dijimos, terminó por convenio aprobado judicialmente y que no consta se haya incumplido, por lo que una cosa es el abandono de la actividad de la empresa y otra distinta que ello tuviera otra trascendencia jurídica diferente de la civil/mercantil que dio lugar al concurso de acreedores, pero no penal, por todo lo que venimos exponiendo. Ello sin contar que, el propio administrador concursal, vino a reconocer en el plenario, de que el problema de la empresa era por esa falta de financiación final.
Pero es que además, más allá de que el edificio no esté finalizado en sus elementos comunes o que el mismo haya sufrido daños o se haya deteriorado después de finalizado, las periciales practicadas no pueden determinar si, a la fecha de la contratación, era la intención de la parte vendedora no finalizar la obra -pericial de Don Conrado a los folios 132 a 142 y unida a acta notarial y también obrante a los folios 172 a 180, y pericial obrante a los folios 1017 a 1035 emitida por Don Dionisio -. Y lo mismo cabe decir del acta de presencia del notario sobre el estado del edificio a fecha 30 de junio de 2014 (fs. 124 y siguientes).
En definitiva, como bien dice el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 8 de agosto de 2019, de lo anterior se desprende que el problema es una crisis empresarial con la intervención de un banco que cerró el grifo de los préstamos y no consta en ninguna parte de la instrucción que los acusados como administradores de INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. hubieran utilizado el dinero recibido de los particulares compradores para otra finalidad distinta que no fuera la construcción de viviendas y los pagos al banco, es decir, que se hubieran lucrado personalmente con el dinero recibido de los compradores. El Tribunal Supremo en sentencia nº 585/2018, de 23 de noviembre, estimó un recurso de casación, citando como doctrina la establecida en la sentencia nº 357/2018, de 7 de julio, en el que, revocando la de instancia, dictó una sentencia absolutoria respecto a hechos similares, si bien por un delito de apropiación indebida, en la que el constructor vendió una vivienda y garaje a la denunciante, que iba ingresando el dinero en una entidad bancaria, llegando a pagar el total, pero no pudiendo el constructor otorgar la escritura pública al finalizar las obras debido a que el banco ejecutó la hipoteca sobre la vivienda que fue subastada. En dicho supuesto el Tribunal Supremo dice que el recurrente defiende que no hay delito de apropiación indebida, habida cuenta de que lo que existe es una imposibilidad sobrevenida por parte de la sociedad de cumplimiento de contrato y otorgar escritura pública de compraventa libre de cargas una vez recibido el precio pendiente, por lo que estamos ante un incumplimiento civil y no ante un contrato criminalizado, entendiendo que las cantidades entregadas a cuenta han sido destinadas a sufragar la construcción y nunca a fines ajenos a la misma, ni a fines particulares. La sentencia, con cita de las SSTS 370/2014, 89/2016, de 12 de febrero, 641/2016, de 12 de diciembre y 933/2016, de 15 de diciembre, habla de obligaciones de los promotores de acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación (D. Ad. 1ª) respecto a las cantidades anticipadas percibidas en la construcción y venta de viviendas y su normativa e infracciones administrativas. Cita también la Ley 20/2015 de 14 de Julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, sobre mejoras en el régimen de protección a futuros adquirentes de viviendas que entregaban cantidades a cuenta al promotor, cita las obligaciones de los promotores en esta materia como resume la sentencia del Tribunal Supremo 357/2018, de 7 de julio. Reconoce la posible infracción administrativa, pero excluye la tipicidad penal. Recoge la sentencia del Pleno de 406/2017, de 5 de junio que establece como doctrina que '...solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas...'. En dicho caso se admite que el constructor no pudo levantar la carga hipotecaria porque cayeron las ventas en el 2008 con la crisis y por falta de liquidez de la empresa. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 587/2019, en relación con otro delito de apropiación indebida, se sigue la doctrina anterior. El Tribunal Supremo absuelve de delito de apropiación indebida al no concurrir todos los elementos del tipo. No se ha justificado el empleo dado a las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas. Se exige acreditar, no donde fueron específicamente destinadas esas cantidades, pero sí tener por probado que no se emplearon en la construcción de las viviendas. Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo nº 299/2020, de 11 de junio, en relación con un delito continuado de apropiación indebida agravada, absuelve al recurrente en base a los mismos argumentos.
Estima la Sala que, como dice el Ministerio Fiscal, si bien las sentencias y doctrina anterior se refieren al delito de apropiación indebida, son de aplicación al caso respecto de la doctrina del incumplimiento civil, pues, a la vista de la valoración probatoria más arriba expuesta, se considera que se trata de un problema de crisis empresarial de la construcción de carácter general, y que solamente puede haber responsabilidades civiles por incumplimiento de contrato. En este caso, además, incluso se otorgan escritura de compraventa, y los pisos estaban acabados según declararon los denunciantes, faltando algunos elementos comunes que algunos llegaron a estar en la obra, como la caldera según declaró el arquitecto Don Jeronimo, siendo lógico que no se instalaran si no hubo liquidez. Tampoco existe prueba de que los promotores emplearan en otro destino el dinero recibido que fuera la construcción del edificio y sus viviendas (fs. 954 y siguientes, extracto de cuenta anteriormente mencionado), sin que conste que las cantidades dadas previamente al otorgamiento de dos de las escrituras tuvieran otro fin distinto de dicha construcción a la vista de la valoración probatoria que venimos haciendo, siendo ilógico que los acusados invirtieran cantidades mucho mayores en dicha construcción, lo que está acreditado, y no lo hicieran respecto de la cantidad de 2.000 euros entregados a cuenta por Julieta el día 14 de octubre de 2011 como cantidad anticipada a su contrato celebrado el 27 de octubre de 2011 (f. 58 vuelto), o de la cantidad de 21.000 euros entregados por el mismo concepto por Gervasio en efectivo el día de la firma de su escritura en fecha 22 de marzo de 2021 (f. 108 vuelto), no pudiendo terminarlo por problemas bancarios y de crisis económica, por lo que no se ha acreditado, conforme a la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, que dichas cantidades de 2.000 y 21.000 euros entregadas a cuenta, tuvieran otro fin distinto que la construcción de dichas viviendas.
Además, no consta que los denunciantes en ningún momento hayan instado la resolución de sus contratos de compraventa ni han esgrimido pretensión alguna en este sentido en sede concursal, como ya se dijo. Ni consta un intento de resolución extrajudicial, habiendo optado directamente por la vía penal.
Más aún, aunque no consta cuando se inició la construcción de la promoción de las viviendas, lo que sí está claro es que todos los denunciantes visitaron las viviendas que posteriormente adquirieron, y en ese momento las viviendas que habían comprado a la empresa que administraban los acusados estafan finalizadas, llegando a colocar la cocina, baños y amueblar la vivienda alguno de los mencionados compradores -como se desprende del escrito de acusación en que se propone prueba al efecto respecto de Don Gervasio, Don Héctor, Doña Juana, Doña Julieta, Don Guillermo, Don Herminio, siendo las facturas por dichos conceptos de fecha 24 de abril de 2012 al folio 1056, 10 de septiembre de 2013 al folio 1061, 26 de junio de 2013 al folio 1061 vuelto, 13 de enero de 2012 al folio 1102 vuelto, 29 de septiembre de 2011 al folio 1173 vuelto y 1174-, y habiendo recibido las llaves de las viviendas, trasteros y mando del garaje, como varios denunciantes reconocieron.
Como se compartirá, un tal avance o progreso en la construcción del edificio controvertido, que permite concluir que estaba total o prácticamente terminada para las fechas en que se había previsto contractualmente su entrega, pugna o resulta incompatible con ningún propósito preconcebido de incumplimiento, por parte de los acusados, anterior o simultáneo, al momento de la transacción y ello, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los acusados procuraron la legalización del conjunto constructivo previamente a la venta de la primera vivienda en agosto de 2011 mediante la escritura de 12 de mayo de 2011 de declaración de obra nueva terminada y división horizontal (fs. 475 a 562) y que, más tarde, ante la falta de ejecución de algunas unidades de obra que suponía un obstáculo para obtener el certificado final de obra, como es el caso de la caldera de la calefacción, por ejemplo, se estuviera negociando con el banco hasta diciembre de 2012 para conseguir financiación, todo ello con el fin de atender a los gastos correspondientes a esa clase de instalaciones, lo que también viene corroborado por los mencionados correos a los folios 957 y siguientes, documental que no ha sido impugnada por la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales (fs. 1009 y siguientes), luego elevadas a definitivas en este punto, no habiéndose impugnado, por cierto, ninguna otra prueba por las Acusación Particular. Es más, posteriormente INMOBILIARIA PARMORCAR S.L. demandó al Banco cuando éste frustró sus opciones de financiación solicitando la nulidad de los contratos celebrados con dicha entidad financiera.
En cualquier caso, esta negociación con el banco viene a representar una muestra más del deseo de los acusados por finalizar la obra, clase de intención que cobra una mayor solidez si se tiene en consideración que del extracto bancario aportado a los folios 954 a 956 se observa que las cantidades ingresadas por la venta de las viviendas que nos ocupan, no solo fueron destinadas a amortizar los préstamos con el banco, sino también al pago terceros, como FIATC MUTUA DE SEGUROS, IBERDROLA, REALE SEGUROS GENERAL, VALMESA BENAVENTE, GASTOS GESTORÍA, GESFIR SERV. BA., lo que confirma la redacción de las cartas unidas al correo electrónico de fecha 4 de julio de 2011 en la que Jesús María adjunta copia de la carta de destino de la liquidez, donde en la primera de ellas consta por un lado el 50% para amortizar el préstamo y el otro 50% para pago a proveedores.
Es cierto, no obstante, que, pese a todo, los acusados, debido a la falta de financiación y al concurso en que se vio inmersa INMOBILIARIA PARMOCAR S.L., asociado a los tiempos de crisis imperante en la época de la operación, todo ello combinado con una gestión no muy afortunada que abocó al concurso de acreedores, no llegaron a finalizar la obra en ciertos elementos comunes, y otros se deterioraron más tarde.
Pero tal circunstancia no les convierte en merecedores del reproche penal que se les dirige por las Acusaciones Particulares a título de estafa por cuanto la actividad por ellos desplegada con anterioridad, simultáneamente y posteriormente a las ventas de las viviendas en cuestión, entregando las viviendas individuales finalizadas, haciendo la división horizontal del edificio, y procurando negociar nueva financiación con el banco, con el fin allegar recursos para ejecutar las pocas unidades de obra que faltaban para acabar la construcción del edificio en su conjunto, el despliegue de esa actividad, decimos, resulta incompatible y no se aviene con el hecho, que sería preciso probar para poder responsabilizarles de un delito de estafa, de que los acusados tuvieran, ya desde el momento de concertar las ventas de las fincas controvertidas, la conciencia o el propósito de no hacer frente a su obligación de finalizar la obra en sus elementos comunes.
De modo que estaremos, si acaso, ante un dolo subsequens, esto es, ante un incumplimiento contractual debido, no a un propósito inicial de incumplir, sino a causas sobrevenidas, cuyas consecuencias podrán hacerse valer, si acaso, mediante el ejercicio de las acciones civiles correspondientes.
Por lo demás, esa conclusión no se ve alterada por el hecho alegado por los testigos denunciantes se sostenga en el plenario que Don Jacobo no les puso de manifiesto la no terminación de las obras en sus elementos comunes, pues es lo cierto que, dicha manifestación no aparece corroborada por datos periféricos, ya que, pese a la fecha de los contratos (el primero de agosto de 2011 y el último de marzo de 2012), no se formuló denuncia hasta el 16 octubre de 2014 (fs. 4 y siguientes), es decir, más de dos años y medio después de la última venta, y ello acompañando acta notarial de presencia de fecha 30 de junio de 2014 y pericial de fecha 27 de junio de 2014 (fs. 125 y siguientes), documentos ambos en los que se aprecian la falta de dichos elementos comunes y a los cuales tuvieron acceso el notario y el perito a través de los denunciantes, es decir, no es lógico que en dos años y medio desde la última venta, ninguno de los compradores se diera cuenta de la falta de dichos elementos comunes cuando cualquiera de ellos pudo advertirse de ello con una simple inspección a dichos elementos comunes desde el primer momento, inspección que la propia parte acusadora facilita al notario y al perito y que, por lo demás, salta a la vista a cualquier observador imparcial, con la simple apreciación de las fotografías unidas a las periciales donde se ven, por ejemplo, tubos inacabados en el garaje encima de la plaza NUM026, cables sueltos, falta de barandillas en escaleras del patio común, etc. (fs. 133 y siguientes); y lo que esta claro, es que los denunciantes podían acceder y al edificio, pues de otro modo no hubieran podido instalar cocinas, comprar muebles, etc., y ello en unas fechas anteriores a la interposición de la denuncia, según corroboran las facturas más arriba indicadas. Y, aún en el supuesto de que hubieran precisado un cerrajero para la apertura del cuarto de calderas y poder efectuar la pericial de Conrado, tampoco han explicado la tardanza en llamarlo (dos años desde la última compra hasta la elaboración de la pericial por Amador, pericial que lleva fecha de 27 de junio de 2014), cuando además todos los denunciantes insistieron en que querían entrar a vivir inmediatamente; ello sin contar, que algunas obras inacabadas eran apreciables a simple vista sin necesidad de cerrajero, como se refirió respecto de los tubos, cables, etc.
En definitiva, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de noviembre de 2020 dictada en un caso similar, no puede sostenerse que hubiera engaño, el objeto estaba a la vista y los compradores tuvieron la posibilidad de efectuar las comprobaciones precisas, lo que determina que la declaración de los denunciantes en este punto, además, no sea verosímil por falta de coherencia interna de la misma.
A mayor abundamiento, el porcentaje de inejecución de las obras es muy pequeño en relación a la totalidad de la obra. Nótese que el perito de la Acusación Particular, Dionisio, valora la ejecución de la obra pendiente en 360.942,66 euros (f. 1035 vuelto), lo que es una parte muy pequeña en relación al valor total de la obra, debiendo poner de manifiesto que en el informe de viabilidad efectuado en el concurso mencionado a fecha 7 de marzo de 2017 se valora la totalidad del inmueble titularidad de PARMOCAR S.L como precio de subasta en 9.808.173 euros, y como posible precio de venta en 8.935.000 euros (acontecimiento 354 del Procedimiento Abreviado, y expediente unido al Procedimiento Abreviado), de manera que en el peor de los casos el importe pendiente de ejecución sería un 4,039% del total de la obra, debiendo traer a colación el auto del Tribunal Supremo nº 715/2015, de 28 de mayo que, respecto del porcentaje de ejecución de obra alcanzado -en ese caso del 70%-, viene a decir que 'tampoco cabe dar por acreditado fehacientemente que el acusado no destinara ese dinero a la ejecución de la obra para la que fue concedido, dado el porcentaje de ejecución alcanzado...', por lo que acuerda la absolución por el delito de estafa objeto de imputación, siendo así que en el caso que ahora nos ocupa el porcentaje de ejecución es de más del 95%.
También es irrelevante que en el proyecto de ejecución a los folios 632 y siguientes, se hicieran constar las características de los elementos relativos a calefacción, instalación eléctrica, abastecimiento de agua, etc., pues ello puede tener trascendencia a efectos civiles pero no penales, a la luz de la prueba más arriba analizada que no corrobora la declaración de los denunciantes en relación a la falta de desconocimiento de que, a fecha de las ventas, no eran conscientes de la no finalización del edificio, conforme se ha razonado, y lo mismo cabe decir respecto de las escrituras de venta o en la escritura de declaración de obra nueva o certificados finales de obra. Y además, es preciso poner de manifiesto, que en todo caso la Audiencia Provincial de León dictó auto de fecha 13 de febrero de 2019, que literalmente dice
A mayor abundamiento, el testigo Lázaro, que depuso en el plenario a instancias de la Defensa del acusado Jacobo e INMOBILIARIA PARMOCAR S.L. como ingeniero técnico industria, refirió en que se estaban finalizando las obras del edificio, rematando instalaciones, reparando sótanos, etc., por lo que queda poco para la finalización del edificio, lo que además puso de manifiesto la Acusación Particular en su escrito de fecha 15 de junio de 2021 (acontecimiento 356 del Procedimiento Abreviado), acompañando foto de fachada del edificio (acontecimiento 357 del Procedimiento Abreviado), debiendo recordar, como ya dijimos, que consta en las actuaciones copia de Diligencia de Ordenación de fecha 10 de junio de 2021 dictada por el SCEJ SUBASTAS en EJH 227/2015, siendo la ejecutante BALLET ISSUER DESIGNATED ACTIVITY COMPANY y la ejecutada INMOBILIARIA PARMOCAR S.L., de la que se desprende que las partes han presentado un escrito solicitando la homologación judicial de un acuerdo alcanzado (acontecimiento 370 del Procedimiento Abreviado del expediente digital).
Y en cuanto si en el edificio había carteles con la palabra VENDIDO, eso no es más que una técnica comercial, ya que incluso la testigo denunciante Julieta afirmó que su piso tenía ese cartel, pese a lo cual le fue vendido a ella.
Por ello no cabe hablar de una maquinación empleada de forma maliciosa para la obtención de un lucro con el consiguiente empobrecimiento de la otra parte contratante, el incumplimiento contractual resultó posterior, la obras no fueron concluidas, la empresa entró en concurso de acreedores, todo lo cual sitúa el problema existente en la esfera de civil del incumplimiento contractual, ya que no es suficiente con haber sufrido un daño patrimonial por incumplimiento de aquello a lo que inicialmente se habían ajustado cuando falta todo nexo causal de ese perjuicio con una previa maquinación maliciosa.
El comportamiento de los acusados en la oferta, promoción y publicidad de las viviendas fue veraz en la medida en que disponían de las viviendas que pretendían vender, habiendo obtenido previamente con licencia o autorización precisa para ejecutar las viviendas, por lo que podían hacer lo que se proponían; consecuentemente, no existió el dolo antecedente, el engaño previo necesario para construir, tal y como hemos expuesto en los fundamentos de derecho de esta resolución, un delito de estafa.
Fallo
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.